TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2013-000052
En fecha 22 de julio de 2013, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación del referido Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2013-000057, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Agustín Díaz Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.839, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES SOLCOMPU, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 2007, bajo el Nº 45, Tomo 237-A-Sgdo., contra la decisión dictada por el Cuerpo Colegiado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 1000 de fecha 31 de julio de 2012, a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la prenombrada sociedad mercantil.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte actora, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 23 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 5 de febrero de 2013, el abogado Agustín Díaz Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Representaciones Solcompu, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la decisión dictada por el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 1000 de fecha 31 de julio de 2012, a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la prenombrada sociedad mercantil, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que “La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) en Reunión Ordinaria Nº 786 del Cuerpo Colegiado, de fecha 22 de junio de 2010, acordó iniciar un procedimiento administrativo contra la empresa Representaciones Solcompu, C.A., y suspenderla preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), con el fin de comprobar la información y documentación presentada en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 13976987”.
Refirió, que “(…) en el acto administrativo que aquí se impugna, manifiesta CADIVI (sic) de la revisión de los Libros Contables del usuario Representaciones Solcompu, C.A. se determina que en los mismos se encuentran reflejados asientos de ingresos de quince mil (15.000,00) espéculos para medicinas no metálicos amparadas bajo las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 13136664, 13137275, 13137318, 13139702 y 13139745 todas ellas pactadas por el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco (sic) Centrales de los Países Miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) (…) manifiesta que el usuario Representaciones Solcompu, C.A. se encuentra incurso en lo establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en virtud de no encontrarse en el domicilio fiscal registrado y obtener divisas destinadas a un cliente que no pudo ser localizado (…) se ha dedicado a importar Fajas Ortopédicas y Espéculos para Medicina no Metálicos, a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco (sic) Centrales de los Países Miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y que sus proveedores, originarios de las Repúblicas de Bolivia y Ecuador, uno no pudo establecerse (sic) su actividad comercial y el otro no corresponde con el producto exportado”.
Solicitó, que sea decretado amparo cautelar fundamentando que “En el presente caso existe violación del derecho a la defensa, ya que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) en Reunión Ordinaria Nº 786 del Cuerpo Colegiado, de fecha 22 de junio de 2010, acordó iniciar un procedimiento administrativo contra la empresa Representaciones Solcompu, C.A. y suspenderla preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), con el fin de comprobar la información y documentación presentada en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 13976987. En el trámite del procedimiento administrativo CADIVI constató que la solicitud había sido anulada y que las divisas solicitadas no habían sido debitadas, y a pesar de que expresamente no declaró la inexistencia de irregularidad en el trámite de esta solicitud, tal situación se deduce ya que en el texto del acto impugnado no volvió a hacer mención a la misma”. (Resaltado y subrayado del original).
Señaló, que “La decisión definitiva dictada por CADIVI concluyendo el procedimiento administrativo sancionatorio es la de declarar a mi representada incursa en el delito cambiario previsto en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (…). Al haber actuado CADIVI de esta manera violó el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, ya que si bien es cierto que existió un procedimiento administrativo, de cuya existencia fue notificada mí representada a los fines de presentar los alegatos y pruebas pertinentes, los descargos presentados por mi representada en dicho procedimiento no estuvieron referidos única y exclusivamente a la solicitud por la cual CADIVI ordenó la apertura del procedimiento administrativo; pero en relación a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 13050266, 13054417, 13136664, 13137275, 13137318, 13139702 y 13139745, mi representada nunca presentó ningún tipo de descargos ni pruebas, ya que CADIVI nunca les notificó formalmente que en el procedimiento abierto inicialmente también formaba parte del mismo la averiguación de esas solicitudes”, por lo que consideró que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. (Resaltado y subrayado del original).
Alegó, la violación del derecho a la libertad económica indicando que la actuación del Órgano recurrido “(…) constituye sin duda alguna una actuación arbitraria y con absoluta ausencia de discrecionalidad por parte de CADIVI, que le impide a mi representada el ejercicio de su derecho a la libertad económica en el marco del Sistema de Divisas, claro está, ajustándose a las políticas de control actualmente establecida (sic). Reitero que mi representada se inscribió en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), luego de CADIVI constatar que cumplía con todos los requisitos para tal efecto, situación que le permite disfrutar del derecho a obtener divisas y en consecuencia, ejecutar su actividad económica, pero actualmente se encuentra imposibilitada para ello ya que CADIVI le (sic) suspendió del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), atribuyéndole la realización de un ilícito cambiario, pero sin permitirle defenderse de tal acusación, sino impuesta de manera arbitraria por el órgano (sic) de control cambiario”.
Finalmente, solicitó de manera subsidiaria que sea acordada la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando, que:
“En el presente caso se cumplen los dos presupuestos procesales para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, ya que como ha sido denunciado existe la violación del principio de presunción de inocencia y violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la libertad económica de mi representada.
La presunción de inocencia se materializa (sic) en el hecho de que mi representada es sancionada por CADIVI (sic) sin oírle sus argumentos ni permitirle presentar pruebas que desvirtuaban la acusación que se le hacía, y resulta que en el expediente administrativo instruido por CADIVI (sic) en relación todas las Solicitudes de Autorización de Aprobación (sic) de Divisas que se tramitaban en CADIVI (sic) por parte de mi representada, cursaban los elementos probatorios que desvirtuaban la presunta comisión del ilícito cambiario por el cual finalmente resultó sancionada.
