TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2013-000041
El 17 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1351-12, del 10 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada Thais Milagros Guillen Valbuena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.995, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.472.848, contra el acto administrativo signado con el Nº 012-2012, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), en fecha 20 de marzo de 2011, mediante el cual fue destituido el mencionado ciudadano, del cargo que ejercía en el referido cuerpo policial.
Dicha remisión, fue efectuada en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de junio de 2012, mediante la cual declinó a esta Corte la competencia para conocer del presente recurso.
En fecha 22 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 23 de enero de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de marzo de 2013, la apoderada judicial del ciudadano Carlos Torrelles, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se remitiera el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión Nº 2013-0628, de fecha 22 de abril de 2013, esta Instancia Jurisdiccional aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anuló las actuaciones sustanciadas por el referido Juzgado Superior y, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se resolviera sobre la admisión de la demanda de nulidad, con excepción de la competencia ya analizada.
Mediante decisión de fecha 19 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, declaró que “(…) ADMITE, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Thais Milagros Guillen Valbuena (…) actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ (…) contra el acto administrativo Nº 012-2012, dictado en fecha 20 de marzo de 2011 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), mediante el cual fue destituido el mencionado ciudadano, del cargo que ejercía en el referido cuerpo policial (…) ORDENA, notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y Procurador General de la República (…) ORDENA, solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el caso (…) ORDENA, la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos todas las notificaciones ordenadas, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) ACUERDA, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 20 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó de conformidad con la decisión supra mencionada, abrir el cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la apoderada judicial del ciudadano Carlos Eduardo Torrlles Gámez, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, remitió el presente cuaderno separado a esta Instancia Jurisdiccional, siendo recibido el 28 de junio de 2013.
El 28 de junio de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2012, la abogada Thais Milagros Guillén Valbuena, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Eduardo Torrelles Gámez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra el acto administrativo signado con el Nº 012-2012, dictado por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), en fecha 20 de marzo de 2011, mediante el cual fue destituido el mencionado ciudadano, del cargo que ejercía en el referido cuerpo policial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) en fecha jueves 13/10/2010, compareció por ante el Despacho de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el Sub Inspector OSCAR MONROY, quien estando legalmente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 76 de la Ley del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de dejar constancia de lo acaecido en horas de la noche del día 12/10/2010 y expuso lo siguiente: ‘Encontrándome en la sede de este Despacho en labores de guardia, siendo las 11:20 de la noche, se recibió llamada radiofónica, de parte del funcionario Johan García, credencial 29.945,adscrito a la Sala de Telecomunicaciones de este Cuerpo Policial, informando que en la Avenida Principal de los Próceres, parte alta del Ojerazo, San Bernardino, vía pública, funcionarios pertenecientes a la Sub delegación Simón Rodríguez, sostienen un intercambio de disparos con sujetos desconocidos, motivo por el cual y con la premura del caso me trasladé en compañía del funcionario Pedro Carrillo, a bordo de la unidad N° 30.423, hacia el referido sector con la finalidad de verificar dicha información (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) una vez en el lugar sostuvimos entrevista con el Detective OSCAR TORREALBA, credencial N° 27.839 (…) quien nos indicó que encontrándose en compañía del funcionario Agente de Seguridad CARLOS TORRELLES, credencial N° 33.129 (…) adscritos a la Delegación Simón Rodríguez, realizando diligencias relacionadas al servicio, por el Sector antes mencionado, observaron tres sujetos en actitud sospechosa, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo investigativo, procedieron a darle la voz de alto, los mismos hicieron caso omiso, desenfundando sus armas de fuego y efectuándole disparos a la comisión in comento, motivo por el cual los funcionarios se vieron en la imperiosa