JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-O-2013-000038 En fecha 27 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 764-13 de fecha 14 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 12.919.561, asistido por el abogado Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.038, contra el retiro como funcionario de la Administración estadal por medio de la sustitución contenida en el Decreto Nº 125, dictado en fecha 29 de enero de 2013, por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 14 de mayo de 2013, mediante el cual se oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2013, por el apoderado judicial de la parte accionante, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 27 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte designándose ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, ordenándose pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 5 de junio de 2013, se recibió de la abogada Ana Luisa Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.441, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 11 de junio de 2013, se recibió del abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.741, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 29 de abril de 2013, el ciudadano José Luis López Marín, asistido del abogado Alejandro Canónico Sarabia, previamente identificado, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relató que “[…] [en] fecha 18 de marzo de 2009, [ingresó] a la administración pública estadal en el cargo de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, ADSCRITO A LA Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del mencionado Estado. Y es el caso que el 29 de Enero del año 2013, [recibió] en el despacho que ejercía a la ciudadana Omaira Felicita Nuñez Peraza, quien [le] informó que había sido designada Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo del Municipio García, [mostrándole] el Decreto Nro. 125 dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante el cual la designó [en ese cargo] en sustitución de [él]. Con la referida actuación irregular se [le] obligó a abandonar el cargo de Prefecto que venía desempeñando, y en consecuencia se procedió a realizar la respectiva Acta de Entrega del despacho, en fecha 31 de enero de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] [si] bien es cierto que el cargo que ejercía era –y es- un cargo de libre nombramiento y remoción, para poder [removerlo] del mismo la autoridad competente debió dictar un acto administrativo expreso a tal fin dirigido a [su] persona, no puede pretenderse una remoción tácita con la designación de la sucesora, ya que el cargo aún no estaba vacante […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] no es cierto que la remoción puede ser absolutamente libre sin cumplir con ningún [sic] otra formalidad, ya que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige que la remoción debe cumplir con las limitaciones establecidas en la ley, siendo que [su] retiro o [su] supuesta remoción del cargo, no cumplió con ninguna formalidad, de hecho no revistió ninguna forma […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] en ningún caso se [le] removió del cargo ya que se empleó la fórmula de la sustitución, no siendo ésta una modalidad válida para retirar a un funcionario de la administración pública, ya que no aparece como tal en la Ley del Estatuto de la función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “[…] el 2 de mayo de 2012, nació [su] hijo Juan Pablo José López Luna, en el Centro Médico El Valle […] lo cual fue debidamente notificado a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mediante Planilla de Actualización de Expedientes, en fecha 21 de diciembre de 2012. Y posteriormente comunicado a la actual Directora de Coordinación de Recursos Humanos de la mencionada entidad, el 7 de enero de 2013 y recibido igualmente en la Comisionaduría de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de protección Civil y ciudadana, el 8 de enero de 2013. Situación que [lo] coloca en inamovilidad laboral y funcionarial, por la protección emanada del fuero paternal, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] la forma adoptada para forzar [su] retiro no fue la adecuada según la ley, en virtud de que en ningún momento se [le] removió formal y expresamente del cargo, sino que se optó por la figura de la sustitución, la cual no se encuentra prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como forma de retiro de la administración […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] en el presente caso se vulneró la garantía constitucional contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido procedimiento administrativo, ya que se procedió a [su] retiro de la función pública estadal, sin tramitar el procedimiento administrativo de desafuero, en virtud de la inamovilidad laboral que [posee] por fuero paternal; en consecuencia, se [observó] la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, previo a cumplir para la remoción de un Funcionario Público que goza de inamovilidad laboral, lo cual causa la invalidez e ineficacia de [su] retiro de la administración […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] en este caso no se discute la potestad de la Administración de remover de su cargo a un Funcionario de libre nombramiento y remoción, y replantear su esquema organizacional, sino lo que se cuestiona es el deprecio por los derechos constitucionales de las personas, y específicamente los derechos sociales y de las familias que nuestro texto constitucional protege de manera celosa. Eso se verifica por la inobservancia y prescindencia total del procedimiento administrativo previo, ante la autoridad del trabajo, obligatorio para la remoción de un funcionario público protegido por el fuero paternal, hecho del cual la Administración tenia [sic] pleno conocimiento […]”. [Corchetes de esta Corte]. Reiteró que “[…] [su] hijo Juan Pablo nació el 2 de mayo de 2012, por lo tanto se ratificó [su] inamovilidad laboral especial, que se extiende hasta dos años después del paro [sic] contado desde el inicio del embarazo de [su] esposa […]. Lo cual [le] permite