TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000064
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 29 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1022-13 de fecha 18 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano WILFREDO JOSÉ SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 7.961.746, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de mayo de 2012, por el apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado el día 21 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, el 4 de mayo de 2012.
En fecha 30 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 1º de agosto de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previas las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES
Que el presente recurso de apelación tiene lugar con ocasión a la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través de la cual declaró improcedente la pretensión cautelar solicitada el 4 de mayo de 2012, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 11 de noviembre de 2011, donde a su vez también habría solicitado amparo cautelar, el cual le fue declarado improcedente el 30 de marzo de 2012, sobre el cual no versa el presente recurso de apelación.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 11 de noviembre de 2011, el ciudadano Wilfredo José Sifontes, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 1º de agosto de 1986, con el cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos del estado Zulia, cargo el cual “(…) desempeñe hasta el día 12 de agosto de 2011 cuando se me excluyó de nómina”.
Agregó, que “(…) el 27 de diciembre de 1997, trabajaba en la Coordinación de Impuesto y Salida al exterior de la Gerencia de Recaudación del SENIAT, el cual se trabajaba 24 ahora (sic) del día (24-25-26), saliendo (…) a las 11:55 p.m. del Aeropuerto Internacional de la Chinita de Maracaibo, donde estaban ubicadas nuestras oficinas y de allí me trasladé al Municipio Autónomo Santa Rita del Estado Zulia, (…) a las 12:20 minutos pasaba el Puente Rafael Urdaneta sobre el Lago de Maracaibo, debido al cansancio sumado a mi agotamiento físico conllevó que al bajar al terra plen (sic) que enlaza la avenida Pedro Lucas Urribarrí a Santa Rita, allí me quedé dormido y en fracciones de segundo me estrellé con mi vehículo contra la pared de una agencia de loterías (…) despertándome en el Hospital Senen Castillo de Santa Rita, (…) después me trasladaron (…) al Hospital General del Sur en el cual diagnosticaron (…) la amputación inmediata de ella (…) el cual me negué rotundamente (…) me trasladaron a la Clínica Dr. Adolfo Dempaire en donde al ingresar me solicitaron al médico traumatólogo (…) me ingresaron al pabellón para hacerme una abstracción de mi pierna derecha para llevarla a su sitio, y hoy quedé con dificultades para caminar (…) ya que en la actualidad padezco (…) ‘artritis severa en la cadera derecha el cual también según informes médicos recientes que no me permiten trabajar”.
Manifestó, que “Ocurrió que en el año 2010 se me aperturó una averiguación disciplinaria bajo el expediente No. GRH/DRNL/2010-046, por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero desde el mes de marzo de 2011 vengo siendo suspendido sucesivamente por mi médico tratante (…) para laborar por los problemas que tengo en la cadera derecha por Artrosis severa, cuyas suspensiones médicas han sido avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregadas al SENIAT, para justificar mis ausencias al trabajo.”
Reseñó, que “(…) a pesar que estoy suspendido médico (sic) por una enfermedad grave de carácter irreversible (…) y abruptamente de forma ilegal y arbitraria se me excluyó de la nómina del personal activo del SENIAT el día 12 de agosto de 2011 (…) violándoseme derechos constitucionales y legales”.
Argumentó, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que aplica supletoriamente por no estar reglamentada la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni el Estatuto de Personal del SENIAT (…) Asimismo en aplicación de los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8º ejusdem, si se encuentra suspendida la relación de trabajo por enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio (…) el patrono no podrá despedir, por gozar de inamovilidad laboral”.
Resaltó, que “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones han dejado como jurisprudencia que si el funcionario se encuentra de reposo médico no puede retirado (sic) del servicio público por ninguna causa, aunque el cargo sea de libre nombramiento y remoción o por destitución porque se estaría violando los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referente a (sic) derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo, ya que si me retiran de mi cargo estando enfermo no voy a tener dinero para pagar mi tratamiento médico y me excluyen del seguro médico del SENIAT, no tengo derecho a la seguridad social (…) así como la posibilidad que obtenga un (sic) pensión de incapacidad de conformidad con la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional (…) porque tengo derecho a recibir mi salario y mantener mi trabajo mientras esté suspendido médicamente, por lo que se estaría violando la disposición constitucional contenida en el artículo 25 (…)”.