necesidad de repeler la acción de la cual estaban siendo objeto para salvaguardar sus vidas, así como también la de cualquier persona que se encontrara aledaña al lugar, por lo cual sacaron a relucir sus armas de reglamento, originándose de esta manera un intercambio de disparos, donde resulta neutralizado uno de los ciudadanos, el cual quedó identificado como RONAL YAMOZA, de 43 años de edad (…) los otros dos se dieron a la fuga en veloz carrera, motivo por el cual le prestaron los primeros auxilios al ciudadano lesionado, en el lugar de los hechos, siendo trasladado con la premura del caso al Centro Médico San Bernardino, por parte del funcionario SERGIO URBINA, credencial N° 28.823, en un vehículo particular, donde falleció a los pocos minutos de su ingreso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) en el lugar de los hechos se colectó un arma de fuego, marca Colt’s, modelo Cobra, seriales 63463R, calibre 38 Special. Asimismo en el lugar de los hechos hicieron acto de presencia: la comisión de la División de Inspecciones Técnicas al mando del Detective JESÚS OLIVEROS, credencial N° 27.35, de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos por el Área de Trayectoria Balística al mando del Agente JHONY ACOSTA, credencial N°30.334, Área de Planimetría, al mando de la Detective Yulimar PÉREZ, credencial N° 32.297, por la División de Microscopia Electrónica Detective Yulimar Zapata, credencial 32.494 y por la División Nacional de Investigaciones de Homicidios al mando del Inspector JOSÉ GOITIA, credencial Nº 35.016, dando inicio a las actas procesales H-857.908 por los hechos antes expuestos, comprendiendo los delitos Contra la Cosa Pública y Contra Las Personas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “La representante de la Inspectoría Nacional General, promovió como prueba documental, número 1, el Acta de Investigación de fecha 13/10/2010 (…) en la cual el funcionario REINALDO DUARTE, estando legamente juramentado de conformidad con los artículos 49 y 76 de la Ley del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de que la ciudadana CARMEN LLAMOZA (…) se apersonó de manera espontánea y declaró: ‘que el día 12/12/2010, en horas de la tardé (…) unos funcionarios de este Cuerpo de investigación, entre ellos un funcionario de nombre Sergio URBINA, asesinaron a su sobrino de nombre Ronald Llamoza y que los ciudadanos Greisi Llamoza, Yuri VELIZ, Cristi CASTRO y un ciudadano de nombre ALEXIS estuvieron presente para el momento en que ocurrieron los hechos antes expuestos...’, tal como se evidencia de sus declaraciones, en la Audiencia Oral y Pública, al ser interrogada por la representante de la Inspectoría General Nacional, ésta le pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si hoy el occiso tenía registro policial? Y la ciudadana antes identificada le respondió que sí, que estuvo preso por droga. Cuando el representante de la defensa le pregunta sobre el intervalo de tiempo entre la herida del occiso hasta el momento que le avisaron?, ella respondió que dormía y se despertó cuando escucho dos (2) disparos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “(…) vista la declaración realizada en el CICPC, por ante la Dirección de Investigaciones Internas (…) se aprecia la denuncia realizada por ante la misma Dirección, de fecha 18/10/2010, en la que declara que ‘siendo aproximadamente las 10:45 horas de la noche yo me encontraba en mi residencia ubicada en la dirección antes mencionada, en ese momento yo escuche (sic) aproximadamente tres disparos, yo abrí la puerta de mi casa a ver qué era lo que estaba pasando y viene mi sobrino de nombre ALEXIS vestido con un short lleno de sangre y sin camisa y yo le pregunto qué había pasado, el me respondió que le habían dado unos tiros a su tío RONALD...’ Ahora bien, si se relacionan ambas declaraciones, la de fecha 13/10/2010 y la realizada en fecha 18/10/2010, junto con la declaración rendida en la Audiencia Oral y Pública, se evidencia que simplemente es un testigo referencial y no conoce a ciencia cierta cómo sucedieron exactamente los acontecimientos; por cuanto en la primera entrevista los hechos acaecieron en horas de la tarde 5 días después eran las 10:45 de la noche, y en la Audiencia Oral y Pública, estaba durmiendo y la despertó la detonación de dos disparos, en virtud de lo anteriormente expuesto, debe ser desestimada tal declaración por ser contradictoria”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “En cuanto a la tercera prueba documental, promovida por la representación de la Inspectoría General Nacional, la cual versa sobre un memorándum signado bajo el número 1.497 emanado de la División de Análisis y Reconstrucción de los Hechos, de fecha 14/10/2010 (…) se puede apreciar que dicho levantamiento indica donde fue hallado el revólver y donde se evidencian presuntas manchas de sangre, lo anterior no revela ningún indicio contra mi representado. En lo que se refiere a la prueba documental número 5 que es el Acta de verificación de Registros Policiales del occiso (…) de la lectura de la misma se corrobora que el occiso estuvo preso por drogas”. (Negrillas del original).