deducir, que se ignoraron normas y derechos fundamentales […] para obtener la autorización de despido de trabajadores que cuentan con la inamovilidad laboral, y el prescindir de la aplicación de estos derechos, ocasionó la ilegalidad e inconstitucionalidad de [su] retiro de la administración […]”. [Corchetes de esta Corte]. Respecto del Amparo Cautelar, estableció que “[…] [en] vista de las evidentes trasgresiones y violaciones de las garantías constitucionales previstas en los artículos 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud del grave daño que la actuación de la Administración Pública en este proceso de sustitución y retiro [le están] causando, y que a su vez se resalta que de las pruebas documentales presentadas en este acto, así como del acta de nacimiento y la planilla de recepción de la misma por parte de la oficina de Recurso [sic] Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, llevan a la convicción de la existencia del ‘fumus bonis iuris’, la existencia del buen derecho como cumplimiento del extremo constitucional para el decreto de la medida solicitada en virtud de la violación del derecho a la inamovilidad por ‘fuero paternal’ al cual [tiene] derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “[…] a su vez se contempla el perfeccionamiento del precepto denominado ‘pericullum in mora’ en virtud del eminente daño que esta situación [le] ha causado y [le] sigue causando y que es indudable que el tiempo transcurrido o por transcurrir para la decisión del presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial puede [ocasionarle], así como en virtud de las evidentes y continuas necesidades económicas y sociales que se han ido acrecentando en [su] grupo familiar y que [debe] garantizar y satisfacer como cabeza de familia […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, solicitó “[…] [fuese] decretado Amparo Cautelar a [su] favor y en consecuencia [lo mantuvieran] como funcionario de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, devengando el sueldo que tenía para el momento de [su] inconstitucional retiro hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente caso, todo esto con el objeto de que cese la violación de [sus] derechos constitucionales, mientras se discute sobre la legalidad de [su] sustitución y retiro de la administración, y se evite causar perjuicios mayores, tanto a [su] persona y familia, como al patrimonio público involucrado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “[…] [se ordenara su] reincorporación al cargo de Prefecto de la parroquia Francisco Fajardo del Municipio García del Estado Nueva Esparta, o en su defecto en un cargo similar o de mayor rango dentro de la estructura organizacional de la Gobernación del Estado Nueva Esparta […] [Igualmente, solicitó] se [ordenara] el pago de [sus] sueldos dejados de percibir desde el momento de [su] ilegal retiro de la administración hasta [su] reincorporación efectiva, así como los demás conceptos socio-económicos que [le] corresponden […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró improcedente la acción de Amparo Cautelar interpuesta, fundamentando su decisión en los siguientes razonamientos de hecho y derecho: “[…] Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa: […Omissis…] En este sentido, observa quien decide que el querellante solicita en la parte VII de su escrito libelar lo siguiente: […Omissis…] Igualmente, el mencionado querellante en el referido escrito libelar en su parte IV, en lo referente a la cautelar peticionada solicita: […Omissis…] Así las cosas, se observa que aún cuando queda evidenciado de autos el nacimiento del niño JUAN PABLO JOSÉ LÓPEZ LUNA, hecho que se produjo el día 2 de mayo de 2012, de igual manera este Juzgado Superior advierte que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: […Omissis…] Ahora bien de la norma anteriormente transcrita se evidencia claramente para quien aquí decide, que acordar la cautelar peticionada por la parte querellante se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, ya que la misma estaría prejuzgando sobre la decisión definitiva, en contravención con lo dispuesto en la parte ‘in fine’ del encabezamiento del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual es forzoso para este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declarar improcedente la tutela cautelar solicitada y ASÍ SE DECIDE […]”. [Corchetes de esta Corte]. III DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE LA PARTE APELANTE En fecha 11 de junio de 2013, el abogado Roberto Hung, previamente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de consideraciones acerca de la apelación interpuesta, bajo las siguientes consideraciones: Señaló que “[…] [la sentencia] es contraria a derecho por ser incongruente, y aplicar erróneamente los criterios jurisprudenciales en el análisis de las normas legales, llegando adicionalmente a un falso supuesto […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] aun cuando el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señale que el procedimiento de las medidas cautelares regulado en esa Ley, rige para la tramitación de todas las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, no es cierto, ya que la propia Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, a través de análisis jurisprudenciales, ha llegado a conclusiones distintas, sustrayendo a la medida cautelar de amparo, del tratamiento general que la Ley le otorga a todas las medidas cautelares, en cuanto a los requisitos de procedencia, y en cuanto al procedimiento a seguir […]”. (Resaltado del original). Manifestó que “[…] [en] lo que respecta al primer punto, la Sala Político Administrativa, mediante sentencias números 491 y 708, del 27 de mayo de 2010 y 26 de mayo de 2011, respectivamente, sostuvo que en materia de amparo cautelar, basta con la demostración del fumus boni iuris para decretar la tutela, no siendo necesaria la demostración de otro requisito […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] el amparo cautelar posee un tratamiento particular y propio, no ajustado estrictamente a las reglas procesales, establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, no