TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-R-2012-001280

En fecha 19 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 12-1073 de fecha 9 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ANDERSSON JAVIER INFANTE, titular de la cédula de identidad N° 12.910.061, representado por la abogada Tibel Pernía, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 82.424, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio número SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de octubre de 2012, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1 de octubre de 2012, por la abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.265, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 8 de noviembre de 2012, la abogada Ada Carolina Fernández Urdaneta, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 83.078, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.

En fecha 12 de noviembre de 2012, inclusive, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de noviembre de 2012, inclusive, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En esta misma fecha, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 20 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González, a fin que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 21 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González.

En fecha 19 de febrero de 2013, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 se reconstituyó la Corte, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de marzo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez.

En fecha 23 de abril de 2013, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de mayo de 2013, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de diciembre de 2011, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Andersson Javier Infante, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló que “[…] [su] representado ingresó a la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) del Distrito Capital, mediante CONCURSO PÚBLICO, celebrado en fecha, Trece [sic] (13) de Abril de Dos[sic] mil siete (2.007), a través del ‘I PROCESO DE SELECCIÓN 2007 DE OFICIALES DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN 1’, […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que, como resultado del referido concurso quedó “[…] designado para desempeñar el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I, ADSCRITO A LA OFICINA NACIONAL DE SEGURIDAD, PROTECCIÓN Y CUSTODIA de la referida Institución, en fecha, Tres [sic] (03) de Septiembre de Dos [sic] mil siete (2.007), con una remuneración mensual de NOVECIENTOS DOCE [MIL] BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS EXACTOS (Bs.912.000,00) […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que, el acto administrativo que lo remueve y retira de su cargo es “[…] contrario a derecho en el sentido de que la norma que rige la materia señala como regla expresa que son Funcionarios de Carrera, aquellos que ingresan a la Administración Pública mediante Concurso Público, siendo que de lo que se desprende de éste Oficio se considera una transgresión a la norma expresa, toda vez que, entiéndase que si un funcionario ingresa mediante Concurso Público, no podrá ser considerado a la vez, como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] según la norma especial ESTATUTO DEL SISTEMA DE RECURSOS HUMANOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), de conformidad con las disposiciones establecidas en el Artículo 6, donde señala expresamente lo[s] cargos que son considerados de ‘CONFIANZA’, […] en ninguna parte establece que un OFICIAL DE SEGURIDAD, es especialmente considerado ‘CARGO DE CONFIANZA’ […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] la representación de la administración pública dl [sic] SENIAT equipara erróneamente, en virtud de su equívoca interpretación, a [su] representado como funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto considera que su cargo es de confianza. […]”. [Corchetes de la Corte].