Sostuvo, que “En lo referente a la prueba documental del punto 6, copia certificada de novedades de la División de Investigaciones de Homicidios de fecha 13/10/2010 (…) se aprecia la novedad indicando que mediante llamada radiofónica por parte del funcionario JOHAN GARCÍA, credencial N°29.945, ‘informando que en el Centro Médico de San Bernardino se encuentra el cuerpo sin vida presentando heridas presumiblemente por arma de fuego, producto con un enfrentamiento con este Cuerpo de Investigaciones, desconociéndose los detalles al respecto (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “(…) Lo anterior es una síntesis de las novedades del día 12/12/2010 de la Sub Delegación Simón Rodríguez, adscrita al CICPC (…) siendo solicitada por parte del representante de la Comisión General Nacional y en la que puede apreciarse, a las 22:20 regreso de comisión del detective OSCAR TORREALBA en compañía de mi representado, el ciudadano CARLOS TORRELLES, (que para ese momento tenía el cargo de agente en el referido cuerpo policial), quienes regresaban de trasladar a la ciudadana Heizel Alcántara al departamento de captura; a las 22:35, el funcionario SERGIO URBINA realiza una llamada telefónica indicando que en el Barrio Los Erasos, tres sujetos apodados ‘EL REY, RAWUI Y TAELYS, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, habían despojado a residentes del sector de sus pertenencias; a las 22;50 los funcionarios Detective OSCAR TORREALBA y el Agente CARLOS TORRELLES salen en Comisión hacia el Barrio Los Erasos, a verificar el número anterior, es decir, la llamada del funcionario Sergio Urbina; a las 23:30, 40 minutos después, se recibe llamada radiofónica por parte del detective Oscar Torrealba, informando que sostiene intercambio de disparo con sujetos desconocidos en el Barrio Los Erasos, solicitado el respectivo apoyo; luego a las 23:40 salen en comisión los funcionarios Johan Sosa, Jonathan Peña, Yasmir Suárez y Rubén Peraza al Barrio los Erasos, a los fines de prestar apoyo a los funcionarios Torrealba y Torrelles; Finalmente, a la 1:55 del 13/10/2010, regresan de la comisión los respectivos funcionarios relatando de manera detallada lo sucedido en los Erasos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Infirió, que “Luego de leerse el resultado de la autopsia cotejándola con las declaraciones del testigo se concluye que el prenombrado testigo además de contradecirse tiene intereses personales y familiares en no decir lo acontecido realmente, debido al parentesco que tiene con los malhechores y es indiscutible su ausencia del sitio donde ocurrieron los hechos tal como ha quedado demostrado, motivado a ello, puedo concluir que mi representado es inocente de todo lo que le fue imputado por el Consejo Disciplinario, siendo su destitución un verdadero acto írrito y arbitrario”.
Fundamentó, su escrito libelar en los artículos 7 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 59 y 61 Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 49, 50, 51, 54, 58, 59 y 64 de la del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 121 y 122 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Señaló, que “A la luz del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 59 y 61 de la precitada ley, se evidencia que nos encontramos en una franca violación del debido proceso, por cuanto la averiguación que dio origen a la sanción disciplinaria se inició, en fecha 13/10/2010 (…) mediante memoranda enviados a la Inspectoría General Nacional, Inspectoría del Debido Proceso, Subdelegación de Simón Rodríguez, Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, División de Investigación de Homicidios, División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, División de Investigación de Homicidios y División de Microscopía Electrónica, respectivamente, lo que me hace concluir que el presente procedimiento disciplinario tuvo una duración de 17 meses y 10 días, momento en que son notificados los funcionarios, de igual modo es indiscutible que las pruebas aportadas por la Inspectoría General Nacional no incriminan de manera alguna a mi representado, sino que en cierto modo lo benefician, por lo cual no debieron ser jamás tomadas en consideración por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital al momento de dictar su decisión, ya que se irrespetó u obvió el principio de la comunidad de la prueba, vale decir, que una vez admitido el medio probatorio ofrecido por una de las partes, la prueba en sí le pertenece al proceso, concluyéndose que los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes. Es por ello que considero que el acto de destitución en cuestión es un acto administrativo totalmente nulo e írrito”.
