TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001088
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 14 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2133-2012 de fecha 23 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAN GILBER DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº 14.648.734, debidamente asistido por el abogado Gilbert Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.812, contra el acto administrativo S/N de fecha 26 de noviembre de 2010, emanado del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA, mediante el cual se destituyó al referido ciudadano.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2012, por la abogada Isabel Beatriz Castro Dávila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.053, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de octubre de 2012, el abogado César Dasilva Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.093, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 11 de octubre de 2012, inclusive, se dio inició al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció en fecha 18 de octubre de 2012, inclusive.
En fecha 1 de noviembre de 2012, se dictó auto en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, por lo que esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Johan Gilber Durán y Oficios Nros. CSCA-2012-009371, CSCA-2012-009372 y CSCA-2012-009373, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara y al Procurador General del Estado Lara, respectivamente.
El 21 de noviembre de 2012, se dejó constancia de la remisión del oficio dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
En fecha 28 de mayo de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dio por recibido el Oficio signado con el Nº 469-2013, de fecha 18 de abril de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1 de noviembre de 2012, la cual fue debidamente cumplida, por lo que se ordenó agregarlo a los autos.
El 4 de julio de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 1 de noviembre de 2012, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de julio de 2013, inclusive, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 15 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2011, el ciudadano Johan Gilber Durán, debidamente asistido por el abogado Gilbert Díaz, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que la investigación disciplinaria se inició debido a que “[…] un grupo de funcionarios cometió actos de indisciplina e insubordinación el día 17 de marzo del año 2010, y que […], fue convocada una reunión de Oficiales en la sede del Comando General del Cuerpo de Policía, por órdenes del propio Coronel José Orangel Contreras Escalante, quien a su vez recibió órdenes del ciudadano Gobernador del Estado Lara Henry Falcón Fuentes, reunión esta que fue convocada con carácter de obligatoriedad y debía[n] estar debidamente uniformados, permaneciendo allí hasta que por órdenes superiores fue suspendida la reunión, [su] presencia en el Comando central fue ordenada previamente mediante las instrucciones que [le] giro el ciudadano Comisario (CPEL) EDUARDO JOSE GIL GONZALEZL [sic] Jefe de la Zona Policial Nº 07, del Municipio TORRES, [se] encontraba en el patio de honor a la espera de la llegada del ciudadano Gobernador del estado Lara, estando allí el Comisario Williams Méndez Unda […] Y AUTORIZACIÓN del Coronel TEODORO CAMPOS, quien se encontraba allí, se dirige a los oficiales que estaban convocados a la reunión manifestando los planteamientos y peticiones que le haría al ciudadano Gobernador, […] se demostró que no estaba allí en hechos de insubordinación ni indisciplina, la administración no demostró en ninguna fase del procedimiento [su] responsabilidad, de modo que [él] estaba presente ese día 17 de marzo 2010 en el Comando general pero no en una concentración interna o externa para toma de comando o irregularidad alguna, estuv[o] allí presente por cuanto era una orden superior.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] los hechos no ocurrieron tal como la administración [sic] lo señala en su decisión, ya que la administración [sic] quien está obligada a probar no lo hizo y de los propios autos se evidencia que no estaba allí en actos de insubordinación como lo estableció la administración [sic], interpreto [sic] la administración [sic] los hechos en forma distinta a como ocurrieron por cuanto mal podría estar allí el día de los hechos para tomar el comando central o interrumpir los servicios policiales, si previamente la obligación de estar allí fue por órdenes superiores, es así como la administración [sic] en el acta de investigación falsea la verdad de los hechos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que el acto administrativo impugnado violentó su derecho al debido proceso y el principio de legalidad pues “[…] la Administración le quiere dar al procedimiento seguido apariencia de legalidad, amparándose en el señalamiento de haber cumplido con tal o cual disposición, se incluyeron en un mismo expediente un grupo de más de cuarenta funcionarios la mayoría en cumplimiento de órdenes superiores obligatorias, otros que estaban allí por diferentes razones, inclusive algunos porque era su lugar de servicio natural, sin usar durante el procedimiento medios de producción del procedimiento en serie que no lesionaran garantías jurídicas. El órgano administrativo viol[ó] y cercen[ó] los derechos constitucionales y principios legales administrativos, en primer lugar, por cuanto [ha] sido sancionado por los Comisarios Generales MARISOL MACHADO DE GOUVEIA como Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara y por recomendación con carácter vinculante de un Consejo Disciplinario en el cual uno de los Miembros [sic] del mismo es el Comisario General EVARISTO MARCIAL ARANGUREN, quienes dentro del Procedimiento Administrativo aperturado fueron y actuaron como testigos de los presuntos hechos de los cuales se [le] formularon cargos, realizando en sus declaraciones testificales Juicios de valor previos al procedimiento, es decir, fu[e] juzgado y sentenciado antes del procedimiento y lo más grave aún, Juzgado y sentenciado por los testigos […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] fu[e] destituido por funcionarios que no tenían ni gozaban en [su] caso de imparcialidad alguna, a tal extremo que en virtud de la generalización de los hechos, todos los oficiales [procedieron] a solicitar inclusive la inhibición de todos los funcionarios que estaban dentro del procedimiento como testigos a fin de que fuese[n] juzgados y administrados por funcionarios imparciales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, consideró que el acto administrativo impugnado vulneró su derecho a la defensa, por cuanto se enteró del auto de apertura de la averiguación administrativa, una vez que ya habían sido evacuadas algunas pruebas de las tantas que habían sido señaladas en el mismo procedimiento, lo cual causó la indefensión de su representado y una serie de funcionarios.