le es aplicable la limitación de la no prejuzgabilidad, por una razón esencial, que si el juez advierte que se [ha] vulnerado un derecho o garantía constitucional en ese examen preliminar, está obligado a restituir la situación vulnerada de inmediato […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “[…] [se declarara] Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 3 de mayo de 2013, en el expediente Nro. Q-0850-13, y en consecuencia [declarara] procedente la tutela cautelar de amparo solicitada, esto es, [ordenara] que se [mantuviera] al ciudadano José Luis López Marín, como funcionario activo de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mientras dure el presente proceso contencioso administrativo funcionarial […]”. [Corchetes de esta Corte] IV DE LA COMPETENCIA Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación, ejercido por la apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior. Ello así, por cuanto en el caso de marras el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, conoció en Primera Instancia de la acción de Amparo Cautelar de autos, observa este Juzgador que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra lo siguiente: “Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Lo anterior, se ratificó en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción. En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente controversia, observa que el apoderado judicial del ciudadano José Luis López Marín, previamente identificado, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con acción de Amparo Cautelar contra su retiro del cargo de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo en el Municipio García del estado Nueva Esparta, por medio de la sustitución contenida en el Decreto Nº 125, dictado en fecha 29 de enero de 2013, por la Gobernación del estado Nueva Esparta. Para el análisis del Amparo Cautelar solicitado, consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el Amparo Cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adopta con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso funcionarial y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado. En el caso bajo examen, la parte recurrente alegó la violación de los artículos 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del grave daño que la actuación de la Administración Pública Regional en el proceso de sustitución y retiro le causó. Dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de Amparo Cautelar tiene por objeto se acuerde la suspensión de los efectos del Decreto Nº 125, dictado en fecha 29 de enero de 2013, por la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante la cual se decidió el retiro de su cargo de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo en el Municipio García del estado Nueva Esparta, por medio de una sustitución. (Vid. Folios 12 del expediente judicial). Ahora bien, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que “[…] [a] los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido […]”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] Contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, tal y como se observa de la decisión que dictó el Juzgado a quo al considerar que aparentemente, al funcionario recurrente se le violó su derecho constitucional a la defensa, encontrando materializado el fumus boni iuris. De manera que, esta Corte observa que al proferir el Juzgado a quo un juicio de valor sobre los argumentos del recurrente para solicitar el Amparo Cautelar y expresar que esto no implicaba conocer el merito del asunto, se evidencia que no resolvió sobre la medida solicitada; por lo que, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del Amparo Cautelar, estableciéndose lo siguiente: I.- Del Fumus Boni Juris Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberto Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. - De la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en relación con este aspecto, el apoderado judicial de la parte actora estableció en su escrito recursivo, que la violación constitucional se ve reflejada “[…] en virtud de la violación del derecho a la inamovilidad por ‘fuero paternal’ al cual [tiene] derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Respecto de lo expuesto, solicitaron que “[…] [lo mantuvieran] como funcionario de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, devengando el sueldo que tenía para el momento de [su] inconstitucional retiro hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente caso […]”. [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, el iudex a quo indicó en el fallo que hoy se apela, lo siguiente: “[…] Ahora bien de la norma anteriormente transcrita se evidencia claramente para quien aquí decide, que acordar la cautelar peticionada por la parte querellante se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, ya que la misma estaría prejuzgando sobre la decisión definitiva, en contravención con lo dispuesto en la parte ‘in fine’ del encabezamiento del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual es forzoso para este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declarar improcedente la tutela cautelar solicitada y ASÍ SE DECIDE […]”. Expuestas así las denuncias de la parte actora, esta Corte considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 126 de fecha 29 de febrero de 2012, recaída en el caso: Hugo Javier Rael Mendoza, contra la Comisión Judicial, en la que analizó el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha decisión ese Órgano Jurisdiccional precisó lo siguiente: “[…] Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente: […Omissis…] En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia […]”. (Resaltado del original) A corolario de lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, lo siguiente: “[…] En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil […]”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, a los fines de verificar la solicitud de amparo cautelar, es menester para esta Corte traer a colación el contenido del folio Diez (10) del expediente judicial, contentivo del Acta de Nacimiento del hijo del funcionario