TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000925
En fecha 12 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13-0734 de fecha 27 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, interpuesto por el abogado ALBERTO NAPOLEÓN SCHILLING, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.543, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 12.576.797, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de abril de 2013, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 25 de marzo del mismo año, que declaró INADMISIBLE el amparo cautelar requerido por la parte accionante.
El 15 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 16 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En la misma fecha, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte proveer lo conducente a los fines de obtener copias certificadas de “las actuaciones llevadas por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa”.
El 23 de julio de 2013, el apoderado judicial de la parte apelante consignó escrito de “fundamentación de la apelación”.
Mediante diligencia suscrita el 30 de julio de 2013, el apoderado judicial de la parte apelante señaló que la parte accionada no “dio contestación a la fundamentación de la apelación”, y de igual forma requirió se dictara sentencia acordando el amparo cautelar requerido.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 19 de marzo de 2013, el abogado Alberto Napoleón Schilling, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “recurro y formulo la pretensión legal contra un acto administrativo, que en su origen es emitido por el GENERAL DE BRIGADA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, (…) en su condición de JEFE DEL COMANDO REGIONAL NUMERO (sic) 1, CON SEDE EN SAN CRISTOBAL (sic) DEL ESTADO TÁCHIRA del ministerio (sic) del poder (sic) popular (sic) para la Defensa (sic), vinculante a unas ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (…) POR MOTIVO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO REALIZADO EN LA SEDE DEL COMANDO REGIONAL Nº 1 DE FECHA 22 DE AGOSTO DEL AÑO EN CURSO, DONDE SE RECOMENDO (sic) A (sic) LA SEPARACIÓN DEL COMPONENTE GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA A LOS EFECTIVOS: (…) S/3 MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES (…) quedando bien entendido que hasta fecha (sic) de hoy, fue trasladado físicamente el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (…) a la sede de la comandancia (sic) general (sic) de la guardia (sic) nacional (sic) bolivariana (sic) en caracas (COMANDO DE PERSONAL), según oficio Nº 2787 de fecha 26 de septiembre del año 2012, extensible a todos (sic) evento en anular todas las actuaciones realizadas y ejecutadas en dicho proceso con posterioridad a la orden de investigación administrativa, obviamente anular el acto celebrado del consejo disciplinario realizado en la sede del Core-1 del (sic) fecha 22 de agosto del año en curso, que en síntesis jurídica militar recomienda la separación del componente de la guardia nacional bolivariana, por motivo de baja de la institución por medida disciplinaria al SM/3ERA MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Narró, que “(…) desde luego nunca le entregaron copia fotostática certificada de dicho expediente, pero fue el día 21 de diciembre de 2012, cuando fue emitida la orden administrativa Nº GN-15436, que ordena separar de la fuerza armada nacional al prenombrado militar por medida disciplinaria, a sabiendas que se encontraba bajo observación médica en el hospital militar Dr. CARLOS ARVELO en la ciudad de Caracas”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Señaló, que “Se trata de un acto administrativo cuyo asunto en su origen, está identificado con la nomenclatura: Expediente CR-1-DF-13-SP-001-12 al SM/3ERA MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO (…) emanada del Ciudadano General de Brigada RICHARD JESUS (sic) LOPEZ (sic) VARGAS, en su carácter de Jefe del Comando Regional Numero (sic) 1, de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de san (sic) Cristóbal Estado Táchira, que contiene disposiciones ilegales e inconstitucionales, que lesionan los derechos adquiridos e intereses legítimos del SM/3ERA MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Expresó, que “(…) obviamente nuestro (sic) pretensión de nulidad con el amparo constitucional, la solicitamos en esta instancia, sin apártarnos (sic) de quien acciona es militar, en ese sentido, no podemos desnaturalizar de esa afinidad, de quien acciona, y a lo que está previsto, al interés procesal, que quien busca tutela judicial es un militar, porque estando enfermo el tanta (sic) veces nombrado militar, nunca pudo ser echado a la calle, ya que el (sic) buscaba el auxilio de la medicina, para continuar viviendo, desde luego el derecho a vivir es una garantía constitucional, que a mi consideración posee y consagra todavía esa condición castrense, entonces porque no son los tribunales militares, que tienen y deben conocer de los asuntos en materia y competencia militar, conforme al decreto con rango, valor, y fuerza de ley orgánica de las fuerzas armada (sic) nacional bolivariana (…) y como quiera que este Juzgado Superior en lo contencioso administrativo, tiene jurisdicción en todo el territorio del área capital, entonces es competente para conocer el pedimento en anulación y de la medida cautelar de todas las actuaciones realizadas en dicho proceso con posterioridad a la orden de investigación administrativa (…)”. (Negrillas del texto).