Asimismo, destacó que “(…) es evidente que se ha transgredido el principio de legalidad, al haberse prolongado el proceso de investigación por más de tres meses, violando el dispositivo legal consagrado en el artículo 61 de la Ley especial que rige al prenombrado cuerpo de seguridad, haciendo nulo de toda nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Decisión N° 012-2012 de fecha 20 de marzo de 2012 emanado del Consejo Disciplinario del Distrito Capital que dio origen a la sanción de destitución de mi representado, por haberse dictado con total y absoluta prescindencia del proceso legalmente establecido, debido a que las pruebas aportadas en el mismo no incriminan de ninguna manera a mi cliente, es por ello que debe ser declarado nulo de toda nulidad absoluta (…)”.
Manifestó, que “Al analizar los artículos precedentemente transcritos de la ley in comento en concordancia con el artículo 49 numeral 2 constitucional y la mencionada jurisprudencia, se puede inferir, que antes de proceder el Consejo Disciplinario a emitir una decisión, sea absolutoria o sancionatoria, debe tenerse en cuenta la presunción de inocencia, teniendo el funcionario derecho a acceder a las pruebas en cualquier estado y grado del proceso, incluyendo la investigación indagatoria, a los fines de poder ejercer el derecho a la defensa de conformidad con el artículo 58 de la referida Ley en sus numerales 3, 4 y 5 ratifica lo aquí expuesto, razón por la cual, si una prueba no es obtenida dentro del proceso disciplinario, la misma debe corroborarse dentro del mismo, de ser de esa manera, se produciría un estado de indefensión para el funcionario, es decir, el menoscabo o deterioro y en el caso que me ocupa, la prescindencia de este derecho constitucional al cual tiene derecho mi representado. Al pretender el Consejo Disciplinario o la representante de La Inspectoría General Nacional, tomar como elemento probatorio las declaraciones efectuadas en la indagación preliminar, siendo éstas testimoniales contradictorias entre sí, y no hacer comparecer al testigo a los fines de ratificar lo atestiguado en la averiguación, y darles el carácter probatorio a los fines de sancionar a mi cliente, menoscaba, deteriora y anula el derecho a la defensa de mi representado, vulnerando un derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna, como es el mencionado derecho, debido a que no se respetó el principio del contradictorio, principio éste garante en todo proceso y con especial énfasis en los procedimientos que acarrean sanción”.
Alegó, que “(…) no se estaría en presencia de la presente QUERELLA FUNCIONARIAL y de ser negada la solicitud, en Noviembre de 2010, se hubiese ordenado la apertura del procedimiento, y de conformidad con lo establecido en el artículo 61 la Ley del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los funcionarios investigados hubieren solicitado a la Inspectoría General Nacional la solicitud de sanción o archivo. Tal como puede evidenciarse, se está en presencia de un acto administrativo nulo de toda nulidad absoluta, por cuanto se actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) mi representado es conteste en que dio la voz de alto, y debe tomarse en cuenta que si bien hubo disparos por parte de él, en la inspección técnica número 1903 (…) que versa sobre la descripción del lugar donde ocurrió el suceso en el cual perdiera la vida el ciudadano RONALD LLAMOZA, durante el enfrentamiento que hubo entre los ciudadanos OSCAR TORREALBA Y CARLOS TORRELLES y los sujetos denominados EL REY, RAWI y TAELYS, se encontró un arma tipo revolver, calibre 38, marca Colt’s, modelo Cobra, Seriales 63463R, y en la que se apreció 3 conchas de balas percutidas y una sin percutir, para un total de 4; y de la experticia balística que se aprecia del memorándum número 0500-11, de fecha 12/4/11 (…) en el que los suscritos CARMEN DIAZ Y ELIESCAR NERIS, Expertas en Balística, designadas para realizar comparación balística, en el caso relacionado con los expedientes H857.908, en su conclusión indican que el proyectil objeto de la experticia balística signada bajo el número 9700-018-5474-10 del 27/10/10, fue disparado por el arma de fuego tipo revolver, marca COLT, modelo COBRA, calibre 38 special, objeto de la experticia balística N° 9700-018-5340-10 del 12 de abril de 2011 (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que “(…) mi representado lo destituyen por encontrarse incurso en el Numeral 44º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual Igual rechazo, debido a que todo procedimiento policial tiene un protocolo, siendo que mi mandante fue llamado por una situación irregular que estaba sucediendo en el sector Los Erasos. Mi poderdante, actuando en el correcto ejercicio de sus funciones como funcionario policial, tal como ha quedado demostrado de la lectura del artículo 117 del Código Orgánico Procesal (…) fue a verificar los hechos, recibiendo disparos por parte de los malhechores, razón ésta que es insuficiente para que la Inspectoría General los destituyera (…)”.