Luego de mencionar los fundamentos de derecho y los criterios jurisprudenciales en los que basa el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, expuso que “[…] el ente administrativo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que va a ser objeto de remoción, y su posterior retiro precisamente para evitar que la Estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por una simple DECLARACIÓN que contenga simplemente la finalidad de remover y retirar a [su] representado, por cuanto considera las labores del mismo como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; todo este [sic] a fin de garantizar la transparencia en la medida y por ser tales trámites imprescindibles para la legalidad del procedimiento. […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[…] el acto administrativo que generó le remoción y retiro de [su] representado, está viciado de toda Nulidad por cuanto la causa que justificó dicha remoción, contenido en el acto administrativo de marras, es a todas luces inexistente, por cuanto se fundamentó con base en la errónea interpretación del prepuesto fáctico establecido en la norma y limitándose simplemente a CALIFICAR Y DECLARAR que el mismo es un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, que sirvió como fundamento del acto y para cuya aplicación incorrecta se deriva dichos acto de remoción y retiro; situación ésta más bien que deja por demás en forma clara e inequívoca demostrada la nulidad del acto administrativo, como resulta evidente de la simple lectura del oficio de marras, además de que menciona normas legales interpretadas de manera errónea no aplicables al estatus jurídico de [su] representado. […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] el Acto Administrativo de remoción está afectado del vicio del falso supuesto por cuanto del ejercicio de las labores de [su] representado en la función pública puede evidenciarse del expediente administrativo que desempeñaba cargos reservados al personal de carrera. […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] el Instituto querellado procedió a remover a [su] representado a través de un acto administrativo que ha sido dictado violando todos los derechos de [su] representado causándole un grave perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses toda vez que el mismo acto administrativo agota la vía administrativa causándole a [su] representado un estado de indefensión absoluto. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] el Organismo del SENIAT, ciertamente incurrió en VÍA DE HECHO, con lo cual violó [...] el Principio del Derecho a la Defensa de [su] patrocinado […] al haberlo excluido de la nómina de funcionarios sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo en el que se le garantiza[ra] el derecho a exponer los argumentos necesarios para la defensa de sus derechos. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que, el acto administrativo objeto de impugnación “[…] se ha fundamentado en un FALSO SUPUESTO DE DERECHO al pretender distorsionar una normativa que no se corresponde con la situación ni de hecho, ni jurídica (condición de funcionario de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción), siendo que sólo podrá ajustarse la referida a situaciones de hecho y de derecho específicas, establecidas bajo Criterio Jurisprudencial, siendo la aplicada a [su] representado una consecuencia que es contradictoria y no se corresponde con su propio contenido normativo y que no se aplicare a la situación jurídica de [su] representado, originando el supuesto acto de remoción y retiro; y que el mismo se origina a consecuencia de una errónea interpretación y que por lo tanto inficiona de nulidad ese acto administrativo que ha sido contradictorio. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Explicó que “[…] se obvió la necesidad de realizar la gestión de reubicación interna en tanto que la supuesta situación jurídica, en que según la administración pública se encontraba [su] representado agotaba la vía administrativa, por lo tanto, no fue objeto de procedimiento administrativo previo, ni de averiguación disciplinaria alguna si fuere el caso, es decir, no se le instruyó de procedimiento administrativo alguno que diere lugar a su remoción como correspondería si fuere el caso, ni de conformidad con el reglamento interno del Instituto, ni de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual se le impidió ejercer los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico y más aún aplicándosele pues una norma no prevista o que corresponde para los funcionarios de carrera. […]” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] [la] verdadera finalidad perseguida con el Acto de Remoción y Retiro fue extinguir la relación de empleo entre [su] representado y el Organismo querellado y basándose ese acto administrativo en la violación de sus derechos […] y considerando que dicho ente incurrió en un FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO al pretender de una norma legal una consecuencia contradictoria y que no se correspondía con su propio contenido normativo, desconociendo pues el referido derecho a la defensa y al debido proceso, que se invocan para fundamentar estos actos; infringiéndose pues con el acto impugnado que viola flagrantemente el derecho a la Estabilidad Laboral de [su] poderdante, puesto que no se encontraba incurso en ninguna de las causales establecidas de conformidad con su Ley natural, así como la supletoria (Ley del Estatuto de la Función Pública), configurándose a su vez la desviación de poder que afecta al acto administrativo aludido, limitándose única y exclusivamente al hacer este señalamiento de remoción y retiro, con la simple declaración como Funcionario de Confianza y por ende según el Organismo querellado como de Libre nombramiento y remoción, por lo que ha sido objeto de impugnación en la presente querella. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Concluyó solicitando la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en el Oficio signado con el número SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, y la reincorporación al cargo que venía desempeñando su representado al momento de su remoción, con la respectiva cancelación de los sueldos y beneficios dejados de percibir.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de julio de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Andersson Javier Infante contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio número SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“[…] de la revisión de las actas se evidencia que al folio 12 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del Oficio SNAT/GGA/GRH/2007-5381-09735, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual fue recibido por el hoy querellante en esa misma fecha; igualmente al folio 11, corre inserta copia certificada del oficio SNAT/GGA/GRH/2009-3262, de fecha 06 de noviembre de 2009, notificado al actor en esa misma fecha; ahora bien, la presente acción fue interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2011, es decir, el primero de los oficios 4 años 3 meses y 13 días, luego de dictado el primero de los actos y 2 años 1 mes y 6 días, luego de dictado el segundo de los actos referidos.