Destacó, que “(…) se evidencia que la Sala Constitucional en dicho recurso de revisión, deja (sic) expresa criterio (sic) que poco importa si el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción y de confianza o se le pretenda destituir, sino que si la administración violentó el derecho a la inamovilidad que tienen los trabajadores enfermos y suspendido médicamente para ser retirados de sus cargos, y los Jueces de lo Contencioso Administrativo sólo pueden revisar si el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho y cumple con las formalidades de ley, por lo que en este caso, se me excluyó de la nómina del SENIAT estando suspendido medicamente, lo que hace nulo (…) el acto administrativo impugnado (…) por violarse los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (…) por gozar de la inamovilidad laboral para ser retirada (sic) del servicio público mientras está suspendido medicamente tal como lo señala los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8º de dicha Ley, y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
Insistió, que “(…) es un derecho del funcionario público que se le conceda permiso cuando se encuentre enfermo y hubiere acreditado la incapacidad mediante la presentación del respectivo certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si se encuentra asegurado (…) constando las suspensiones médicas expedidas por el médico tratante y que fueron recibidas por el SENIAT del informe médico tratante y avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que desde el mes de agosto no se me ha querido recibir más dichas suspensiones”.
Asimismo, solicitó que se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho mediante la cual se le excluyó de la nómina del personal administrativo del ente recurrido, se ordene su reincorporación al cargo y el pago de salarios caídos, aguinaldos, cesta ticket, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a la nómina del personal activo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”.
Además, requirió “(…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporado a la nómina del SENIAT en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 hasta tanto se decida la presente causa (…) ya que presento problemas físicos que me imposibilitan para laborar, según certificación del Médico tratante y una antigüedad en el servicio de 22 años en forma consecutiva, por lo que es evidente que se me están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre todo el derecho a la salud y seguridad social (…) por lo cual no podía ser egresado de mi cargo porque estaba enfermo y había una suspensión de la relación laboral”. (Negrillas y Subrayado del escrito).
Afirmó, que “La amenaza de daño irreparable que pueda sufrir mi persona con mi ilegal retiro cuando al ser retirado no puede ser atendida (sic) más por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni por el Seguro Privado de los empleados del SENIAT y el suministro del tratamiento médico y las medicinas y el posible derecho a una pensión por incapacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, (…) y al no tener mi salario lo más seguro es que empeore mi situación emocional dado mis problemas físicos y que pudieran causarme la muerte”.
Refirió, en cuanto a los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, que “(…) el artículo 84 de la Constitución (…) señala el derecho a la salud como derecho social fundamental (…) el artículo 86 de la Constitución (…) protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, (…) enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, (…) el artículo 147 de la Constitución (…) señala que la legislación nacional regulara el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional (…) La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios (…) el 14 de dicha ley, señala que el funcionario incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales total y permanentemente tiene derecho a una pensión por incapacidad no mayor al 70 % de su ultimo (sic) salario (…) antes de mi retiro estaba presentando las suspensiones médicas expedidas por el Médico tratante (…) y avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por lo que el SENIAT tenía conocimiento que no podía removerme ni retirarme porque estaba suspendida la relación laboral debido a la enfermedad prolongada de mi persona”.
- De la solicitud cautelar efectuada el 4 de mayo de 2012:
Siendo que la pretensión cautelar antes descrita, es decir la solicitada de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial, fue declarada improcedente, el apoderado judicial del recurrente, posteriormente, en fecha 4 de mayo de 2012, presentó escrito contentivo de nueva solicitud de medida cautelar (el cual constituye el objeto del presente análisis), en los siguientes términos:
Resaltó, que “Conjuntamente con el recurso de nulidad intentado en contra de la vía de hecho o actuación material de (sic) SENIAT se interpuso medida cautelar de amparo (…) produciéndose sentencia en fecha 30 de marzo de 2012, que declaró improcedente la Medida Cautelar solicitada por falta de instrumentos probatorios que comprueben que mi representado ocupara el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 y tampoco que se desprendía la verosimilitud de lo alegado en relación a que fue excluido de la nómina de empleados fijos activos del SENIAT, toda vez que el estado de cuenta emitido por el Banco Industrial de Venezuela (…) no se lee que corresponda a la cuenta nómina de mi representado (…)”.