Agregó, que “[…] se incurre en la violación del derecho o la defensa, mas aun cuando [le] formulados [sic] cargos por hechos totalmente distintos de los cuales se [le] destituye, es decir, en la decisión se [le] destituye presuntamente por estar probado que estuv[o] obstaculizando la vía pública en la calle 28 con carrera 30 una vez suspendida la reunión, hecho este que nunca [le] fue imputado en los cargos, por lo que evidentemente no tuv[o] la oportunidad procesal de contraprobarlo por constituir lo que en el derecho se llama ultrapitita [sic], se [le] sentencia por una causa no llevada al contradictorio.” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, denunció la violación del principio de contradicción, ya que “[…] siendo testigos en el procedimiento la Comisario MARISOL DE GOUVEIA y el Comisario EVARISTO MARCIAL ARANGUREN, Testigos y jueces a la vez en el proceso, violaron flagrantemente el principio de contradicción de las pruebas, por cuanto no se dictó auto previo en el curso del proceso donde la administración [sic] haya citado o hecho comparecer a estos oficiales previamente al acto de posterior entrevista, y así poder tener el derecho al control de la prueba y ejercer el derecho a repreguntas, como si lo ejerció la administración en el caso de los oficiales administrados, lo cual se puede evidenciar de los actos de declaraciones de testigos promovidos por la defensa, necesario e indispensable era que el administrado tuviese conocimiento de la realización de los actos de testigos de la administración [sic] para proceder a ejercer el derecho a repreguntas, de modo que se me violo el derecho de contraprobar, realizándose una ratificación de declaración […] [que] al darle valor jurídico a unas declaraciones testimoniales que según la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia no tienen valor probatorio alguno para sancionar[lo], por lo que dichas pruebas deben ser declaradas nulas, igualmente por haber sido evacuadas sin el debido control por parte de [su] persona y como consecuencia de ello se tenga como no probado los hechos imputados por la administración [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó, que se incurre en un falso supuesto, ya que “[…] la administración [sic] ordena a través del Director del Cuerpo de Policía y el ciudadano Gobernador una reunión para ese día 17 de marzo 2010 y ellos mismos suspenden la reunión por ausencia del gobernador ordenándose el retiro de los oficiales, de modo que existe plena justificación de cuál era el motivo de [su] presencia en el comando General ese día 17 de marzo del 2010, siendo que ningún oficial de los que [habían] sido convocados estaba[n] allí para tomar las instalaciones del Comando General o interrumpir o alterar los servicios policiales, los cuales nunca fueron interrumpidos y ello fue demostrado en el curso del procedimiento administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] no existe testigo alguno que [le] señale directamente como haber estado ejecutando u ordenando actos de indisciplina o insubordinación, [su] presencia fue plenamente justificada, la administración [sic] tergivers[ó] la interpretación de los hechos y calific[ó] conductas aisladas en forma genérica […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “[…] incurren en falso supuesto de hecho, cuando proceden a destituir[lo] por recomendación con carácter vinculante del Consejo Disciplinario, por obstaculización de la vía pública en la carrera 28 con calle 30, cuando los cargos [le] fueron formulados por motivos diferentes, y consecuencialmente las pruebas fueron dirigidas en función de los cargos que [le] fueran formulados, ello evidentemente trae como consecuencia la violación de otros derechos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] DICHA DECISION [sic] ESTA COMPLETAMENTE INMOTIVADA, YA QUE HACE MENCION [sic] EN FORMA GENERICA [sic] DE TODOS LOS TESTIGOS Y ELEMENTOS DE PRUEBA AL PROCESO, ES DECIR, NO DETERMINA CUALES [sic] TESTIGOS Y PRUEBAS CORRESPONDEN A CADA UNO DE LOS OFICIALES SANCIONADOS MEDIANTE LOS CUALES ELLOS CONSIDERAN SUFICIENTE PARA ESTABLECER LA SANCION [sic] INDIVIDUAL, NO SE DETERMINA CUALES [sic] SON LAS PRUEBAS QUE ADMINICULADAS UNAS A OTRAS LOS LLEVA A ESA CONVICCION [sic] […]”.[Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de ilogicidad “[…] por cuanto se desprende de su propio contenido que NO ESTA [sic] BASADA EN ELEMENTOS PROBATORIOS RAZONADOS, sino que se limita a generalizar el aporte de unas pruebas sin conocerse cuáles son esas pruebas que tomaron para establecer responsabilidad en cada caso, amén de que procedieron a ratificar una serie de documentales constituidas por recortes de prensa y fotos que nada demuestran en ejercicio activo de algún acto, ya que inclusive no cumplió con los parámetros legales para su validez, e inclusive la propia administración en su decisión con respecto a alguno de los funcionarios establece que tales fotografías no son suficientes para determinar responsabilidad.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Esgrimió, que se violentaba igualmente el principio de racionalidad, ya que en su opinión el contenido de la decisión con respecto a las pruebas no fueron razonadas.
Asimismo, denunció la violación de su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en el procedimiento administrativo existen declaraciones procesales y en medios de comunicación del Director del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en los cuales se emitieron juicios de valor anticipadamente y se les sancionó públicamente de que habían cometido actos irregulares y delitos, por cuanto, eran miembros del partido de Gobierno; por lo que consideró que fue sancionado antes de la investigación, durante la investigación y en la decisión.
Agregó, que el acto administrativo recurrido incurría en una violación a la valoración de las pruebas ya que “[…] la administración procede a valorar en forma genérica las pruebas, por demás ilegales al darle valor de prueba a declaraciones realizadas por oficiales que decidieron la causa, y en otros casos a darle valor probatorio a una serie de declaraciones que fueron traídas a pruebas bajo una figura de RATIFICACION [sic] DE TESTIGOS, sin que existiese el CONTROL DE DICHA PRUEBA POR LA CONTRAPARTE O EN [su] CASO POR EL ADMINISTRADO, teniendo un impedimento legal de no conocer de la misma y menos aun decidir, se valoraron como pruebas recortes de prensa que no fueron debidamente dubitados y adminiculados en cuanto al acto humano efectivo realizado, […] existe una valoración de las pruebas inconstitucional e ilegal, a tal punto que ni siquiera la decisión se pronuncia en cuanto a los motivos del porque desech[ó] las pruebas que fueron evacuadas por [su] persona, no son ni aun nombradas, debió establecer los hechos que daba por demostrados con el testimonio y los hechos que desechaban con el testimonio de la contraparte.”
Por último, denunció que se violentó su derecho al principio de igualdad, ya que de la decisión dictada y la recomendación vinculante del Consejo Disciplinario se evidencia que la Administración al valorar las pruebas las considera siendo las mismas, para unos como pruebas y para otros las desecha por los mismos motivos, tal es el caso de la prueba fotográfica que fue valorada en las mismas circunstancias en forma favorable para unos y para otros no, lo cual hace procedente la violación al principio de igualdad procesal.
Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad del acto administrativo de destitución S/N de fecha 26 de noviembre de 2010, igualmente solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del Estado Lara, así como el pago de todos los salarios, beneficios legales y contractuales, aguinaldos, vacaciones y demás beneficios que le corresponden desde su ilegal e inconstitucional destitución, hasta su efectiva reincorporación.
II
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2012, el abogado César Dasilva Maita, antes identificado, actuando en el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Esgrimió, que “[l]a disconformidad con la sentencia recurrida, básicamente versa en el hecho de que efectivamente, la Administración durante la etapa probatoria y con las testimoniales cursantes al expediente administrativo disciplinario y a la investigación preliminar al inicio de la apertura del Procedimiento, pudo constatar que el funcionario incurrió en las causales de destitución por las cuales estaba siendo investigado.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] durante la fase probatoria del presente proceso judicial, cursan declaraciones de testigos en los cuales figura el ciudadano JOAN [sic] GILBER DURÁN, quien no se retiró de las instalaciones de la comandancia, desobedeciendo una orden expresa del Comandante con la excusa de encontrarse franco de servicio, cuando tal situación no justifica su participación en los hechos y mucho menos que no deba la obediencia y respeto a sus superiores, pues aún seguía siendo funcionario policial adscrito a dicha dependencia […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció, la falsa suposición de la sentencia, pues en su opinión el Juez a quo incurrió en una falta, falsa e incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y una falsa apreciación de los hechos, como que “[…] apreció erradamente los hechos relativos a la insubordinación en contra de una orden expresa del superior jerarca de la Institución policial. Efectivamente, aunque la recurrida entiende que el accionante estaba franco de servicio, no menos cierto es que su omisión a la orden impartida indujo mediante a que sus compañeros se sumaran a la revuelta […] apreció erradamente la intencionalidad del hecho al expresar que no existió la manifiesta desobediencia a la máxima autoridad de la unidad, cuando el fondo del asunto, y del hecho cuestionable, es que efectivamente existió la orden y el funcionario desacató la misma.”
Sostuvo, que en la sentencia recurrida se interpreta erradamente el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues atribuye “[…] a su acto impugnado un exceso en el ejercicio de las potestades que expresan la relación de sujeción que existe entre el Servicio y el funcionario público. De este modo, la recurrida se ha sustituido claramente en la apreciación de los hechos y la calificación jurídica, ubicándose en la posición de la administración [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que se incurrió en omisión de pronunciamiento ya que, en el fallo objeto de apelación no se indicó la regulación en la legislación funcionarial dónde la falta del funcionario tenga una graduación que amerite otro tipo de sanción disciplinaria distinta a la de destitución, tampoco indicó cuál sería la otra sanción disciplinaria que debía aplicarse por ser menos gravosa.
Sostuvo, que la sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia ya que “[…] si permanece vigente el Acto Administrativo emanado del Consejo Disciplinario, en el cual se acuerda la Destitución del Funcionario, como es que declara nulo el acto de ejecución del mismo suscrito por la Directora General del Cuerpo de Policía ordenando la consecuente reincorporación de este. Dicha incongruencia vicia por inejecutable la decisión de reincorporación pues […] el Consejo Disciplinario es quien decide aplicar o no la sanción disciplinaria y el Director General es quien ejecuta la decisión, de manera que de permanecer el primero vigente, la nulidad de este último no supone la reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo sino que su efecto deberá recaer sobre el procedimiento administrativo que le dio origen […]” por lo que la sentencia impugnada resulta nula por incongruente e inejecutable. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación se revoque la sentencia apelada y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Johan Gilber Durán.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
De la Apelación.-
El presente caso versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 29 de noviembre de 2011, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, por el ciudadano Johan Gilber Durán, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara, toda vez que la Directora General del referido Instituto procedió a destituirlo del cargo de Inspector, que venía desempeñando en esa Institución Policial.
Ahora bien, evidencia esta Alzada que el Juzgado a quo mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Johan Gilber Durán, declarando i) la nulidad del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, mediante el cual la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, resolvió la destitución del querellante, pues consideró que el mismo no contiene suficientes elementos probatorios para declarar procedente la causal de destitución aplicada y, ii) ordenó la reincorporación del ciudadano Johan Gilber Durán, al cargo que venía desempeñando para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quedara definitivamente firme ese fallo.
Así pues, evidencia esta Corte que dentro de la motivación esgrimida por el Juzgado de Primera Instancia, el mismo señaló:
“Ahora bien, de la revisión exhaustiva de todos los elementos probatorios cursantes en autos, consignadas en [esa] instancia judicial así como durante el procedimiento administrativo, se desprende que efectivamente al hoy querellante se le adjudicó el hecho atender al ‘llamado que estaba haciendo el Sub/Com (CPEL) William Méndez Unda de apoyo a las acciones de paro que se estaban llevando a cabo’, y permanecer en la sede donde ocurrieron los hechos obstaculizando la vía, conforme se señaló supra, aplicándole en consecuencia la sanción de destitución estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…Omissis…]
Es decir no constituye un hecho controvertido por las partes que efectivamente el ciudadano Johan Gilber Durán, se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo que la circunstancia determinante a los efectos de su destitución es, por una parte, si cumplió con la orden emanada del Director de la Policía del Estado Lara, quien ‘mandó a retirar a todo el personal a su sitio de trabajo porque no se iba a realizar la reunión pautada para ese día’, y por otra parte, la permanencia o no en la ‘carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía’.
Con respecto al primer supuesto, concatenado con el deber de obediencia a la orden emanada del Director de la Policía del Estado Lara, entendida como el deber de ‘Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos’ (artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y con base a lo antes analizado, se desprende del propio acto administrativo que en principio sí se retiró del lugar donde acontecían los hechos.
Así, revisados minuciosamente los elementos probatorios se observa que no se desprende del Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010, señalamiento expreso de la participación del ciudadano Johan Gilber Durán en los hechos ocurridos en esa misma fecha, o narración de actos subversivos por parte del querellante.
En tal sentido, además de los anteriormente señalados, se desprende de autos los siguientes elementos probatorios:
[…Omissis…]
Ahora bien de los elementos probatorios, no se desprende la falta de obediencia por la cual se destituyó al querellante en virtud de que no se constató del acervo probatorio, pues se evidenció que el ciudadano Johan Gilber Durán se retiró del lugar donde ocurrieron los hechos, siendo que para el día 17 de marzo de 2010 no se encontraba de servicio por lo que no correspondía regresar a su puesto de trabajo.