De lo anteriormente analizado, debe concluir quien aquí decide que ha operado la caducidad […], por cuanto ha transcurrido con creces el lapso establecido. Así se decide.
[…Omissis…]
En atención a la definición del vicio de falso supuesto desarrollado por la jurisprudencia, es importante determinar si el cargo de Oficial de Seguridad I ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción […].
[…Omissis…]
En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Oficial de Seguridad II, adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia del SENIAT, y a decir de la parte querellada, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
[…Omissis…]
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto en el folio 21 del expediente judicial, se evidencia que la Administración justificó que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD II, es de libre nombramiento y remoción, ya que consta en el expediente, inserto a los folios 149 al 164, el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual se fundamenta, tal como se indica en la Introducción de dicho Manual (folio 151), en el Registro de Información del Cargo; (prueba por excelencia para demostrar cuales son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de ‘confianza’), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario en cuestión realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, y que establece que el mismo ‘Maneja ó (sic) transmite información de uso restringido, de manera máxima.’
[…Omissis…]
Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y no sólo fue señalado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, sino que además esto fue demostrado de manera fehaciente.
Precisado como ha sido lo anterior constata este Tribunal que la Administración basó su decisión en el hecho de que el ciudadano Andersson Javier Infante, ocupaba el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD II, el cual, efectivamente de conformidad con las consideraciones expuestas, es considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual conduce a que se desestime el alegato de falso supuesto denunciado. Así se decide.
[…Omissis…]
Con respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso, debe destacarse que el acto administrativo aquí impugnado responde a una remoción y no a una destitución, instituciones distintas, incluso en la manera de tramitarlas, y por los efectos que producen […].
[…] para aplicar la remoción, cuya naturaleza no es sancionatoria, no resulta necesaria la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional, en este caso, del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los funcionarios catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte actora, de que la Administración ‘…incurrió en una Vía de Hecho, con lo cual violó, como [ha] reiterado en varias oportunidades el Principio del Derecho a la Defensa de [su] patrocinado […] al haberlo excluido de la nómina de funcionarios sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo en el que se le garantiza (sic) el derecho a exponer los argumentos necesarios para la defensa de sus derechos’, debe [ese] Juzgado señalar que al haberse demostrado que el cargo ocupado por el hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se desestima el alegato de que se incurrió en una vía de hecho ni hubo violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, indica el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del cargo al hoy querellante, inserto al folio 21 del expediente judicial, que ‘…en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en [ese] Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de [ese] Servicio.’.
Visto lo anterior, considera necesario quien aquí decide, señalar que de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se pudo constatar que el hoy querellante prestó sus servicios como Agente en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda […], razón por la cual se evidencia que sí se desempeñó como funcionario de carrera, […].
De lo anterior se desprende, que si bien es cierto que al ejercer un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública Nacional no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que para proceder al retiro del cargo ejercido por el querellante mediante el acto recurrido, la Administración debió en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación proceder al retiro del querellante, e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89, los cuales señalan:
[…Omissis…]
Amén con las disposiciones anteriores, [ese] Tribunal del examen exhaustivo y minucioso de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo, no se percata de un acto individual de remoción alguno, sino que evidencia que el querellante fue removido y retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un mismo acto sin el cumplimiento del trámite de reubicación previo, cercenándole la Administración al accionante su derecho de gozar del mes de disponibilidad, a los fines de que el Órgano encargado de la planificación y desarrollo de la correspondiente entidad territorial practicara las acciones tendientes a su reubicación, y en caso de vencido el lapso de un mes para la misma y ésta haya resultado infructuosa, retirarlo del Órgano querellado, e incorporarlo al Registro de Elegibles.
[…Omissis…]
Vista la anterior transcripción y considerando que la Administración no tomó en consideración que el hoy querellante había ocupado un cargo en la Administración Pública que lo hacía acreedor del derecho al mes de disponibilidad y que en un solo acto procedió a la remoción y retiro del funcionario sin previamente haber hecho las gestiones reubicatorias, queda demostrado para [ese] Órgano Jurisdiccional que la Administración no siguió los parámetros establecidos para la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que ostentó la condición de funcionario de carrera administrativa con anterioridad y por consiguiente, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2011-00010781 dictado por el ciudadano José David Cabello Rondón actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se decidió remover y retirar del cargo de Oficial de Seguridad II (Grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, al ciudadano Andersson Javier Infante. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante en el cargo que venía ejerciendo denominado Oficial de Seguridad II, adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Igualmente, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 8 de noviembre de 2012, la abogada Ada Fernández, antes identificada, actuando en su carácter de representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:

Señaló que, la sentencia recurrida “[…] resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, es por esto que [denuncian] el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por la representación del SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, el vicio de error en la interpretación de la norma o error en la aplicación del derecho. […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] para dar por cumplido el principio de congruencia del fallo, los jueces están obligados a emitir expreso pronunciamiento respecto de aquellos alegatos, peticiones o defensas que señalen las partes en cualquier momento del proceso judicial, siempre que pudieran tener influencia determinante en la solución del caso, lo contrario implicaría incurrir en el vicio de incongruencia negativa […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que, el Aquo hizo un señalamiento impreciso por cuanto “[…] el querellante en ningún momento ingresó al SENIAT en un cargo de carrera, no se sometió y aprobó un Concurso Público en el SENIAT, tal como establece la Carta Magna, la Ley del SENIAT y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, siendo estos últimos los que establecen un régimen especial y técnico de la Carrera Aduanera y Tributaria, en la que no pueden ser incorporados funcionarios de carrera de la administración pública sino que por su especialidad y clasificación técnica solo se podrán reincorporar a los funcionarios de carrera aduanera y tributaria, siendo claro y evidente que el ciudadano ANDERSON JAVIER INFANTE solo ocupó un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción como lo es el de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFON II, así como lo dejo [sic] establecido el Juez en [esa] misma sentencia la cual se apela. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[…] [el] ingreso al cargo de carrera aduanera y tributaria en cumplimiento con el ordenamiento jurídico que rige esta materia, así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en la Sección Tercera: de la Función Pública, en su artículo 146, la exigencia del concurso público para el ingreso para los funcionarios de carrera. […]” [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, señaló que “[…] [el] ingreso al cargo de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT, constituye la iniciación en un régimen especial por ser un Organismo Técnico en materia aduanera y tributaria, que se rige a tenor de lo dispuesto por el marco Constitucional, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En tal sentido, [su] representado realiza concursos públicos, regidos por las bases dictadas al efecto por el Superintendente del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en los que el querellante no participó. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] la sentencia en apelación resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 4° de[l] Código de Procedimiento Civil, norma que se aplica supletoriamente en los presentes casos e incurriendo en el Vicio de Silencio de Pruebas. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[…] cuando el Juzgador dictó su decisión omitió valorar pruebas que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, ya que [esa] representación de la República en el momento de esgrimir su defensa en el escrito de contestación a la querella señaló que la máxima autoridad del Organismo, ciudadano José David Cabello Rondón, en uso de la potestad que le confiere la ley procedió a remover y retirar al hoy querellante del cargo de Oficial de Seguridad, cargo este de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Explicó que “[…] el Juzgador de instancia desconoció una de las prerrogativas que legalmente le ha sido asignada a la Administración Pública, como lo es, la de emitir actos administrativos simples como son los de remoción y retiro, a los cuales no los anteceden ningún tipo de tramitación anterior, que basta con la simple voluntad de la máxima autoridad o de la autoridad competente para ser dictados, sin que para ello el organismo que [representa] hubiese tenido que realizar procedimiento de reubicación por cuanto el hoy accionante nunca perteneció a cargo de carrera aduanera y tributaria, situación esta que fue tantas veces demostrada durante el proceso de instancia […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] el A quo omitió la valoración de pruebas, ya que de un simple análisis a los autos del expediente administrativo el ciudadano ANDERSON JAVIER INFANTE, solo ocupó un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción como lo es el de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFON II se evidencia de forma indubitable que ese es el único realmente desempeñado por el hoy querellante una vez cesado del cargo de confianza. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[…] el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2011-00010781 dictado por el ciudadano José David Cabello Rondón actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se decidió remover y retirar del cargo de Oficial de Seguridad II (Grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, al ciudadano Andersson Javier Infante se encuentra ajustado al principio de legalidad y al bloque de constitucionalidad, normativa jurídica que en ningún momento fue valorada por el Juzgador de Instancia y alegato este [sic] esgrimido por esta representación de la República que no mereció del A quo ningún tipo de detenimiento ni análisis. […]” [Corchetes de esta Corte].

Por las razones anteriores, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se revoque el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de julio de 2012.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

En fecha 19 de noviembre de 2012, la abogada Tibel Pernía, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:

Señaló que “[…] de las actas que conforman el expediente se puede evidenciar, en primer término; que el Recurso de Apelación fue ejercido de manera EXTEMPORÁNEA por la representación judicial del ente querellado, por cuanto se interpuso fuera del lapso procesal para interponerlo como se puede observar de los autos que rielan en el expediente de la causa, es decir, se interpuso luego de haber transcurrido el lapso para interponer el referido recurso de apelación, y así [solicita] sea declarado […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] según señalamiento expreso de la representación judicial del Organismo querellado, en la oportunidad procesal para el Acto de la Contestación de la Querella en el presente proceso donde [afirmo que] ‘ [esa] representación de la República NO DISCUTE QUE DICHOS FUNCIONARIOS para “INGRESAR AL SENIAT”, lo hicieran luego de la realización de un proceso de selección’ […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, manifestó que en el proceso de selección “[…] queda EXPRESAMENTE ESTABLECIDO EN LA ‘NOTA INFORMATIVA’, que contiene y se desprende del mismo e interpuesto como medio de prueba junto a la querella; que el referido proceso de selección es un ‘CONCURSO’, cuyo documento [ratifica] en este mismo acto y se le otorgue […] PLENO VALOR PROBATORIO de conformidad con las disposiciones establecidas en los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil vigente, lo que contrariamente a derecho se aplica por el legislador para Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, la cual se encuentra expresamente establecido de conformidad con nuestra Carta Magna y Estatutariamente, normativa en la que se fundamenta y el cual rige para el presente caso. […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[…] [considera] importante ratificar el referido documento público cuyo documento contiene un proceso de selección para dar ingreso a [su] representado en la referida Institución; y se tome en consideración a los fines de determinar y esclarecer la situación jurídica de [su] representado en el presente proceso, así como de la importancia de los documentos contenido en el Expediente Administrativo, en lo que se puede evidenciar, que se desempeñaron Evaluaciones para ascender a [su] representado dentro de la Institución, quedando evidenciado y demostrado en el mismo que [su] patrocinado ingresa en una categoría distinta para el momento al cual fue removido y retirado del cargo ‘conjuntamente’, violando además de conformidad con la disposición establecida en el Ordinal 4º del Artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos vigente como lo dejó establecido el Juzgador Ad [sic]Quo al momento de pronunciarse sobre la sentencia. […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, señaló que “[…] un Funcionario de Carrera para ser Ascendido del cargo, se efectúa basado en un Sistema de Evaluación, y que de las actuaciones del expediente administrativo se pueden evidenciar dichas evaluaciones, situación jurídica y de hecho que evidentemente no se aplica para el caso de un Funcionario de Libre Nombramiento y remoción. […]” [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] ha sido Criterio reiterado por éste Órgano Jurisdiccional que, para determinar que los cargos no son de carrera sino de libre nombramiento y remoción, la Administración debe probar las funciones realizadas por los funcionarios y NO BASTA CON LA SIMPLE CON LA SIMPLE [sic] DECLARACIÓN PARA QUE SEA CONSIDERADO COMO TAL. […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Explicó que “[…] no consta de la pruebas aportadas al proceso por el organismo querellado un REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO, que pudiera evidenciar y determinar de manera definitiva que las funciones ejercidas por [su] representado se puedan considerar como de ‘CONFIANZA’ siendo que además su ingreso al SENIAT, se efectuó a través de un proceso completo de evaluaciones sistemáticas y de procedimientos de cuya interpretación se puede colegir, que un Funcionario de Carrera para ingresar y para ser Ascendido del cargo, se efectúa basado en un Sistema de Evaluación de Méritos, y que de las actuaciones incorporadas dentro del expediente administrativo se pueden evidenciar dichas evaluaciones, situación de hecho y de derecho que evidentemente no se aplica para el caso de un Funcionario de Libre Nombramiento y remoción. […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Respecto al auto de admisión de las pruebas promovidas y sobre la oposición de las mismas, señaló que “[…] en ninguno de los argumentos que se [señalaron] específicamente de los expresados en el Escrito de Oposición a la Promoción de las Pruebas, se ADUJO A [sic] LA IMPERTINENCIA, DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LA PARTE QUERELLADA, y así [solicita] quede establecido en el correspondiente pronunciamiento sobre la sentencia, por cuanto se configuró el Vicio de Incongruencia en la valoración de las pruebas promovidas. […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] NO SOLAMENTE, la representación del organismo querellado (SENIAT); no hizo uso de la Etapa procesal de la Oposición a la Promoción de Prueba de Informes, si no que en el transcurso de la evacuación de Pruebas, en la cual debía consignar el referido Informe, una vez consignada su notificación, tampoco, efectuó pronunciamiento alguno a través del mismo, lo que constituyó una carga procesal impuesta por el Juzgador Ad [sic] Quo, con relación a lo aseverado por [su] persona en el referido escrito de promoción de pruebas, referente a la realización del respectivo ‘CONCURSO PÚBLICO’, a los fines de Ingresar a [su] representado dentro del Organismo (SENIAT), ‘lo cual debía desvirtuar’, siendo lo alegado y probado en autos con referencia a la supuesta calificación de [su] representado como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual a [su] parecer constituye evidentemente un ‘RECONOCIMIENTO O ACEPTACIÓN TÁCITA de la realización del respectivo Concurso Público para ingresar a funcionarios dentro del Organismo querellado (SENIAT)’, como se evidencia de los autos que corren insertos en el expediente de la causa, siendo la Oposición a la Promoción de la Prueba de Informes, el único medio idóneo por el cual el organismo querellado hubiera podido ejercer como medio eficaz para desvirtuar los alegatos expresados […] la parte querellante […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] las funciones consideradas por la Administración de Organismo querellado SENIAT, para considerar a [su] representado como un funcionario de libre nombramiento y remoción en atención, a las funciones desempeñadas y señaladas dentro del presente proceso; SON FUNCIONES QUE PUDIERAN CONSIDERARSE COMO FUNCIONES ÚNICAS PARA LA PRESERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO DENTRO DE LA INSTITUCIÓN, lo cual puede equiparase analógicamente a funciones que son ejercidas por funcionarios policiales para el mantenimiento y preservación del orden público; y que de acuerdo a[l] Criterio reiterado por ambas Cortes en la oportunidad de dictar Sentencia en correspondencia especial con éstos casos, los únicos que pueden ser considerados como de confianza por ejercer funciones de seguridad de Estado, son los correspondientes a los funcionarios de la DISIP y del DIM; como se hizo expresa mención con anterioridad. […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Por las razones anteriores, solicitó que se declare la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en el Oficio signado con el número SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, y la reincorporación al cargo que venía desempeñando su representado al momento de su remoción, con la respectiva cancelación de los sueldos y beneficios dejados de percibir.

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de la Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de octubre de 2012, por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:

-Punto Previo

La apoderada judicial de la parte recurrente, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, alegó que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado fue ejercido de manera extemporánea.

Al respecto, refiere esta Corte que cuando una sentencia es publicada fuera del lapso legalmente establecido, es necesario librar las notificaciones correspondientes a todos aquellos que tienen interés en la causa; y a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, es que comenzarán a computarse los días de despacho otorgados para que las partes interpongan recurso de apelación, si así lo considerasen necesario.

Siendo así, se evidencia del folio doscientos cincuenta y nueve (259) del expediente judicial, que en fecha 29 de junio de 2012, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa, dejándose constancia que se dictaría el dispositivo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. Siendo que la fecha de publicación de la referida sentencia es el 30 de julio de 2012, es evidente que la misma fue dictada fuera del lapso, por lo que correspondía librar las notificaciones correspondientes, para que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarán a computarse los días de despacho para ejercer el recurso de apelación.

Asimismo, se observa que en fecha 7 de agosto de 2012, la apoderada judicial de la parte recurrente se dio por notificada de la aludida decisión. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del presente expediente no se evidencia ninguna actuación del Aquo tendiente a lograr la notificación de la parte recurrida.

Siendo así, no fue sino hasta el 1 de octubre de 2012 que la apoderada judicial de la parte demandada se dio por notificada de la sentencia en cuestión, fecha esta en la cual también ejerció recurso de apelación.

Es por ello que este Juzgador desestima el alegato promovido por la parte recurrente en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, respecto a la extemporaneidad del recurso de apelación ejercido, por cuanto este lapso no podía precluir hasta tanto no fueran notificadas todas las partes con interés en el proceso, por haber sido la sentencia dictada fuera del lapso legalmente establecido, y por no haber sido diligente el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital a la hora de librar las notificaciones correspondientes. Así se declara.

-Del vicio de incongruencia
La representación judicial del ente querellado, en su escrito de fundamentación a la apelación, denunció la existencia del vicio de incongruencia negativa en la sentencia dictada por el Aquo, por cuanto el mismo no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en autos, puesto que a su ver, el querellante en ningún momento ingresó al SENIAT en un cargo de carrera, ni se sometió y aprobó un concurso público, de acuerdo a lo establecido los artículos 3, 19 y 20 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Indicó que el ciudadano recurrente sólo ocupó un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Oficial de Seguridad, Escalafon II, pero que nunca ingresó a la carrera aduanera y tributaria, de acuerdo a la normativa dispuesta en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Ahora bien, resulta oportuno traer a colación la explicación del maestro Humberto Cuenca en su obra “Curso de Casación Civil”, acerca del vicio de incongruencia, donde se establece:

“La incongruencia, como vicio del fallo, es la desacertada relación entre dos términos, litis y sentencia. Más sencillamente entendida, la incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento impone (...). En el Proceso se integra una auténtica trilogía de elementos, personas, acciones y cosas, cuya unidad no puede destruir la sentencia. Entre la problemática planteada en la demanda y su contestación, por una parte, y la sentencia por la otra, debe existir una relación de causa efecto, considerada como una necesidad de congruencia (...)
La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel en esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° Que haya valores constantemente en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia, y 3° se mantenga firme la triple trilogía (personas, acciones y cosas) que determina la inmutabilidad de la cosa juzgada.” (Obra cit. Página 129 y 130)

En este sentido, esta Corte ratificando los criterios supra transcritos observa, que para no incurrir en el vicio de incongruencia, el Juez deberá conectar la pretensión del actor, con las defensas y excepciones presentadas por el demandado, pasando por las pruebas aportadas, para así llegar a una sentencia congruente (Vid. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia No. 27, del 22 de febrero de 2001, Rosa Amelia Sampallo vs. Supercado Sang II, C.A.).

Aclarado esto, observa este Juzgador que corre inserto del folio ciento cuarenta y uno (141) al ciento cincuenta y seis (156) del expediente judicial el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de donde se desprende que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, pues en la descripción del mismo, en el factor de “Confidencialidad”, se determina que el Oficial de Seguridad, Escalafon II, “maneja o transmite información de uso restringido, de manera máxima”.

Aunado a ello, corre inserto al folio diez (10) del expediente administrativo, el oficio número SNAT/GGA/GRH/2009-3262 de fecha 6 de noviembre de 2009, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual se designa al ciudadano Andersson Infante como Oficial de Seguridad Escalafon II, y expresamente indica que tiene el carácter de “GRADO 99”, lo que también reafirma que en efecto se trata de un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló debidamente el Aquo al establecer:

“[…] De lo anterior se desprende, que si bien es cierto que al ejercer un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública Nacional no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que para proceder al retiro del cargo ejercido por el querellante mediante el acto recurrido, la Administración debió en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación proceder al retiro del querellante, e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89 […]” [Corchetes de esta Corte]

Por todo ello, esta Corte debe desestimar la existencia del vicio de incongruencia en la sentencia recurrida, alegado por la representación judicial de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se declara.

Ahora bien, la apoderada judicial de la parte recurrente, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, explicó que impugnó por contrariedad a Derecho y por violación al Principio de Legalidad, las pruebas promovidas por el Organismo Querellado, entre las cuales destaca el Manual Descriptivo de Cargos, pues a su ver, no se puede “sólo con el señalamiento expreso de que un cargo es de confianza pretender dejar en la calle a tantos funcionarios que prestan sus servicios en las condiciones establecidas en el Organismo”, debido a que el resto de las pruebas indican que se trata de un funcionario de carrera, pese a lo establecido en el referido manual.

En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la administración pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de noviembre de 2007, sentencia Número 2007-2063, Braulio Enrique Arocha contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador).

El Manual Descriptivo de Cargos es el documento por excelencia tomado por los Órganos Jurisdiccionales para poder determinar si un cargo es de carrera o de libre nombramiento o remoción, precisamente atendiendo al Principio de Legalidad, pues al establecer de forma expresa el carácter de cada uno de los cargos, se ofrece Seguridad Jurídica a los administrados en el ejercicio de sus funciones. De lo contrario, al no tomarse en cuenta lo dispuesto en los referidos manuales, se estaría pretendiendo que el calificar un cargo como de “confianza” o de “carrera”, corresponda a elementos subjetivos, atentando así contra los principios de justicia e igualdad que deben regir en todo proceso judicial. Es por ello que forzosamente debe esta Corte desestimar este alegato de la representación judicial de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto a que la sentencia recurrida era contraria a Derecho y violaba el Principio de Legalidad. Así se declara.

-Del vicio de silencio de pruebas

En el escrito de fundamentación a la apelación, la apoderada judicial del ente querellado, denunció que el Aquo cuando dictó su decisión, omitió valorar pruebas que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, puesto que esa representación al esgrimir su defensa en el escrito de contestación a la querella, señaló que la máxima autoridad del Organismo, ciudadano José David Cabello Rondón, en uso de la potestad que le confiere la ley, procedió a remover y retirar al hoy querellante del cargo de Oficial de Seguridad, lo cual fue desconocido por el Juzgador de instancia pues prescindió de una de las prerrogativas que legalmente le ha sido asignada a la Administración Pública, como lo es, la de emitir actos administrativos simples, como lo son los de remoción y retiro, a los cuales no antecede ningún tipo de tramitación anterior. Aunado a ello, arguyó que el hoy recurrente sólo ocupo el referido cargo de Oficial de Seguridad, Escalafon II, en el ente querellado.

Con respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:
“[…] Al respecto, vale la pena referir el criterio pacífico sostenido por este órgano jurisdiccional relativo al vicio de silencio de prueba:
...En tal sentido, de lo anterior de colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes.
…En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. (subrayado de esta decisión) (Sent. de la SPA N° 01623 del 22 de octubre de 2003). […]”. [Resaltados del Original].

Así pues, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos.

Sin embargo, la apreciación y el mérito que dimane de ellas son del libre convencimiento del Juez, ya que forma parte de la facultad que tienen los juzgadores en la apreciación y valoración de las pruebas en juicio, y así lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República al señalar lo siguiente: “[…] en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales.” (Sentencia número 1558 del 22/08/01, ratificada en Sentencia número 680 del 06 de marzo de 2002, caso: María Auxiliadora Hernández, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, también ha señalado esa máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia (…) la violación del derecho a la valoración de la prueba significó un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora” (Sentencia número1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo tanto, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso -artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela-.

De la misma manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00135 de fecha 29 de enero de 2009, se pronunció al respecto manifestando que:

“[…] tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión […]” [Resaltados del Original]

Con referencia a lo anterior, es importante señalar que el vicio de silencio de pruebas acontece cuando el juzgador en su decisión ignora por completo algún medio de prueba inserto en el expediente, incumpliendo así, el deber que tiene de analizar todas las pruebas aportadas en el proceso, bien sea porque tal situación devino en virtud de haberla silenciado totalmente o simplemente mencionarla sin analizarla.

De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas y cada unas de las pruebas que haya sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alternaría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia número 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).

En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.

Ahora bien, observa esta Corte que tal y como fue explicado anteriormente, el ciudadano Andersson Infante en efecto ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. No obstante, del estudio de las actas que conforman el expediente administrativo se observa que el mismo prestó servicios como funcionario de carrera para otro ente de la Administración Pública, a saber, el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (folios 41 al 44), tal como lo expresó y explicó ampliamente el Aquo.

En este sentido, corre inserto al folio cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, constancia de trabajo de fecha 7 de noviembre de 2006, suscrita por la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, donde se evidencia que el recurrente sí se desempeño como funcionario de carrera. Igualmente, corre inserto al folio cuarenta y dos (42) la Notificación de Nombramiento de fecha 2 de enero de 2006, suscrita por el Comisario José Gregorio Barrios Galloza, en su carácter de Director de Personal del referido Instituto.

Asimismo, se evidencia de los folios cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44), Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de fecha 2 de enero de 2006, suscrita por el Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y el hoy querellante, así como su hoja de Antecedentes de Servicio, emanada también de la mencionada dirección del referido cuerpo policial, de lo que se desprende que el recurrente prestó servicios para un órgano estadal destinado a la preservación y mantenimiento del orden público, como lo es el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, por lo que se entiende que el mismo ostentaba el carácter de funcionario de carrera. Así se declara.

Tomando en cuenta lo anterior, observa esta Corte que el ciudadano Andersson Infante fue removido del cargo de Oficial de Seguridad II que ocupaba en el SENIAT, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción; y en virtud de ser un funcionario de carrera (por cuanto anteriormente prestaba servicios para otro ente de la Administración Pública) ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, se le debía realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, para poder retirarlo definitivamente del cargo.

Visto de esta forma, para que sea válido el retiro del recurrente de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración, con el fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

Dentro de este orden de ideas, debe destacar este Órgano Colegiado que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, dentro del organismo para el que presta servicios el funcionarios, así como en otros órganos de la Administración Pública.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente observa este Órgano Jurisdiccional que por ser el recurrente un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del derecho al mes de disponibilidad al que hace referencia el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual no fue debidamente cumplido por la Administración.

En tal sentido, observa esta Corte que al no haberse realizado las respectivas gestiones reubicatorias internas y externas, no se respetó el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario de carrera que ha ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, corresponde ordenar la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo antes de su ilegal retiro, o en otro de igual o superior jerarquía, por el período de un (1) mes, hasta tanto se realicen las respectivas gestiones reubicatorias. Así se declara.
Por lo antes expuesto, se desestima el alegato del vicio de silencio de pruebas, puesto que el Aquo no obvió la potestad que le confiera la Ley al ciudadano José David Cabello Rondón, como máximo jerarca del organismo querellado, de remover y retirar al querellante a través de un acto administrativo simple, tal como lo denunció el organismo querellado en su escrito de fundamentación a la apelación, sino que veló por el cumplimiento de lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, específicamente en su artículo 84, así como al Derecho a la estabilidad que tiene el hoy recurrente, por gozar de la condición de haber sido un funcionario de carrera al servicio de la Administración Pública. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de octubre de 2012, por la abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.265, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en consecuencia, confirma el fallo apelado en los términos expuestos.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de octubre de 2012, por la abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.265, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ANDERSSON JAVIER INFANTE, titular de la cédula de identidad n° 12.910.061, representado por la abogada Tibel Pernía, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 82.424, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio número SNAT/GRH/DRNL-2011- 00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, en consecuencia;

3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2012-001280
GVR/04

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número___________________.

La Secretaria Accidental.