Puntualizó, que “A los fines de comprobar los mismos hechos que fueron expuestos en el libelo de demanda y la medida cautelar que solicitó junto a la demanda consigno como medio de prueba los siguientes instrumentos: 1) Original de las suspensiones médicas expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) que determina la enfermedad de mi representado (…) 2) Original de la constancia emitida por el Banco Industrial de Venezuela de fecha 12 de abril de 2012, donde consta que mi representado es cliente de esa entidad bancaria (…) y la misma es cuenta nómina del SENIAT. 3) Copia certificada de los estados de cuenta de la cuenta corriente del Banco Industrial de Venezuela (…) de mi representado como empleado del SENIAT, donde consta el depósito de la quincena del 12 de agosto de 2012 (…) así como copia certificada del estado de cuenta del mes de septiembre de 2011, donde consta que en dicho mes no le fue depositado su sueldo (…)”.
Reiteró, que “(…) se le violó flagrantemente su derecho a la salud, al trabajo, al salario y a la seguridad social porque no se le dijo por escrito las razones de su suspensión del salario sin ninguna motivación jurídica, es por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito nuevamente MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que mi representado sea reincorporado a la nómina del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (…) en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 8 hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud que es evidente que no procedía el retiro de la nómina del SENIAT mientras estuviera suspendido y más aún cuando ha sido una enfermedad prolongada en virtud de gozar del derecho de inamovilidad previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo por expresa remisión del artículo 8 de dicha Ley, y 3º del Reglamento, y violación a los artículos 84, 86, 87, 91 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser retirado de la nómina del SENIAT estando suspendido medicamente, suspensión que aún persiste”. (Mayúscula, negrillas y subrayado del escrito).
Determinó, que “(…) en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; y de los recaudos anexados se aprecia claramente la procedencia del derecho invocado”.
Infirió, que “(…) un retardo en la decisión de este juicio pudiera ocasionar daños de carácter irreparable a mi representado, por no tener su salario para cubrir los gastos más esenciales de supervivencia para sí para cubrir su enfermedad de carácter prolongado por problemas en la cadera así como no poder comprar las medicinas a tiempo y gozar el (sic) seguro privado de los empleados del SENIAT, y que un retardo en el reingreso a la nómina pudiera ser irreparable porque los gastos médicos deben ser cubiertos inmediatamente y no se puede esperar a un (sic) sentencia definitiva que puede ser ya demasiado tarde para cubrir los gastos médicos y ante la definición del Estado Social de derecho y de Justicia que señala el artículo 2º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no puede un estado social desamparar a un ciudadano que le han sido vulnerados sus derechos constitucionales y su derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo y al salario”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- De la Apelación:
Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido el 25 de mayo de 2012, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, aprecia esta Instancia sentenciadora que el ciudadano Wilfredo José Sifontes, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, contra la vía de hecho mediante la cual se le excluyó de la nómina del personal administrativo fijo y activo, del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, desde el 12 de agosto de 2011, con el fin que sea reincorporado a la nómina del ente recurrido, hasta tanto sea decidido el referido recurso.
En efecto, para el análisis del amparo cautelar a que se contrae el caso de autos, esto es, la solicitada el 4 de mayo de 2012, por la parte recurrente y que constituye el objeto de análisis, a través de la cual pretende ser reincorporado al cargo de Asistente Administrativo Grado 8, y con ello poder disfrutar de la atención por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Seguro privado de los empleados del Ente recurrido, a tal efecto, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).
De tal manera que, la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha establecido la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia.
Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
Siendo así, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.
Sobre este particular, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, el cual debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
No obstante, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.
En el caso bajo análisis, la parte accionante alegó que el fundamento del fumus boni iuris en su caso deriva de que “(…) presento problemas físicos que me imposibilitan para laborar, según certificación del Médico tratante y una antigüedad en el servicio de 22 años en forma consecutiva, por lo que es evidente que se me están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre todo el derecho a la salud y seguridad social (…) por lo cual no podía ser egresado de mi cargo porque estaba enfermo y había una suspensión de relación laboral”.
Al respecto, basó su petición en los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 84 (derecho a la salud como derecho social fundamental), 86 (derecho a la seguridad social que garantice la salud) y 147 (derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también invocó la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé el derecho a pensión por incapacidad no mayor del 70 % de su último salario, además, expuso que antes de su retiro presentó suspensiones medicas avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que el ente recurrido no debió suspender la relación laboral, en virtud de su enfermedad prolongada.