Con respecto al segundo supuesto, concatenado con el deber de insubordinación, correspondiendo la permanencia o no en la ‘carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía’, realizando actos que alteran el orden público, no existen en autos elementos probatorios que así lo demuestren, si bien, de las propias declaraciones del querellante, se desprende que se mantuvo presente en el lugar donde se realizaban las presuntas declaraciones por medios de comunicación, las cuales no corresponden analizar en esta oportunidad, no es menos cierto que señaló que ello obedecía a que no podía retirarse del sitio con su vehículo por la presencia de un conglomerado de personas, lo cual no fue desvirtuado por la Administración, ni fue demostrado el ejercicio de actos de insubordinación.
En consecuencia, habiendo determinado que el acto administrativo dictado no contiene suficientes elementos para declarar procedente la destitución aplicada, pues no se evidencian suficientes elementos probatorios que efectivamente demuestren que en el presente caso, el querellante haya estar incurso en una causa de tal gravedad que amerite su destitución del cargo, es forzoso para quien juzga declarar la nulidad de la Resolución Administrativa que la contiene. Así se decide.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Del fallo parcialmente transcrito, se colige que el iudex a quo una vez realizado un estudio minucioso de los elementos probatorios cursantes en el expediente, estimó que los mismos no eran suficientes para determinar la incursión del querellante en la causal de destitución impuesta por la Administración, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la conducta desplegada por el ciudadano en los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2010, en la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, no representaban actos subversivos ni de desobediencia a órdenes superiores.
En virtud de la anterior decisión, la representación judicial del Cuerpo de Policía del Estado Lara decidió apelar de la sentencia in commento en fecha 6 de febrero de 2012, siendo fundamentado dicho recurso de apelación ante esta instancia el 2 de octubre de 2012, mediante escrito presentado por el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.
En ese escrito de fundamentación de la apelación, la representación judicial del ente querellado circunscribió su impugnación del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en establecer que el mismo adolece de los vicios de: i) suposición falsa e, ii) incongruencia.
Visto los vicios denunciados por la parte apelante, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver el presente recurso de apelación en los siguientes términos:
Así pues, evidencia esta Corte que la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara manifestó que su disconformidad con el fallo objeto de impugnación se fundamenta básicamente en el hecho que, en su opinión, la Administración en la etapa probatoria y con las testimoniales que cursan en el expediente administrativo disciplinario, así como las obtenidas en la investigación preliminar, se pudo constatar que el funcionario Johan Gilber Durán incurrió en las causales de destitución por las cuales estaba siendo investigado.
i) Del vicio de suposición falsa.-
Así pues, esta Corte debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
En ese sentido, se evidencia del escrito de fundamentación de la apelación que la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, señaló que incurre el Juez en una falta, falsa e incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, así como en una falsa apreciación de los hechos, pues el iudex a quo apreció erradamente los hechos relativos a la insubordinación en contra de una orden expresa del superior jerarca de la institución policial.
Agregó, que “[e]fectivamente, aunque la recurrida entiende que el accionante estaba franco de servicio, no menos cierto es que su omisión a la orden impartida indujo mediante a que sus compañeros se sumaran a la revuelta […]”
En ese sentido, observa esta Alzada que la presente denuncia se circunscribe en afirmar la parte apelante que el Juzgado de Primera Instancia, incurrió en una falsa suposición de los hechos suscitados el día 17 de marzo de 2010, en la sede del Comando General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, pues en su opinión, el funcionario Johan Gilber Durán, si cometió actos de insubordinación por no acatar la orden del Comandante superior jerarca, de retirarse del patio central a sus puestos de trabajo, ya que la reunión convocada para ese día en virtud de los actos acaecidos había sido suspendida.
Así pues, evidencia esta Corte de la revisión del expediente administrativo de la presente causa, que riela en la cuarta pieza a los folios novecientos ochenta (980) al novecientos ochenta y tres (983) el Acta de Formulación de Cargos del ciudadano Johan Gilber Durán, en la cual se señala que:
“Considera [ese] Órgano sustanciador cada uno de los elementos probatorios por separado y más aún en su conjunto, hacen presumir que el Funcionario Policial en condición de actividad participó directamente en los hechos de indisciplina e insubordinación, desobediencia a los autoridades, interrupción […], así como la participación en huelga portando el arma de reglamento, así como cometer arbitrariedad en el uso de la autoridad causándole un perjuicio al servicio, hechos acaecidos en el fecha 17/03/2010 [sic] en la carrera 25 con calle 30 de esta ciudad. […]” [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior se colige, que al querellante desde el inicio del procedimiento disciplinario de destitución se le imputó la participación en hechos de indisciplina, insubordinación y desobediencia a las órdenes de sus superiores jerárquicos, en los acontecimientos acaecidos el día 17 de marzo de 2010, en la sede de la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara; hechos que a decir de la Administración constituyen desobediencia, insubordinación, interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de policía, quedando esta conducta subsumida en la causal de destitución estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3 contempla:
“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
[…Omissis…]
3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”.
Asimismo, el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal”.

Vista la decisión de la Administración, y la aplicación de las normas ut supra transcritas considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, acotar que a través de la sentencia Nº 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007, (caso: María del Carmen Méndez Vs Ministerio del Trabajo), dictada por esta Corte Segunda, se destacó que, el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacato a las normas reguladoras del organismo público.
En este sentido, evidencia esta Alzada que el supuesto que dio lugar a la imposición de la sanción de destitución al ciudadano Johan Gilber Durán, fue la supuesta insubordinación de éste al supuestamente atender al “llamado que estaba haciendo el Sub/Com (CPEL) William Méndez Unda de apoyo a las acciones de paro que se estaban llevando a cabo”, y permanecer en la sede donde ocurrieron los hechos obstaculizando la vía, conforme se señaló en el acto de formulación de cargos, no acatando la orden del superior jerárquico de abandonar el patio central de la sede de la Comandancia y volver a su lugar de trabajo, inobservando órdenes emitidas por los canales regulares de dicha Institución.
