TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000037
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 25 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el abogado JUAN CARLOS RODRÍGUEZ ALFONZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.175, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº PRE-VPAI-CJ-000513, de fecha 14 de enero de 2013, suscrita por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual se confirmó la decisión que negó la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) correspondiente a la solicitud Nº 15683969.
Mediante decisión Nº 2013-0323, de fecha 25 de marzo 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, se declaró improcedente el pedimento cautelar de amparo constitucional, y finalmente se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que éste se pronunciara sobre la caducidad de la demanda interpuesta, y de ser el caso abriera el respectivo cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos.
El 12 de junio de 2012, el Juzgado de sustanciación de esta Corte, admitió la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, ordenó realizar las notificaciones correspondientes y acordó abrir el cuaderno separado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 13 de junio de 2012, dando cumplimiento a lo ordenado en fecha 12 de junio de ese mismo año, el Juzgado de Sustanciación abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar requerida por la parte recurrente. Asimismo se ordenó remitir el presente cuaderno separado a esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de junio de 2013, se remitió el presente cuaderno a esta Corte, el cual fue recibido el 18 del mismo mes y año.
El 18 de junio de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 25 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 9 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonzo, mediante la cual solicitó pronunciamiento “sobre las incidencias requeridas”.
Efectuado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 25 de febrero de 2013, el ciudadano Juan Carlos Rodríguez Alfonzo, presentó demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. PRE-VPAI-CJ-000513, de fecha 14 de enero de 2013, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que su hijo, Juan Carlos Rodríguez Isacura, se encuentra domiciliado por razones de estudio en los Estados Unidos de Norte América, por lo cual tramitó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines que cursara estudios de inglés en la Institución LADO en la ciudad de Washington D.C., para iniciar posteriormente su actividad académica en el área de Comercio Internacional en la Universidad “Wester Texas University”, obteniendo, a su decir, diversas autorizaciones de divisas debidamente liquidadas. Adicionalmente indicó que luego decidió continuar dicha actividad académica en otra universidad, para lo cual solicitó una nueva Autorización de Divisas en fecha 3 de diciembre de 2012, siendo registrada con el Nº 15683969, a la que acompañó los recaudos a los que se contrae el artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 110 del 30 de abril de 2012.
Continuó narrando, que el 3 de enero de 2013, se le notificó vía correo electrónico, la negativa de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de aprobar la Autorización de Adquisición de Divisas correspondiente a la solicitud Nº 15683969, por lo que ejerció recurso de reconsideración, cuya respuesta por parte del Órgano demandado fue confirmatoria de la decisión que negó dicha Autorización.
Alegó, que la providencia primigenia como la de segundo grado establecieron que “(…) la actividad sobre la cual versa la solicitud indicada no se encuentra establecida como área y subárea (sic) de conocimiento prioritaria de formación en el exterior según la Resolución Nro. 3147 de fecha 17 de abril de 2012 (…)”, y que con ello, incurrió en el vicio de falso de hecho, toda vez que lo establecido era totalmente incierto, puesto que la información que el recurrente consignó ante la Comisión de Administración de Divisas en fecha 3 de diciembre de 2012 demostraba que la actividad académica que se desarrollaría era “comercio internacional”, “(…) y si se encontraba como prioridad de formación en el exterior por parte del Ejecutivo Nacional”.
Esgrimió, que “Conjuntamente con el recurso de nulidad interpongo amparo cautelar contra la Providencia ut supra, toda vez que violenta el derecho constitucional a la educación a (sic) mi hijo como el que me asisten (sic) al de educarlo, servirle y mantenerle, todos consagrados en los Artículos 102-103 y 76 de la CRBV, pues, las dividas (sic) que resultaran negadas tienen como único destino cancelar la matricula (sic), seguro y su manutención de la actividad académica de mi hijo, la que con dicha negativa se ve interrumpida (sic) los estudios ya iniciados con autorizaciones de divisas precisamente aprobadas por CADIVI con anterioridad (…) ya liquidadas inclusive, siendo necesaria la asignación de de esta solicitud numero (sic) 15683969 y de esta manera se vea (sic) restituidos los derechos constitucionales denunciados como infringidos y de esta manera cese la lesión constitucional, restituyéndosenos (sic) tales derechos que se (sic) están siendo afectados con la Providencia agraviante (…)”. (Resaltado del original).
En tal sentido, requirió que se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que sea aprobada la referida Autorización de Adquisición de Divisas, y con ello “(…) se restablezca la situación jurídica infringida, cese la lesión y pueda continuar sus estudios mi hijo en los Estados Unidos tal como lo venia (sic) haciendo antes de la negativa recurrida y no se vea (sic) afectados tales derechos habida cuenta que los mismos depende (sic) precisamente de dicha Autorización de Adquisición de Divisas (…)”.
Ello así, solicitó en su petitorio, que se haga uso del “PODER CAUTELAR que le otorga el artículo 4 de la LOJCA, ORDENANDO a CADIVI a aprobar la autorización de adquisición de dividas (sic) a que se refiere la solicitud número 15683969, habida cuenta que no hay razónes (sic) de hecho ni de ddrecho (sic) para negarla, y mi hijo se encuentra en la ciudad de Texas en espera de tal aprobación y mientras dure este procedimiento jurisdiccional se encuentra impedido de continuar sus estudios, causándosele un perjuicio irreparable en razón a los mismos tiempos que la misma ley establece para sustanciar este recurso, al punto que si se hubieran aprobado como debió serlo, no le aplicaría el nuevo régimen cambiario o valor del dólar oficial a 6,30 Bs. Toda vez que seria (sic) al precio anterior, de tal que con este nuevo precio de adquisición de divisas incremento (sic) un 50% del valor de los estudios al que por igual haré frente como buen padre de familia. Prueba de su estadía en ese país viene dada por el mismo Registro Consular (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Finalmente, añadió al pie del escrito presentado que “Así: se solicita la SUSPENCION (sic) de los efectos de la Providencia recurrida, por haber incurrido en el delatado vicio de Falso Supuesto. Esto es, pido que se dicte MEDIDA CAUTELAR de suspencion (sic) de efectos. Lo emendado vale (…)”. (Subrayado del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión Nº 2013-0323, de fecha 25 de marzo de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Comunicación Nº PRE-VPAI-CJ-000513, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que confirmó la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 15683969.
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “(…) mi hijo se encuentra en la ciudad de Texas en espera de tal aprobación y mientras dure este procedimiento jurisdiccional se encuentra impedido de continuar sus estudios, causándosele un perjuicio irreparable en razón de los mismos tiempos que la misma ley establece para sustanciar este recurso (…)”.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la no suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Comunicación Nº PRE-VPAI-CJ-000513, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que confirmó la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 15683969, no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por el abogado JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, en el marco de la demanda de nulidad interpuesta contra acto administrativo contenido en la Comunicación Nº PRE-VPAI-CJ-000513, de fecha 14 de enero de 2013, dictado por el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que confirmó la decisión mediante la cual se negó la autorización de adquisición de divisas (AAD) solicitadas el 12 de diciembre de 2012.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/25
Exp N° AW42-X-2013-000037

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.

La Secretaria Accidental.