(…omissis…)
(…) CADIVI (sic) de esta manera violó el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, ya que si bien es cierto que existió un procedimiento administrativo, de cuya existencia fue notificada mi representada a los fines de presentar los alegatos y pruebas pertinentes, los descargos presentados por mi representada en dicho procedimiento no estuvieron referidos única y exclusivamente a la solicitud por la cual CADIVI (sic) ordenó la apertura del procedimiento administrativo; pero en relación a las las (sic) solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros (…) mi representada nunca presentó ningún tipo de descargos ni pruebas, ya que CADIVI (sic) nunca les notificó formalmente que en el procedimiento abierto inicialmente también formaba parte del mismo la averiguación de esas solicitudes.
La violación del derecho a la libertad económica se materializa en el hecho que mi representada se inscribió en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), luego de CADIVI (sic) constatar que cumplía con todos los requisitos para tal efecto, situación que le permite disfrutar del derecho a obtener divisas y en consecuencia, ejecutar su actividad económica, pero actualmente se encuentra imposibilitada para ello ya que CADIVI le suspendió del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), atribuyéndole la realización de un ilícito cambiario, pero sin permitirle defenderse de tal acusación, sino impuesta de manera arbitraria por el órgano de control cambiario”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Continuó arguyendo, que “Estas tres situaciones demuestran la existencia del fumus bonis (sic) iuris y ponen de manifiesto de que existe hacia mi representada la convicción de un posible perjuicio real, ya que al suspendérsele del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), se le impide la adquisición de divisas y por ende se le restringe su derecho a la libertad económica y a la debida y plena operatividad de la empresa”. (Mayúsculas del texto).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión Nº 2013-0326 de fecha 25 de marzo de 2013, esta Corte declaró su competencia para conocer de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la decisión dictada por el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 1000 de fecha 31 de julio de 2012, a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la prenombrada sociedad mercantil, asimismo, se admitió la referida demanda, sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción, se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, y se ordenó la remisión de la causa principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que se pronunciara sobre la caducidad de la demanda de nulidad incoada, y de ser el caso, se ordenara abrir el respectivo cuaderno separado para resolver la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El 11 de julio de 2013, dicho Juzgado admitió la causa principal, y ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Representaciones Solcompu, C.A., contra la decisión dictada por el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 1000 de fecha 31 de julio de 2012, a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la prenombrada sociedad mercantil.
Previo al análisis respectivo, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (incluyendo las medidas de suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), mediando la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados, y ciertas gravedades en juego, acompañados de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Ello así, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En este sentido, el representante judicial de la parte accionante argumentó en su escrito libelar sobre el fumus boni iuris, que el mismo encuentra su fundamento en las violaciones del principio de la presunción de inocencia, derecho a la defensa, debido proceso, y libertad económica, alegando, que “Estas tres situaciones demuestran la existencia del fumus bonis (sic) iuris y ponen de manifiesto de que existe hacia mi representada la convicción de un posible perjuicio real, ya que al suspendérsele del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), se le impide la adquisición de divisas y por ende se le restringe su derecho a la libertad económica y a la debida y plena operatividad de la empresa”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, justifica el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) en las supuestas violaciones al principio de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y al debido proceso, y al derecho a la libertad económica, sufridas por la sociedad mercantil Representaciones Solcompu, C.A., en el acto administrativo mediante el cual el Cuerpo Colegiado de la Administración de Divisas (CADIVI), confirmó la suspensión preventiva de la prenombrada sociedad mercantil del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Asimismo, luego de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado, se constata que dicha representación no consignó prueba alguna que fungiera como soporte de lo alegado sobre el requisito del fumus boni iuris.
En relación a lo precedente, se estima necesario invocar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1030, de fecha 14 de junio de 2007, la cual sostuvo lo siguiente:
“Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.
Del criterio transcrito, se colige que es necesario que el solicitante de la medida cautelar traiga a los autos algún medio probatorio concerniente a justificar la procedencia de los requisitos exigidos para el otorgamiento de dicha medida, esto es, fumus boni iuris y periculum in mora. Dicho esto, se entiende que la sola existencia de un juicio valorativo no resulta suficiente para que se acuerde una medida preventiva, toda vez que es necesario que las pruebas consignadas a los autos puedan hacer nacer en el Juez la convicción de la existencia de un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo, amparado en la presunción del buen derecho invocado.
Así las cosas, en vista que el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante no trajo a los autos medios probatorios que acreditaran presunción grave del derecho reclamado, esta Corte evidencia que en el presente caso, no se verificó el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Igualmente, se observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Representaciones Solcompu, C.A., no señaló en qué consistía el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hicieran surgir en este Órgano Jurisdiccional la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo supra expuesto, resulta indefectible para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se establece.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el abogado Agustín Díaz Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES SOLCOMPU, C.A., contra la decisión dictada por el Cuerpo Colegiado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 1000 de fecha 31 de julio de 2012, a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la prenombrada sociedad mercantil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000052
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,