Como corolario de lo anterior, se estima que el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar honrado, equitativo, digno, leal, eficaz, responsable, puntual, transparente y pulcro, expresando así una verdadera vocación de servicio público, ante lo cual debe observarse especialmente las funciones desempeñadas por el funcionario policial pues sus actuaciones deben ir encaminadas en definitiva a preservar la confianza de las personas en la integridad de las Instituciones del Estado, proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos, velar por el orden, la seguridad pública y el respeto por las normas que rigen en nuestra sociedad.
Los funcionarios policiales, tienen como principal objetivo hacer cumplir la ley en relación con la administración de justicia, procurando la mayor protección de los derechos constitucionales, especialmente los relacionados con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas y la seguridad pública, manteniendo el orden social, de allí que su conducta ante la sociedad se encuentra aún más a la evaluación de los ciudadanos.
Así pues, esta Corte en Sentencia Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo, recalcó que el desempeño de los miembros policiales ha de desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público.
En ese contexto, el autor Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, Sexta Edición, Tomo II, página 403, refiriéndose a la “Insubordinación” define al referido término como “indisciplina, resistencia sistemática y persistente a obedecer las órdenes dadas por los superiores.” Así bien, que para hacer referencia a la insubordinación debe existir una orden previa emanada de un superior y que la misma haya sido incumplida. Ampliando el concepto concedido por el aludido autor se tiene que la insubordinación, exige una conducta expresa contraria y contumaz a cumplir con la obligación u orden, bien sea a través de la expresión de manifestación contraria a cumplirlo, a través de gestos o conductas que demuestren de manera contundente, desdén a la autoridad.
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define la insubordinación como “falta de subordinación”, mientras que la subordinación es definida como la “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”. Cuando una persona desconoce expresamente el dominio o la sujeción de un superior entra en el campo de la insubordinación.
Igualmente, esta Corte mediante Sentencia Nº 2009-582, de fecha 13 de abril de 2009, caso: María Emilia Salazar contra el Ministerio del Trabajo, indicó:
“En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.
Ello, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que ‘la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía’ sin que este Órgano Jurisdiccional pueda desprenderse de los autos alguna de las referidas conductas, sino más bien lo que se observa es una actitud de pasividad de la recurrente en el cumplimiento de la orden impartida por el superior inmediato de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras no se verificó en forma concreta que la recurrente se encuentre incursa en la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.”
Determinado lo anterior, esta Corte estima necesario pasar a revisar si la conducta desplegada por el querellante en el caso sub iudice se encuadra en la causal de destitución contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y si éste incurrió en la causal de destitución aplicada, ante lo cual cabe señalar que la Administración en el acto administrativo impugnado -que riela a los folios 18 al 28 de la primera pieza del expediente judicial-, aplicó de manera general los supuestos contemplados en los artículos ut supra señalados, y calificó la actuación del querellante “en graves actuaciones de indisciplina, insubordinación, desobediencia, falta de sentido de pertenencia y de compromiso con el servicio público que se presta a la comunidad […]”, no obstante, a pesar de las diferencias sustanciales que puedan existir entre la insubordinación y la desobediencia; entiende esta Alzada que el Cuerpo de Policía del Estado Lara se fundamentó en ambas causales a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Policial, es decir, tanto en la insubordinación como en la desobediencia, por lo que con base en el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de verdad material, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:
- El 17 de marzo de 2010, fue convocada una reunión de oficiales en la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, ello consta en el informe presentado por la Comisario Carmen Rodríguez Lucena, Jefe de la Zona Policial Nº 3 de esa institución, que riela a los folios ochenta y seis (86) y ochenta y siete (87) de la primera pieza del expediente administrativo, en el cual señaló “que por instrucciones del Coronel (R) José Ángel Contreras Escalante, todo el personal de oficiales de nuestra Institución Policial deberán estar presentes en el Patio de Honor del Comando General, el día 17 de marzo de 2010 a las 06:00 horas de la Mañana, a una reunión la cual sería presidida por el nuevo Director del Cuerpo de Policía del Estado Lara.”; lo cierto es que ese día ocurrieron hechos en la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, que a decir de la Administración fueron contrarios al orden público, y en clara insubordinación de las autoridades presentes, lo cual no ha sido objeto de controversia en la presente causa.
- Que el ciudadano Johan Gilber Durán fue destituido con base al hecho que se encontraba “en el patio principal de la sede de la Dirección General de Policía atendiendo el llamado que estaba haciendo el Sub/Com (CPEL) William Méndez Unda de apoyo a las acciones de paro que se estaban llevando a cabo” (Vid. folio 37 de la primera pieza del expediente judicial).
- En complemento a lo anterior, indicó la opinión del Consejo Disciplinario, la cual tiene carácter vinculante, que el ciudadano Johan Gilber Durán, luego de que “[…] el Director de la Policía tomó la palabra y mandó a retirar a todo el personal a su sitio de trabajo porque no se iba a realizar la reunión pautada para ese día, estos procedieron a retirarse y se dirigieron a la carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía, hechos plenamente comprobados en autos […]” (Ver. folio 37 de la primera pieza del expediente judicial).
- Por su parte, el aludido ciudadano alegó en su escrito libelar que el mismo se encontraba ese día de los hechos en la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, porque le habían informado que la asistencia a esa reunión era de carácter obligatorio y que todos los oficiales debían estar uniformados, y que permaneció en la Institución hasta que por órdenes superiores fue suspendida la reunión, aún y cuando el funcionario Johan Gilber Durán no se encontraba de servicio el día 17 de marzo de 2010, tal y como lo reconoció la propia Administración en su escrito de fundamentación de la apelación, él mismo asistió a la reunión en total cumplimiento a la orden de convocatoria realizada para ese día.
Es decir no constituye un hecho controvertido por las partes que efectivamente el ciudadano Johan Gilber Durán, se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo que la circunstancia determinante a los efectos de su destitución es, por una parte, si cumplió con la orden emanada del Director de la Policía del Estado Lara, quien “mandó a retirar a todo el personal a su sitio de trabajo porque no se iba a realizar la reunión pautada para ese día”, y por otra parte, la permanencia o no en la “carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía”.