Dicho esto, aprecia esta Corte que el recurrente pretende que por vía de amparo cautelar sea reincorporado al cargo de Asistente Administrativo, Grado 8, que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, del cual fue excluido, en virtud que desde el 12 de agosto de 2011, dejaron de pagarle el sueldo correspondiente por el desempeño de dicho cargo, que para esa fecha se encontraba de reposo médico desde el mes de marzo de ese mismo año, debido al delicado estado de salud, derivado de un accidente automovilístico que había sufrido en fecha 27 de diciembre de 1997. Que con tal exclusión se le causaba un perjuicio, toda vez que no podía tener acceso al seguro de empleados del ente recurrido ni al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Derecho a la salud).
Como puede observarse, el a quo indicó en el fallo apelado, lo siguiente:
“El Tribunal para decidir observa que si bien riela en las actas (folio 84) Constancia emitida por el Banco Industrial de Venezuela donde se lee que en esa entidad bancaria existe una Cuenta Corriente nómina del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a favor del ciudadano WILFREDO JOSÉ SIFONTES, de lo cual pudiera inferirse preliminarmente que existió una relación de empleo entre ambas partes y asimismo riela a los folios ciento once (111) al ciento diecisiete (117) copias fotostáticas de Comprobantes de Pago de nómina quincenal emitidos presuntamente por el SENIAT a favor del querellante, donde se lee que ocupaba el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO (GRADO 08).
No obstante lo anterior, el querellante fundamenta su pretensión cautelar en la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86, 87 y 91 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8 de dicha Ley y del artículo 3 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo se fundamentó en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado y contraviene la doctrina judicial expuesta (el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, aún cuando ello no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recursos).
Tal motivación fue expuesta en la decisión dictada por éste Tribunal el día 30 de marzo del presente año y que aquí se ratifica en atención a los criterios vinculantes que en materia de amparo constitucional cautelar se han dictado y que han sido parcialmente citados up (sic) supra.
Ello así, es criterio de quien suscribe que la presente solicitud debe ser declarada improcedente. Así se declara.” (Subrayado del original).
Como puede apreciarse, resulta importante para esta Corte destacar que, riela al folio 45 y siguientes del presente expediente, certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del accionante, igualmente se evidencia que corre inserto al folio 49 y siguientes del presente expediente estados de cuenta del Banco Industrial, correspondiente a la cuenta nómina del actor, en la que se observó que a partir del mes de septiembre de 2011, el Ente recurrido no efectuó el pago del sueldo del recurrente.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente que cursa en copias certificadas remitidas por el Juzgado a quo, observa que según lo alegado por el recurrente en su escrito recursivo, que mediante oficio de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Seniat, se le notificó del inició averiguación disciplinaria bajo el Nº GRH/DRNL/2010-046, por referida Gerencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo no consta en autos decisión, ni actuaciones de procedimiento alguno o comunicación emanada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Sin embargo, resulta pertinente destacar que los derechos denunciados como conculcados por el recurrente, a saber, la salud, al trabajo, al salario y a la seguridad social, con el fin de obtener la reincorporación al cargo de Asistente Administrativo 8, y con ello poder disfrutar de la atención por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Seguro privado de los empleados del Ente recurrido, así como el pago de su tratamiento médico. Esta Corte, considera que si bien señala el recurrente que la violación de dichos derechos, y que estos derivan de la existencia de una supuesta vía de hecho, al ser excluido de la nómina del Ente recurrido, no obstante, en criterio de esta Alzada, no cursan elementos de pruebas suficientes en esta etapa cautelar que conlleven a la convicción de este Órgano Colegiado a determinar la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama, más cuando ciertamente analizar bajo el contexto planteado, las desviaciones realizadas conllevarían indefectiblemente a emitir un pronunciamiento anticipado sin contar -se reitera- en esta fase cautelar con los elementos probatorios necesarios para determinar si dichas delaciones se han consumado, motivo por el cual esta Corte considera que en el caso de autos, no está demostrado la existencia de la apariencia del fumus boni iuris. Así se decide.
Ello así, estima este Tribunal Colegiado que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva declarar -tal como lo hizo el a quo- Improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada. En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta y CONFIRMA con la motivación expuesta el fallo apelado. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de mayo de 2012, por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 21 de mayo de 2012, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano WILFREDO JOSÉ SIFONTES, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con la motivación expuesta el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece ( 13 ) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-O-2013-000064
AJCD/22

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental,