TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000455

En fecha 5 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-179, de fecha 8 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Werne Rosales Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.786, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN SOVI INVERSIONES, inscrita ante la Notaría Quinta del Circuito de Panamá, de acuerdo con la Ley de Fundaciones de Interés Privado de la República de Panamá, en fecha 9 de marzo de 2009, bajo la escritura pública 4611, posteriormente ingresado en el Registro Público de Panamá, en fecha 17 de marzo de 2009, asiento 05707, Liquidación 7009083313, Cédula 9-714-2142, debidamente apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Panamá, en fecha 20 de abril de 2009, por el Jefe de Autenticación y Legalización, bajo el Nº REC 258054/A, suscrito por el Notario Quinto del Circuito de Panamá Licenciado Diomedes Edgardo Cerrud, contra la Resolución Nº R-LG-12-00050, de fecha 3 de julio de 2012, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 9 de noviembre de 2012, por el abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de noviembre de 2012, en la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el prenombrado abogado.
En fecha 9 de abril de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 2 de mayo de 2013, el abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación Sovi Inversiones, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 7 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 14 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 15 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
El 16 de mayo de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de junio de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-1180, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación, y en consecuencia ordenó reponer la causa al estado de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación previa notificación de las partes.
El 18 de junio de 2013, se libraron la boleta y los Oficios de notificación respectivos.
El 19 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador y Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos en esa misma fecha por la Directora Arlette Geyer de la Sindicatura Municipal de Chacao, y por la ciudadana Yurby Brito, adscrita a la Dirección de Ingeniería del referido Municipio, respectivamente.
Asimismo, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la Fundación Sovi Inversiones, la cual fue recibida en esa misma fecha, en las puertas del Tribunal por la ciudadana Andreina Flores, titular de la cédula de identidad Nº 6.366.775.
El 20 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 28 de junio de 2013, inclusive, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 1º de julio de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
El 2 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 30 de octubre de 2012, el abogado Werne Rosales Urdaneta, en representación de la Fundación Sovi Inversiones, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº R-LG-12-00050, dictada en fecha 3 de junio de 2012, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestó que en fecha 5 de mayo de 2010, se “(…) efectuó inspección en el inmueble denominado Quinta Trapiche (…) ello en virtud de la solicitud presentada por mi representada de Reparación Menor (…) para efectuar la reparación general del muro lindero norte (fachada muro) de su propiedad (…)”. (Negrillas del texto).
Puntualizó, que “(…) en fecha 10 de septiembre de 2.010, (sic) la Dirección de Ingeniería Municipal emitió (…) Acto de Apertura de Procedimiento Administrativo contentiva (sic) de Medida Cautelar de Abstención (…) con motivo de presuntas irregularidades en los trabajos de construcción (…)”. (Negrillas del texto).
Refirió, que “(…) en fecha 18 de octubre de 2.010, (sic) bajo la correspondencia Nro. CO-1’-000942, fue interpuesto escrito de descargos (…)”. (Negrillas del texto).
Narró, que “De acuerdo a el (sic) Principio Personalísimo de las Sanciones Administrativas derivación del principio de legalidad, solo (sic) podrá imponerse la sanción pecuniaria por construcciones ilegales al sujeto que cometió el ilícito administrativo, es decir, el que realizó la construcción ilegal”. (Negrillas del texto).
Resaltó, que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, incurre en ‘inactividad administrativa en su obligación de actuar como policía administrativa’, que luego de transcurrir 54 años, a través de una inspección por demás ‘extemporánea’, sanciona a mi representada irresponsablemente e injustamente”. (Negrillas y subrayado del texto).
Señaló, que “(…) mi poderdante no realizó las presuntas construcciones ilegales, tal y como fue demostrado por mi patrocinada en el procedimiento administrativo y ratificado mediante el presente escrito recursorio”. (Negrillas del texto).
Insistió, que “Cuando la sanción aplicable es por la realización de construcciones ilegales, el responsable frente a la Administración es el constructor y no la propietaria”. (Negrillas y subrayado del texto).
Arguyó, que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal, incurrió en un Falso Supuesto de Hecho, al sancionar a mi poderdante por las presuntas construcciones ilegales, y por ‘falta de cualidad’, en tanto que mi representada no es ni la constructora de la obra, ni fue la responsable durante la ejecución de la misma, así como tampoco era la propietaria del inmueble (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Observó que dicha situación aunada a “(…) una inspección extemporánea, ciertamente configuran alguno de los elementos que contribuyeron a la violación del debido proceso constitucional, el derecho a la defensa de la Fundación Sovi Inversiones (…)”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “(…) denuncio e invoco y opongo en nombre de mi mandante la prescripción de las acciones contra las presuntas infracciones, de conformidad a las disposiciones contenidas en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”. (Negrillas del texto).
Argumentó, que “La anterior disposición establece que la Autoridad Municipal competente tiene un lapso de cinco (5) años computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad administrativa urbanística dentro de este lapso”. (Negrillas del texto).
Expuso, que “(…) La Dirección de Ingeniería Municipal del (sic) la Alcaldía del Municipio Chacao tenía dos posiciones respecto a la prescripción de la infracción, la primera era constatar que no haya prescrito la acción contra la misma por el transcurso del tiempo y su inactividad, antes de iniciar el procedimiento respectivo y la segunda, después de iniciado el procedimiento dejar constancia en el acto administrativo de dicha prescripción”. (Negrillas del texto).
Sostuvo, que “(...) se requiere a los fines de determinar si procede o no la demolición de lo construido, determinar si se violaron variables urbanas fundamentales, y si tales violaciones no se encuentran prescritas, sin embargo, en el presente caso la Administración Municipal, desarrolló su actividad administrativa violando el Debido Proceso, y a los fines de resolver el asunto planteado estableció en cabeza de mi representada FUNDACIÓN SOVI INVERSIONES, la carga de probar la prescripción alegada por ésta sobre las construcciones objeto de sanción, cuando la realidad, es que corresponde al ente municipal en los procedimientos sancionatorios, en ejercicio del artículo (sic) 53 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, enervar la presunción de inocencia del presunto infractor, de tal manera que la autoridad municipal incurrió flagrantemente en la trasgresión de la garantía constitucional del debido proceso, derecho a la defensa de mi representada consagrado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Expresó, que “Es importante señalar, que por el hecho de que mi poderdante interviniera un área declarada presuntamente ilegal por la Administración para realizar reparaciones menores destinadas al mantenimiento (…) no pierde el derecho a solicitar la prescripción de las acciones derivadas de construcciones o usos ilegales. Ya que el hecho de reparar un área construida ilegalmente no prejuzga sobre la prescripción, ni configura una nueva obra”. (Negrillas y subrayado del texto).
Agregó, que “Se infiere de lo expuesto, que ha quedado perfectamente probado que la Dirección de Ingeniería Municipal al aplicar las potestades que ejerce conferidas por el Estado venezolano, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, distorsionando la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, como ha ocurrido en el presente caso, para tratar de lograr determinados efectos sobre las bases (sic) de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto administrativo, ha incurrido en el Falso Supuesto de Hecho”. (Negrillas y subrayado del texto).
Infirió, que “(…) es a la Autoridad Administrativa (Dirección de Ingeniería Municipal), la que le correspondía la obligación de haber verificado si transcurrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, efectuar los estudios técnicos y especializados, a los fines de establecer si la data de las construcciones realizadas contravienen o no las variables urbanas fundamentales; y en caso de dudas beneficiar al administrada, (sic) y no de sancionarla sin pruebas, violando abiertamente su derecho constitucional de la presunción de inocencia y el debido proceso (artículo 49 Constitucional) y con la agravante de no haber valorado las promovidas (sic) por la Fundación Sovi Inversiones, que demostraron su inocencia como ocurrió lamentablemente en el presente caso”. (Negrillas del texto).
Indicó, que “(…) la carga de probar recae en el ente municipal y siendo que en el presente caso el único fundamento probatorio que tuvo la Administración, fue el informe de inspección por demás extemporáneo realizado por la Dirección de Ingeniería Urbanística del Municipio de Chacao, lo cual no es suficiente para demostrar que las obras no eran de vieja data, ciertamente se puede determinar que la referida autoridad municipal, desarrolló su actividad administrativa violando el debido proceso, infringiendo el principio de la carga de la prueba contenidos en los artículos 53 y 69 de la LOPA (sic), y a la vez vulnerando el Principio de lealtad probatoria (artículo 170, ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil) (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Infirió, “(…) que al dejar sentada la administración, en la inspección extra procedimental realizada, que las construcciones constituían obras de reciente data, y que las mismas fueron realizadas por mi poderdante sin siquiera realizar estudios técnicos adicionales que le permitieran determinar de forma cierta la vetustez de dichas construcciones, tal como lo alegó y probó mi representada en el procedimiento administrativo, resulta entonces palpable la trasgresión a su garantía de presunción de inocencia como manifestación del derecho a la defensa”. (Negrillas del texto).
Manifestó, que “Sostiene la Administración en el acto administrativo impugnado, que el hecho de reparar un área prescrita, interrumpe la prescripción. Al respecto cabe indicar que; sí pasó el tiempo de configurarse la prescripción, ya no se puede interrumpir, pues está prescrita y no existe norma expresa que consagre tal sanción. Hecha esta precisión cabe destacar, que la Administración Municipal al decidir como lo hizo, violó el debido proceso y el principio de legalidad administrativa (…)”. (Negrillas del texto).
Alegó, que “Según puede apreciarse la autoridad municipal, incurrió también en falso supuesto, al estimar el valor del costo de las obras, pues la Administración sostiene que lo hace conforme a cálculos sobre la base del metro cuadrado de construcción calculado por veintisiete (27) unidades tributarias por metro cuadrado”. (Negrillas del texto).
Puntualizó, que el acto administrativo impugnado incurrió en “(…) violación al derecho de propiedad de la Fundación Sovi Inversiones, en función de que se obstaculiza de forma arbitraria continuar disfrutando de manera pacífica la titularidad de éste derecho, toda vez que le impone limitaciones y cargas en el contenido y atribuciones de dicho derecho específicamente al ius aedificandi, así como a su derecho a innovar, como expresión del derecho de uso y goce que tiene su representada en su área de dominio exclusivamente privativo”. (Negrillas y subrayado del texto).
Refirió, que “Estableciendo la relación de causalidad con lo anteriormente expuesto, pido a esta superioridad de conformidad a las disposiciones contenidas en el artículo 51 constitucional (…) ordene a dicho ente municipal darle curso a la referida petición, a los fines que se le otorgue el Permiso de Ocupación de Acera, y se le restablezca a mi patrocinada la lesión causada por la autoridad municipal producto del irregular desempeño de su actividad administrativa”. (Negrillas del texto).
Narró, que “(…) debe hacerse referencia que la Fundación Sovi Inversiones, es propietaria de dos parcelas integradas (…) donde se encuentra ubicada la quinta Trapiche. Es menester precisar igualmente que dichas parcelas integradas, fusionadas en una sola tienen un mismo uso, es decir, exclusivamente para vivienda”.
Resaltó, que “Lo antes expuesto revela una alteración del parcelamiento original donde se encuentra ubicada la quinta Trapiche, que beneficia a la Fundación Sovi Inversiones, como derecho subjetivo incorporado al ius aedificandi, ya que los índices de edificabilidad y densidad son mayores, sin embargo, la autoridad municipal incumplió con su responsabilidad de valorar y considerar dicha situación para el mejor conocimiento del asunto, infringiendo el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “De conformidad con el artículo 259 de la Constitución de 1.999, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa conformada por el Tribunal Supremo de Justicia y por los otros tribunales que determine la Ley, determinar la Responsabilidad del Estado, y condenarlo cuando sea procedente, al pago de sumas de dinero de daños y a la reparación de daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración”. (Negrillas del texto).
Insistió, que “(…) el elemento central de la responsabilidad objetiva, es la determinación del daño moral causado a la FUNDACIÓN SOVI INVERSIONES por LA DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO Y SU DIRECTOR, como autores de la lesión, al haberla señalado e imputado y sancionado como infractora de la norma urbanística por infracciones que nunca cometió, sin aportar pruebas la autoridad municipal, y con la agravante de no haber valorado las pruebas promovidas por la administrada, mediante un acto administrativo contrario al orden público viciado de nulidad absoluta, que por demás fue divulgado públicamente”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Arguyó, que “(…) bastará como ocurrió en el presente caso, que se haya producido una lesión atribuible a la actividad administrativa irregular llevada a cabo por la autoridad municipal, para que nazca en mi patrocinada el derecho a ser indemnizada, dado que ésta no tiene el deber jurídico de soportar los daños morales sufridos aquí denunciados, sin compensación”. (Negrillas y subrayado del texto).
Sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, aseveró que “(…) por ser evidente, al derivarse del contenido del acto administrativo recurrido, en especial de las órdenes de demolición y de multa impuestas, las cuales la Administración Municipal está en la posibilidad de hacer cumplir por sí misma en base a los Principios de Legitimidad y Legalidad, ya que está dotada de medios coercitivos para ejecutar o hacer ejecutar la mencionada resolución administrativa, se configura el Fumus Boni Iuris o Presunción del Buen Derecho (…)”. (Negrillas del texto).
Aseveró, como segundo elemento del fumus bonis iuris, que “(…) se deriva de la injusta y desproporcional sanción que impuso la autoridad municipal a mi representada, aunado al hecho, que las construcciones declaradas presuntamente ilegales no ejecutadas por mi patrocinada, no fueron realizadas ni en lugar prohibido, ni ofrecen aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentran en ruina u obstruyen una vía pública, ni lesionan el medio ambiente, circunstancias estas (sic) que deben concurrir a la falta de autorización para dar lugar a la sanción de demolición y a la multa impuesta (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Expuso, que “(…) el tercer elemento, para la procedencia del Fumus Boni Iuris o Presunción del Buen Derecho, radica en el hecho de que correspondía al ente municipal la carga de la prueba, a los fines de demostrar la prescripción de las infracciones y no lo hizo, tal y como se ha denunciado y demostrado suficientemente a través de este escrito recursorio y de las copias certificadas que se anexan de todo el expediente administrativo”. (Negrillas del texto).
Sobre el periculum in mora, expresó que “(...) al ser ordenada la demolición de las obras y el pago de la multa, le causaría un perjuicio irreparable y un daño patrimonial grave a mi representada, ya que derogó (sic) una suma considerable de dinero producto de su trabajo, invirtiendo en su propiedad, y conllevaría a la pérdida total de su esfuerzo e incrementaría más su deterioro patrimonial. Por cuanto al haber invertido una suma importante de dinero en las reparaciones para mantenimiento del inmueble llevadas a cabo, dejó de suplir otras necesidades (…) por lo tanto ciudadano Juez, queda plenamente evidenciada la existencia de la posibilidad de un daño que pueda ser de carácter irreparable, al no poder con la sentencia definitiva restablecer el inminente daño ocasionado antes enunciado (…)”. (Negrillas del texto).
Finalmente, solicitó que se declarara: con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por tanto solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido; la prescripción de las acciones del Municipio demandado, de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; que se dejara sin efecto la orden de demolición de las presuntas construcciones declaradas ilegales y la multa impuesta; la responsabilidad extracontractual del Municipio demandado y la procedencia de la medida cautelar solicitada; y que se deje sin efecto la medida cautelar de abstención, proferida en fecha 10 de septiembre de 2010 por el órgano accionado.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 2 de mayo de 2013, el abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Fundación accionante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado (…) al declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, no garantizó las resultas del juicio, así como tampoco salvaguardó la situación jurídica infringida por la Autoridad Municipal a mi representada, al ser proclive y estar sujeta en cualquier momento a sufrir una lesión irreparable o de difícil reparación, derivadas de la Orden de demolición y multa impuestas”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Sostuvo, que “(…) dicha decisión ha debido ser oída en ambos efectos de conformidad con el artículo 88 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “(…) la sentencia interlocutoria en cuestión no realizó un examen concreto de los intereses en juego, el Juez Superior no ponderó los intereses públicos y privados, lo cual era obligatorio hacia la protección de la confianza legítima de la recurrente, ya que al aplicar los principios de legalidad y seguridad jurídica, debe privar siempre la segunda, más en este caso tratándose de un acto sancionatorio urbanístico que ordenó una demolición y multa (…)”. (Negrillas del texto).
Arguyó, que “En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que como ocurre en el presente caso, que dicho requisito se configuró cuando el Juzgado Superior evidenció que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el tema decidendum (sic) del caso (…)”.
Finalmente, solicitó que se revoque la decisión dictada por el Juzgado a quo, y en consecuencia, se declare la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se decide.
De la apelación:
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoado por la representación judicial de la Fundación Sovi Inversiones, contra la decisión dictada en fecha 5 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Nº R-LG-12-00050, de fecha 3 de julio de 2012, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En este sentido, el Juzgado a quo dictó su decisión, en los siguientes términos:
“(…) pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que: La parte recurrente fundamentó tal requisito sobre los mismos vicios que invocó en el recurso contencioso administrativo de nulidad (…)
(…omissis…)
Al respecto este Tribual observa, que de los argumentos expuestos en la solicitud de la medida cautelar, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal de su recurso, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener la nulidad del acto administrativo recurrido, en virtud de lo cual, el pronunciamiento cautelar que hiciera este Juzgado en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte actora, resultando, por tanto, un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, por lo que quien aquí Juzga considera que los requisitos se encuentran insatisfechos, por lo que la medida cautelar de suspensión de efectos debe ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara”. (Mayúsculas del texto).
Al respecto, el representante judicial de la parte apelante argumentó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia dictada por el Juzgado a quo no garantizó las resultas del juicio, así como tampoco salvaguardó la situación jurídica supuestamente infringida por la autoridad municipal, al estar sujeta su representada a sufrir una lesión irreparable o de difícil reparación, producto de la orden de demolición y la multa impuesta, además, arguyó que el Juez de instancia “no realizó un examen concreto de los intereses en juego”.
Ahora bien, visto que el Juzgado de instancia declaró improcedente la medida cautelar solicitada, sin analizar los requisitos de la misma, al considerar que ello implicaría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal, esta Corte estima necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1355, de fecha 5 de noviembre de 2008, la cual es del tenor siguiente:
“Ahora bien, resulta oportuno destacar que en el caso bajo examen el estudio que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la parte recurrente para sustentar la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), en esta etapa del proceso sólo comportaría un análisis previo y no definitivo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho y evitar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 00114, 00171 y 00128, de fechas 31 de enero y 1° de febrero de 2007, y 30 de enero de 2008).
Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada”.
De la decisión anteriormente citada, se colige que pronunciarse en fase cautelar sobre los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente, representaría un análisis preliminar del caso planteado, y no un pronunciamiento de fondo, pues se entiende que en esta etapa del proceso sólo se verifica si existe una presunción del buen derecho que se reclama, aunado al peligro de resultar ilusoria la ejecución del fallo, en el supuesto que la parte solicitante de la medida cautelar, obtenga una decisión definitiva favorable, por tanto, esta Corte estima que en el caso de autos, el Juzgado a quo debió pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la Fundación accionante referentes a los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, lo cual en modo alguno puede entenderse que apareje o constituya un adelanto de opinión sobre la pretensión principal o fondo del asunto.

Abundando en lo precedente, la prenombrada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estatuyó en la sentencia Nº 00698, de fecha 18 de junio de 2008, lo siguiente:
“(…) resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas”.
En conclusión, de los criterios jurisprudenciales precitados, se desprende el deber que poseen los jueces de conocer preliminarmente las circunstancias del caso enjuiciado cuando se trate de dilucidar solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia de buen o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, con el objetivo de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante. (Vid. Entre otras, sentencias Nros. 1460, 698, 1751, 644, 1573, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 14 de octubre de 2009, 18 de junio de 2008, 14 de octubre de 2004, 10 de junio de 2004, y 15 de octubre de 2003, respectivamente).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conociendo en Alzada de la decisión de fecha 5 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a emprender el siguiente análisis:
Ha sido criterio de este Órgano Colegiado que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio. (vid. Sentencia Nº 2013-1169, de fecha 16 de junio de 2013, caso: Residencias Caribe, C.A., contra la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre las que se encuentra la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos por los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris), acompañados de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente, ello así, este Órgano Colegiado observa que en el caso de autos, sobre el fumus bonis iuris, el representante judicial de la parte recurrente arguyó, que: i) existe el peligro concerniente a la posibilidad que tiene la Administración de ejecutar la orden de demolición y la multa impuesta, ii) que la sanción impuesta por la administración municipal es injusta y desproporcionada, debido a que las construcciones declaradas como ilegales por dicha administración “(…) no fueron realizadas ni en lugar prohibido, ni ofrecen aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentran en ruina u obstruyen una vía pública, ni lesionan el medio ambiente, circunstancias estas que deben concurrir a la falta de autorización para dar lugar a la sanción de demolición y a la multa impuesta”, en ese sentido, continuó el representante judicial de la parte demandante, alegando que las pruebas no valoradas por la parte recurrida, demuestran que las construcciones declaradas como ilegales por la autoridad municipal, se encuentran “prescritas desde antes del año 1999”, aunado al hecho que dichas construcciones no fueron realizadas por la Fundación accionante; y iii) que le correspondía al órgano recurrido probar las circunstancias por lo cual no operaba la prescripción de las infracciones y no lo hizo.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa, luego de una revisión exhaustiva del presente expediente, que las pruebas consignadas a los autos por el representante judicial de la parte accionante no puede evidenciarse, prima facie, y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto de mérito, que las construcciones objeto de sanción se encuentran “prescritas desde el año 1999”, ni que hayan sido construidas por los anteriores dueños del inmueble denominado “Quinta Trapiche”, de lo cual no se puede constatar en esta fase cautelar la presencia del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, pues la sola existencia de un juicio valorativo no resulta suficiente para que se acuerde una medida preventiva, toda vez que es necesario que las pruebas consignadas a los autos puedan hacer nacer en el Juez la convicción de la existencia de un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo, resguardando la apariencia del buen derecho invocado. (Vid. Sentencia Nº 1030, de fecha 14 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En virtud de lo expuesto, y en vista que la parte apelante aún cuando trajo a los autos medios probatorios para fundamentar la solicitud cautelar requerida, éstos no lograron acreditar el requisito del fumus bonis iuris, por lo que resulta inoficioso analizar el otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues el cumplimiento de ambos debe ser concurrente para el otorgamiento de las medidas cautelares. Así se establece.
Así las cosas, esta Corte considera improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-12-00050, dictada el 3 de julio de 2012, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, por las razones expresadas en este fallo, y no por los fundamentos que motivaron la decisión emanada del Juzgado a quo, de modo que resulta indefectible para esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Fundación Sovi Inversiones, contra la decisión dictada el 5 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, se confirma con las motivaciones expuestas el fallo apelado.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 9 de noviembre de 2012 por el abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN SOVI INVERSIONES, contra la decisión dictada el 5 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas, la decisión dictada el 5 de noviembre de 2012 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-12-00050, dictada el 3 de julio de 2012, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2013-000455
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
La Secretaria Accidental,