Ahora bien, con respecto al primer supuesto, concatenado con el deber de obediencia a la orden emanada del Director de la Policía del Estado Lara, de retirarse del patio central, entendida como el deber de “Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos” (artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y con base a lo antes analizado, se desprende del propio acto administrativo impugnado que en principio sí se retiró del lugar donde acontecían los hechos.
Así, revisados minuciosamente los elementos probatorios se observa que no se desprende del Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010, inserta a los folios cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) de la primera pieza del expediente administrativo, señalamiento expreso de la participación del ciudadano Johan Gilber Durán en los hechos ocurridos en esa misma fecha, o narración de actos subversivos por parte del querellante, en la carrera 28 con calle 30.
En tal sentido, además de los anteriormente señalados, se desprende de autos los siguientes elementos probatorios:
1.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “La seguridad no es política”, cuyo nombre del diario no se desprende del mismo, del cual se constata en parte “Como responsables de instigar la intervención de la Policía, el Gobernador mencionó al Comisario Jefe José David Ascanio, responsable de pintar una pared de la comandancia con la palabra ‘intervención’; el Comisario General Douglas Rojas, el Comisario Jefe Blydes Tona, el subcomisario (activo) Marcos Perozo, responsable de tomar la central telefónica; el Subcomisario Méndez Hunda, el Inspector Roimer Silva, […]” (Ver folio 177 de la primera pieza del expediente judicial). De manera que no se evidencia señalamiento expreso por la Administración de la participación del querellante entre los funcionarios “responsables de instigar la intervención de la Policía”.
2.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “Solicitan intervención de PoliLara y que sea comandada por un policía”, del diario “El Impulso”, de fecha 18 de marzo de 2010 (folios 178 y 179 de la primera pieza del expediente judicial). Siendo que no se desprende señalamiento expreso de la participación del ciudadano Johan Gilber Durán entre los funcionarios “responsables de instigar la intervención de la Policía”, ni mucho menos de participar en los hechos de revuelta suscitados el 17 de marzo de 2010.
3.- Respuestas al escrito de Cuestionario que le formulara el recurrente, presentadas por la ciudadana María Coromoto Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 12.019.455, miembro del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación del querellante (folios 30 al 32 de la segunda pieza 2 del expediente judicial), sin embargo se observó en la pregunta:
“TERCERA: ¿Diga la testigo, si durante su permanencia en el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara, ha observado que se están tomando decisiones prevaleciendo elementos políticos y personales? Mi respuesta: Si observe esa situación cuando me reunía con los demás miembros del Consejo Disciplinario para discutir sobre los expedientes, allí oía expresiones tales, como este o estos funcionarios ‘SON FIGUERISTAS’ o estos funcionarios ‘SON DEL EQUIPO DE REYES REYES’”.
4.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano Luis Eduardo Reyes Páez, miembro del Consejo Disciplinario, titular de la cédula de identidad Nº 8.841.774, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación del querellante (folio 43 de la segunda pieza 2 del expediente judicial).
5.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano Luis Alberto Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 5.932.967, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación del querellante (folio 57 al 59 de la misma pieza).
6.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano Carlos Malaquia Díaz Mujica, titular de la cédula de identidad Nº 3.861.283, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación del querellante (folio 109 de la misma pieza).
7.- Declaración formulada por la ciudadana Marina Delgado de Hidalgo, titular de la cédula de identidad Nº 3.611.059, exponiendo en parte lo siguiente:
“PRIMERA: Diga la testigo si estuvo presente el día 17 de marzo del 2010, en las adyacencias del Comando Central de la Policía del Estado Lara día este en que sucedieron los hechos objeto del presente juicio? Contestó: ‘Si’ […] TERCERO: Diga la testigo si conoce al oficial Johan Durán?. Contestó: ‘Si lo conozco’. CUARTA: Diga la testigo si el día diecisiete (17) de marzo de 2010, en la adyacencias del Comando Central, observó usted al Sub Inspector Johan Durán realizando actos de protestas, cierres de calles o pintando consignas en las paredes de dicho Comando?. Contestó: ‘No lo vi, en ningún momento […]”. [Vid. folio 105 de la segunda pieza 2 del expediente judicial]
8.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por la ciudadana Marisol de Gouveia Machado, titular de la cédula de identidad Nº 12.019.455, exponiendo en dicha oportunidad, en cuanto a las preguntas formuladas por la Administración “11. Diga la testigo, si el funcionario Alí Rodríguez obedeció la orden impartida, de regresar a su puesto de trabajo? 12.- Diga la testigo, si tiene conocimiento hacia dónde se dirigía el funcionario Johan Durán una vez desalojados del patio de honor los funcionarios policiales subversivos? 13.- Diga la testigo, si el día 17 de marzo de 2010 en que ocurrieron los actos de insubordinación, el funcionario Johan Gilbert Díaz portaba su Uniforme y Arma de Reglamento?” (Ver folio 112 de la segunda pieza del expediente judicial), lo siguiente:
“RESPUESTA A LA PREGUNTA Nº 11: NO ACATÓ LA ORDEN
RESPUESTA A LA PREGUNTA Nº 12: SE RETIRÓ CON EL GRUPO DE EX FUNCIONARIOS POLICIALES QUE TENÍAN ESA ACTITUD DE DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, INDISCIPLINA Y SE REUNIERON ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE 30 FRENTE AL INSTITUTO DE PREVENCIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES (I.P.S.O.F.A.P.) DONDE SE ENCONTRABAN LOS DEMÁS FUNCIONARIOS. RESPUESTA A LA PREGUNTA Nº 13: SI SE ENCONTRABA UNIFORMADO Y CON EL ARMA DE REGLAMENTO”. [Mayúsculas del original]
9.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano Rodolfo Antonio Rodríguez Mendoza, titular de la cédula de identidad Nº 11.792.619, exponiendo en dicha oportunidad, en cuanto a las preguntas formuladas por la Administración “12. Diga el testigo, si el funcionario Johan Duran obedeció la orden impartida, de regresar a su puesto de trabajo? 13.- Diga el testigo, si tiene conocimiento hacia dónde se dirigía el funcionario Johan Durán una vez desalojados del patio de honor los funcionarios policiales subversivos? 14.- Diga el testigo, si el día 17 de marzo de 2010 en que ocurrieron los actos de insubordinación, el funcionario Johan Durán portaba su Uniforme y Arma de Reglamento?” (Ver. Folios 9 y 10 de la misma pieza), lo siguiente: “12.- (…) No obedeció la orden./////.13.- (…) No tengo conocimiento./////. 14.- (…) Si portaba su uniforme y arma de reglamento./////”.
10.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano Douglas Camejo, titular de la cédula de identidad Nº 11.573.688, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación desplegada por el querellante (folio 118 de la segunda pieza del expediente judicial).
11.- Expediente Administrativo constante de ocho (8) piezas contentivas del procedimiento administrativo de destitución, de donde se desprende las declaraciones formuladas en dicha oportunidad. De cuyos elementos se pudo observar lo siguiente:
- De las declaraciones preliminares levantadas por los funcionarios Marisol de Gouveia Machado y Evaristo Marcial Aranguren Silva, se señala al hoy querellante como uno de los “funcionarios sublevados” (folios 163 al 166) más no así de la declaración de igual naturaleza tomada por el ciudadano Luis Alberto Rodríguez Aranguren (folios 167 al 168).
- De los artículos de prensa cursante a los folios 178 al 179 de la primera pieza del expediente administrativo no se desprende señalamiento expreso de participación alguna del funcionario Johan Gilber Durán.
- Del Informe de fecha 17 de marzo de 2010, suscrito por la Comisario (PEL) Carmen Rodríguez Lucena, no se desprende señalamiento expreso de participación alguna por parte del querellante (folios 86 al 87 de la primera pieza del expediente administrativo).
- De las novedades levantas en las Zonas Policiales no se desprende señalamiento alguno del ciudadano Johan Gilber Durán (folios 99 al 104, 112 al 123, 202 al 223, 245 al 254), especialmente de las novedades ocurridas en la Dirección General (folios 262 al 275 de la primera pieza del expediente administrativo).
- En el escrito de descargos del hoy querellante se desprenden las mismas declaraciones del escrito libelar agregando que “[…] Al llegar a mi vehículo que se encontraba estacionado en la calle 30, con esquina de la carrera 28, específicamente al frente de IPSOFAP-LARA, me percaté que estaba obstaculizado por otros vehículos, espere tener acceso a la salida y luego al cabo de unos minutos logre sacar mi vehículo y me retire hacia mi residencia […]” (Vid. folio 1176 de la quinta pieza del expediente administrativo).
Ahora bien, luego del análisis exhaustivo de los elementos probatorios cursantes en autos, no se desprende la falta de obediencia por la cual se destituyó al querellante en virtud de que no se constató del acervo probatorio, que la conducta desplegada por el mismo, fuera la imputada por la Administración, pues se evidenció que el ciudadano Johan Gilber Durán se retiró del lugar donde ocurrieron los hechos, tal y como se lo había ordenado el Director General de ese Cuerpo Policial siendo que para el día 17 de marzo de 2010, no se encontraba de servicio, por lo que no le correspondía regresar a su puesto de trabajo, y se dirigió a su residencia como el mismo lo alega en su escrito de descargos, hecho este que no logró desvirtuar la Administración con el cúmulo probatorio en la sustanciación del presente procedimiento disciplinario de destitución, por lo que no se cumple con este hecho de la causal de destitución. Así se establece.
Ahora bien, con respecto al segundo supuesto alegado por la Administración, concatenado con el deber de insubordinación, referido a la permanencia o no en la “carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía”, realizando actos que alteran el orden público, no existen en autos elementos probatorios que demuestren que el ciudadano Johan Gilber Durán, se retiró a esa dirección a realizar tales actos, pues, de las propias declaraciones del querellante, se desprende que se mantuvo presente en el lugar donde se realizaban las presuntas declaraciones por medios de comunicación, lo cierto es que el mismo señaló que ello obedecía a que no podía retirarse del sitio con su vehículo por la presencia de un conglomerado de personas y obstaculización de otros vehículos en la vía, lo cual no fue desvirtuado por la Administración, ni fue demostrado el ejercicio de actos de insubordinación, ya que los documentos fotográficos de prensa recogidos en la sustanciación del expediente, no demuestran la presencia del querellante en actos de rebeldía en dicho lugar. Así se establece.
En consecuencia, habiendo determinado que tal y como fue analizado por el Iudex A Quo, los elementos probatorios no fueron suficientes para demostrar la participación del funcionario Johan Gilber Durán, en los hechos de revuelta e insubordinación suscitados el 17 de marzo de 2010, en la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, esta Corte estima que no incurrió el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en falsa suposición de la sentencia como lo denuncia la Administración, por lo que debe ser desestimado el presente vicio. Así se decide.

ii) Del vicio de incongruencia.-
Como última denuncia de la parte apelante, observamos que la misma sostuvo que el fallo objeto de impugnación incurrió en el vicio de incongruencia pues en el mismo, a) no se indicó la regulación en la legislación funcionarial, de dónde se desprenda que la falta del funcionario tuviera una graduación que ameritara otro tipo de sanción disciplinaria distinta a la de destitución, aplicada por la Administración, y b) el Juzgado a quo al anular solo el acto emanado de la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, y dejar vigente el acto administrativo del Consejo Disciplinario de dicho organismo que recomienda la destitución, hace inejecutable por incongruente la decisión de reincorporación.
Ahora bien, visto lo anterior resulta menester para esta Corte traer a colación algunas consideraciones respecto al vicio de incongruencia, y a tal efecto observa que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Con el solo hecho de que el sentenciador omita alguno de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) Decidir sólo sobre lo alegado y ii) Decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Ahora bien, con relación al vicio de incongruencia negativa, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A., y en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., criterios que recoge ampliamente este Órgano Jurisdiccional.
Aunado a lo anterior, cabe señalar igualmente que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”], que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República. [Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: Raiza Vallera León].
De esta manera, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado sentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido [Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: Carmen Romero].
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas, y que por un lado da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484].
De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, tal y como lo señalara la parte apelante.
Así pues, se evidencia que el Juzgador de Instancia en el fallo objeto de impugnación señaló:
“En consecuencia, habiendo determinado que el acto administrativo dictado no contiene suficientes elementos para declarar procedente la destitución aplicada, pues no se evidencian suficientes elementos probatorios que efectivamente demuestren que en el presente caso, el querellante haya estar incurso en una causa de tal gravedad que amerite su destitución del cargo, es forzoso para quien juzga declarar la nulidad de la Resolución Administrativa que la contiene. Así se decide.