Argumentó, que “(…) La Resolución número 012-2012 de fecha 23 de marzo del año en curso se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, ya que la misma valoró como ciertos unos hechos con base a unas pruebas que en realidad no se corresponden con el acervo probatorio que cursa en el expediente administrativo, y mucho menos en la Resolución misma, lo cual vida de nulidad absoluta al acto administrativo en cuestión de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos (…)”.
Aseveró, que “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Decisión signada bajo el número 012-2012, en el expediente número 40.992-10 que tomara el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL, en fecha 20 de marzo de 2012 y notificado en fecha 23 de marzo del presente año, en la cual se acordó la destitución del ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ, en consecuencia solicito la reincorporación de mi representado al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración antes de su írrita destitución, el pago de las utilidades que no le sean canceladas durante el proceso, las vacaciones no efectivas, los cesta ticket, los sueldos dejados de percibir con las variaciones y aumentos que haya experimentado a lo largo del tiempo desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo, y demás beneficios que le correspondan como funcionario público, puesto que de no haber sido separado de su cargo, jamás se le hubiese privado de dichos beneficios, así como los intereses moratorios de tales cantidades que puedan causarse desde su írrita destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, todo ello de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Estimo la presente demanda en CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (150.000,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) por cuanto en el proceso llevado a cabo por la Inspectoría Nacional para destituir a mi mandante se vulneraron derechos constitucionales y legales como el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna hilvanado con los artículos 59 y 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En consecuencia solicito (…) se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión N° 012-2012 emanada del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se destituyó al ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ del cargo de DETECTIVE, adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS y se proceda inmediatamente a la reincorporación del prenombrado ciudadano mientras dure el proceso (…) referentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en concordancia con los artículos 59 y 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en los cuales se encuentra establecido el tiempo máximo que debe durar la investigación del funcionario y el motivo por el cual se debe destituir al mismo. Sin embargo es evidente (…) que mi representado no tuvo acceso al expediente administrativo que se le abrió para destituirlo, igualmente fue vulnerado el debido proceso dentro de la investigación, siendo que la conducta asumida por parte del Estado representado por la Inspectoría General Nacional no fue garante del debido proceso, por cuanto la investigación llevada a cabo en contra de mi representado tuvo un tiempo de duración alrededor de 17 meses y 10 días, sobrepasando con creces el tiempo estipulado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual establece que el tiempo de duración de la investigación debe realizarse en un plazo de 3 meses, el cual puede ser prorrogado por una sola vez por 3 meses más”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) la existencia del Fumus Boni Iuris el cual ha quedado demostrado a lo largo de la presente querella, al violentarse el derecho a la tutela judicial y efectiva y al debido proceso, establecidos claramente en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Perículum in Damni, visto que mi poderdante es un funcionario de carrera, el cual fue recientemente ascendido de Agente de Seguridad a Detective, en virtud de su amplia trayectoria dentro del prenombrado cuerpo judicial, asimismo cabe señalar que mi cliente depende únicamente de su sueldo para mantenerse a si (sic) mismo, a su esposa y a sus hijos pequeños, por lo tanto es sostén de familia”.
Alegó, que “(…) En cuanto a la finalidad buscada por la presente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, figura ésta que sólo tiene efectos reestablecedores y no constitutiva, también es una acción referida a procesos urgentes, resulta forzoso indicar que no se pretende asegurar el efecto práctico de otro proceso sino solucionar una verdadera urgencia, la cual se presenta cuando se da un verdadero ‘periculumin damni’ y no un simple ‘periculum in mora’, vale decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hace ya mismo lo conducente a conjurarlo”.
Concluyó, con la solicitud de que se “(…) acuerde la presente MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS a los fines de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión N° 012-2012 emanada del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se destituyó a mi mandante, el ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ del cargo de DETECTIVE, del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA y se proceda inmediatamente a la reincorporación y pago de los salarios dejados de percibir de mi representado mientras dure el presente proceso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante decisión Nº 2013-0628, de fecha 22 de abril de 2013, esta Instancia Jurisdiccional se declaró competente para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; y posteriormente el 19 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y; acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:
En este sentido, en el caso sub examine, se observa que el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Thais Milagros Guillén Valbuena, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Carlos Eduardo Torrelles Gámez, tiene por objeto la nulidad del “(…) acto administrativo contenido en la Decisión Nº 012-2012 (…)”, emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, mediante la cual se “(…) destituyó (…)”, al “(…) ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ del cargo de DETECTIVE, del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este contexto, es oportuno mencionar que, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, señalando únicamente, que “(…) por cuanto en el proceso llevado a cabo por la Inspectoría Nacional para destituir a mi mandante se vulneraron derechos constitucionales y legales como el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna hilvanado con los artículos 59 y 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)”, asimismo indicó que “(…) se encuentra establecido el tiempo máximo que debe durar la investigación del funcionario y el motivo por el cual se debe destituir al mismo (…)”.
Siendo así, con respecto a las medidas cautelares, es pertinente mencionar que, el autor Piero Calamandrei considera que, las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ”. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
En efecto, las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En efecto, con relación al primero de los requisitos, el fumus boni iuris, debe señalar esta Instancia Jurisdiccional que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
De este modo, tal como se analizó supra las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la abogada Thais Milagros Guillén Valbuena, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Carlos Eduardo Torrelles Gámez, esta Instancia Jurisdiccional evidencia que la parte recurrente indicó con ocasión a su pretensión cautelar que “(…) por cuanto en el proceso llevado a cabo por la Inspectoría Nacional para destituir a mi mandante se vulneraron derechos constitucionales y legales como el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna hilvanado con los artículos 59 y 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)”, asimismo indicó que “(…) se encuentra establecido el tiempo máximo que debe durar la investigación del funcionario y el motivo por el cual se debe destituir al mismo (…)”.
Señalado lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que consta en los folios diecinueve (19) al cincuenta y uno (51) copias certificadas de la decisión Nº 012-2012, de fecha 20 de marzo de 2012, emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, siendo el número del expediente disciplinario “40.992-10”, en el cual se observa que dicha decisión estableció lo siguiente:
“(…) este Consejo Disciplinario del Distrito Capital, decide por unanimidad la DESTITUCIÓN, de los funcionarios: (…) TORRELLES GAMEZ (sic) CARLOS EDUARDO (…) por haber quedado demostrado la conducta de los funcionarios investigados en los supuestos de hechos previstos en el artículo 69 numeral (sic) 1º, 6º, 10º, y 44º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
(…omissis…)
La presente decisión podrá ser impugnada ante mediante el ejercicio del Recurso jerárquico dentro de los quince días siguientes ante la notificación ante el Ministerio del Poder Popular para la Relación de Interior y Justicia, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, articulo (sic) 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o recurso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativos dentro de los tres meses de haber sido notificado el interesado, según lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de este Cuerpo en concordancia con el articulo (sic) 94 del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

De lo escrito ut supra, observa esta Corte que se le señala los aspectos legales establecidos en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley del Estatuto de la Función Pública y visto que el supuesto de hecho encuadra dentro de la normativa expresada en los artículos mencionados por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital, y que, de lo visto en las actuaciones procesales del presente expediente, no se evidencia la apariencia de ilegalidad del acto, siendo que prima facie esta Corte observa que el referido ciudadano fue destituido luego de sustanciado un procedimiento disciplinario conforme a la Ley.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que esta Instancia Jurisdiccional no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare clara e irrevocablemente la violación del debido proceso o una violación al derecho a la defensa, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, mas sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas.
Aunado a lo expuesto, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia en esta fase prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba que le demuestre a esta Corte, en este estado de la causa, la violación del debido proceso o del derecho a la defensa, y menos aún, la apariencia de ilegalidad del acto ya que, como se estableció ut supra, dentro de las actas que contienen el expediente judicial, se observa un procedimiento llevado a cabo por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital, siendo obligación del Juzgador en la sentencia de mérito, darle la valoración profunda necesaria a dicho procedimiento disciplinario.
Por tal motivo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la abogada Thais Milagros Guillén Valbuena, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Carlos Eduardo Torrelles Gámez, contra el acto administrativo signado con el Nº 012-2012, dictado por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C). Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la abogada Thais Milagros Guillén Valbuena, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS EDUARDO TORRELLES GÁMEZ, contra el acto administrativo signado con el Nº 012-2012, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), en fecha 20 de marzo de 2011, mediante el cual fue destituido el mencionado ciudadano, del cargo que ejercía en el referido cuerpo policial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. AW42-X-2013-000041

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.
La Secretaria Accidental.