hoy actor, en donde el Registrador Civil de la Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta indicó lo siguiente: “[…] Hoy día: Ocho (08) de mayo de dos mil doce (2012), me ha sido presentado un niño por: JOSE LUIS LOPEZ MARIN […] quien manifestó: que el niño cuya presentación hace, nació el día: DOS (02) DE MAYO DE DOS MIL DOCE (02-05-2012), a las 10:57 a.m., en EL CENTRO MEDICO ‘EL VALLE’, EL VALLE, Municipio GARCIA, Estado NUEVA ESPARTA, según Certificado Médico de nacimiento expedido por el Dr. Jorge Alchaer […]”. (Resaltado del original). Visto lo expuesto, en opinión de esta Corte, y sin que esto implique un análisis del fondo de la controversia, se satisface en esta fase del proceso, la presunción de violación de los derechos a la paternidad, a la protección de la familia e inamovilidad laboral de la cual gozaba la parte accionante al momento en el cual se dictó el Decreto Nº 125 de fecha 29 de enero de 2013, que designó a la ciudadana Omaira Felicita Núñez Peraza al cargo de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo, en sustitución del hoy accionante. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1198, de fecha 17 de octubre de 2012, caso: Norma Ceiba Torres, contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). Aunado al fuero paternal que presuntamente ostenta el ciudadano José Luis López Marin en esta etapa del proceso, resulta importante para esta Corte destacar que, riela al folio doce (12) del expediente judicial, Decreto Nº 125, dictado en fecha 29 de enero de 2013, por la Gobernación del estado Nueva Esparta, en donde se observa, prima facie lo siguiente: “[…] G.J. CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA En uso de las atribuciones legales que me confiere la Constitución del Estado Nueva Esparta, en el Título VII, Capítulo II y Capítulo III, del Gobernador como Jefe del Ejecutivo Estadal en sus artículos 131 y 132, ordinal 23º; en concordancia con el artículo 48, numeral 24 de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta DECRETO Nº 125 Artículo 1. Se designa a la ciudadana OMAIRA FELICITA NÚÑEZ PERAZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.265.440, como Prefecto de la parroquia Francisco Fajardo, del Municipio García, cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Grado 99), dependiente de las Servicios de Asuntos Civiles, adscrito a la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, en sustitución del ciudadano José Luis López, C.I. Nº 12919561 […]”. (Resaltado del original). Ahora bien, en el presente caso, no escapa a esta Corte la condición de Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, que venía ejerciendo el accionante para el momento de su retiro, razón por la que se debe advertir que ordenar la reincorporación del funcionario al mencionado cargo, afectaría notablemente el derecho al Trabajo de la ciudadana Omaira Felicita Núñez Peraza, aunado a que esta Corte estaría declarando la nulidad de un Acto Administrativo en concreto, lo cual, en esta etapa del proceso, es a todas luces inviable, dada la naturaleza de la figura del Amparo Cautelar, ya previamente analizada Por consiguiente, al margen de la naturaleza del cargo ejercido por el actor, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional no puede ordenar la reincorporación del ciudadano al cargo de Prefecto, mas sin embargo, considera esta Corte, en virtud del llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos, para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional, que es procedente el otorgamiento del goce de sueldo. En relación con esto, debe esta Corte establecer que, el disfrute de sueldo acordado afianza aun más la protección al citado derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad establecido en los artículos 75 y 76 de nuestra Constitución de la República, tema el cual ha sido desarrollado igualmente en el Título VI de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, denominado “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, y vista prima facie la violación al derecho referido a la familia y a la paternidad, debe este Órgano Jurisdiccional declarar procedente el Amparo Cautelar interpuesto y, en consecuencia, ordenar se proceda a acordar el goce de sueldo por parte de la Gobernación al ciudadano José Luis López Marin, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente controversia, o cese el fuero. Así se decide. II.- Del Periculum in Mora En relación con este aspecto, debe esta Corte señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando se interpone un amparo constitucional de manera cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Vista las consideraciones expuestas en el presente fallo, debe esta Corte declarar con lugar la presente apelación y, conociendo del Amparo Cautelar interpuesto, declara procedente el Amparo Cautelar interpuesto y, en consecuencia, ordenar se proceda a acordar el goce de sueldo por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta al ciudadano José Luis López Marin, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente controversia, o cese el fuero. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta tanto se resuelva el fondo de la presente controversia, o cese el fuero. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de Amparo Cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 12.919.561, asistido por el abogado Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.038, contra el retiro como funcionario de la Administración estadal por medio de la sustitución contenida en el Decreto Nº 125, dictado en fecha 29 de enero de 2013, por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- PROCEDENTE el Amparo Cautelar interpuesto 4.- ORDENA se proceda a acordar el goce de sueldo por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta al ciudadano José Luis López Marin, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente controversia, o cese el fuero. Publíquese y regístrese. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de ___________________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-O-2013-000038 GVR/13 En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria Accidental.