Por otra parte, no puede dejar de observar [ese] Juzgado que la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, mediante el cual la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, procede a la destitución de los funcionarios allí señalados, sin que se haya solicitado la nulidad del acto emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara de fecha 25 de noviembre de 2010; no obstante, se observa que:
.- El acto impugnado de fecha 26 de noviembre de 2010, expresamente señala que ‘se le notifica a los funcionarios policiales identificados para la destitución, que la decisión contenida en el presente acto administrativo agota la vía administrada (sic) en este sentido, podrá ser ejercido contra el presente Acto: Recurso (…)’ (Negrillas agregadas)
.- Posteriormente en la comunicación de fecha 26 de noviembre de 2010, se le notifica al ciudadano Johan Gilber Durán, ‘la decisión del Consejo Disciplinario, de fecha 25/11/2010, de Destituirlo del cargo que venía desempeñando como FUNCIONARIO POLICIAL (…). Igualmente se le informa, que contra este Acto Administrativo de Destitución, podrá interponer querella funcionarial en el lapso de tres (3) meses (…)’. (Negrillas y subrayado del original)
Es decir, la propia Administración notifica indistintamente al funcionario de la posibilidad de recurrir de ambos actos, lo cual puede originar confusión para el administrado; sin embargo cabe destacar que, tal como fue analizado anteriormente, si bien el Consejo Disciplinario del cuerpo de policía tiene la decisión de destitución, conforme a los artículos 80, 81 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la facultad de ‘decisión administrativa’ corresponde al Director del cuerpo de policía correspondiente, por lo que aún cuando en esta oportunidad sólo corresponde pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, suscrito por la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, y detectado que efectivamente el mismo se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, es claro que administrativamente la destitución resulta nula […]”. [Negrillas y corchetes de esta Corte].

Del fallo parcialmente transcrito, se colige que el iudex a quo se pronunció en relación a la falta de elementos probatorios existentes en el expediente disciplinario y en el acto administrativo impugnado, para determinar que la Administración no logró comprobar la causal de destitución que le imputó al ciudadano Johan Gilber Durán, ya que no logró probar que el querellante haya desplegado una actuación que lo involucre en una causa de tal gravedad que pueda ser subsumida en la causal de destitución contenida en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, se evidencia claramente que en ningún momento el Juzgador de Primera Instancia hace mención a que se le debía aplicar otra sanción menos gravosa al querellante, simplemente se limitó a demostrar la falta de pruebas y declarar la nulidad del acto de destitución por no haberse comprobado la causal de destitución, por lo que no debía el Juzgado a quo establecer análisis alguno sobre la graduación de la sanción disciplinaria que debía aplicársele al funcionario Johan Gilber Durán, ni mucho menos señalar legislación funcionarial alguna para ello, por lo que se desestima el presente alegato expuesto por la parte recurrente. Así se establece.
Por otra parte, se evidenció que también se denunció la incongruencia del iudex a quo por no haberse pronunciado sobre la nulidad del acto emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dictado en el caso de autos, y que al únicamente proferir la nulidad del acto administrativo suscrito por la Directora General de ese Cuerpo Policial, hacía que quedara vigente aquél acto y por lo tanto era inejecutable la reincorporación del querellante al referido ente.
En ese sentido, debe esta Alzada aclarar tal y como lo hiciera el Juzgador de Instancia, que de conformidad a lo establecido en los artículos 80, 81 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el Consejo Disciplinario le corresponde conocer y decidir los casos que ameriten la destitución de algún funcionario policial, y que tal decisión será de carácter vinculante para el Director del Cuerpo de Policía en cuestión, así las referidas normas prevén:
“Artículo 80.- El Consejo Disciplinario de Policía es un órgano colegiado, objetivo e independiente de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. Las decisiones que tome el Consejo Disciplinario de Policía, previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondiente, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas” [Negrillas de esta Corte].

Por su parte, los artículos 81 y 96 eiusdem establecen:
“Artículo 81. El Consejo Disciplinario de Policía tiene las siguientes competencias: 1. Decidir los procedimientos disciplinarios que se sigan a los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, en los casos de faltas sujetas a la sanción de destitución aplicable de conformidad con las leyes que rigen la materia”.
“Artículo 96. La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El Consejo Disciplinario de Policía ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso”.

Así pues, se colige de la normativa ut supra citada que el Consejo Disciplinario es quien le corresponde decidir sobre los procedimientos disciplinarios de destitución y que tal decisión es de carácter vinculante para el Director del Cuerpo Policial, una vez adoptadas, pero a quien corresponde administrativamente la decisión definitiva de la destitución del funcionario es al Director General del Cuerpo Policial, siendo este acto el definitivo, a través del cual se materializa la destitución del funcionario.
En ese sentido, resulta totalmente lógico que el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida establezca la nulidad del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, S/N emanado de la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en el cual se resolvió la destitución del querellante, pues es ésta decisión la que efectivamente destituye al funcionario Johan Gilber Durán, y de la cual el mismo fue notificado en fecha 6 de diciembre de 2010.
En conclusión, estima esta Alzada que el fallo objeto de impugnación no resulta incongruente en su decisión pues la nulidad del acto administrativo recurrido, trae efectivamente la nulidad de la destitución del funcionario Johan Gilber Durán, por lo que es válida su reincorporación al cargo de Inspector que venía ejerciendo en el Cuerpo de Policía del Estado Lara, en consecuencia la sentencia apelada es perfectamente ejecutable y no se encuentra inficionada del vicio de incongruencia delatado por la Administración. Así se decide.
De conformidad con los razonamientos antes expuestos, debe este Órgano Jurisdiccional forzosamente declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado en todas sus partes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la abogada Isabel Beatriz Castro Dávila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.053, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 29 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAN GILBER DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº 14.648.734, debidamente asistido por el abogado Gilbert Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.812, contra el acto administrativo S/N de fecha 26 de noviembre de 2010, emanado del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA, mediante el cual se destituyó al referido ciudadano.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 29 de noviembre de 2011.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/23
EXP. N° AP42-R-2012-001088

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.