Aludió, que el procedimiento disciplinario se inició por denuncia del ciudadano José Gregorio Mora Vivas, y que “(…) si quien denuncia es una persona civil, lo ideal era tomar la DENUNCIA, Inmediatamente Informar al Ministerio Público, para que los Funcionarios de Guardia de la Fiscalía del ministerio publico (sic) Conocieran del Asunto, Entonces seria (sic) Ellos quienes sustanciarían el Expediente, desde luego Iniciar las Averiguaciones de Rigor, Conforme al CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, pero NO fue así, fue (sic) las mismas autoridades de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, QUIENES SE AVOCAN (sic) AL CASO, HASTA llegar, HOY DIA (sic), CON toda. Esta GAMA de Problemática, porque considera la INSTITUCION CASTRENSE, QUE SI (sic) ES COMPETENTE; PARA CONOCER EL OBICE JURIDICO (sic) PLANTEADO”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Arguyó, que “los hechos presuntamente ocurrieron el día 07 de enero de 2011, y no el día 02 de enero del año en curso, de manera que los presuntos hechos ocurrieron con una data de más de un (1) AÑO, so pena de error involuntario por quien transcribió la denuncia, obviamente sobreviene una caducidad por la denuncia formulada, entonces desde que se materializa la denuncia, todo es nulo por contrario imperium, en consecuencia la orden de apertura investigación administrativa disciplinaria no tiene asidero jurídico, desde luego se cae por su propio peso, porque no está a derecho, ni conforme a la ley, por inconsistencia de data en razón al tiempo, porque los hechos ocurrieron en el año 2011, y no en el año 2012, porque dice ‘FECHA:07ENE2011’ según a los hechos formulado (sic) por el denunciante, véase reseñado o RESALTADO en flagrancia amarilla, sobre este particular la institución militar no ha hecho pronunciamiento alguno, o sea posee un silencio administrativo”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Señaló, que “(…) continúan otras irregularidades tales como: (…) la violación e inobservancia a los artículos 1, 2 y 12 de la Ley Orgánica de procedimiento (sic) administrativo (sic), así como el contenido del decreto (sic) de Rango, Valor, y Fuerza de ley Orgánica de la Fuerza armada (sic) Nacional. Por cuanto señala la ley orgánica que en caso de que el procedimiento se INICIE POR OFICIO O POR DENUNCIA, como lo es el presente caso, la autoridad administrativa militar componente superior, ordenara la apertura del procedimiento, y es el artículo 48 de la L.O.P.A, la que da inicio al mismo, y no el reglamento de castigos disciplinario Nº 6, lógicamente en ningunos de los artículo (sic) del reglamento, ni muchos menos en la bendita directiva signada con la nomenclatura DIR-GNB-IG-01-01-3 de fecha 15 de diciembre de 2009, emanada del ministerio del poder popular para la defensa (sic), tiene tal facultad ya que dicha normativa está destinada a producir efectos internos a la administración militar, y por su natura (sic) a un sector especial (…) o sea el artículo 90 de ese texto reglamentario hace referencia es al OFICIAL, como sujeto activo, NO INCLUYENDO en el seno de las fuerzas armadas a los SUBOFICIALES, NI MUCHO MENOS A LA TROPA PROFESIONAL (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Argumentó, que “la denuncia interpuesta (…) NO CUMPLE, al precepto que estipula el artículo 286 del código de procedimiento penal (sic), porque la DENUNCIA es TEMERARIA E INFUNDADA. De sencillo que realmente buscaba l (sic) denunciante, cuando nunca ratifico (sic) el contenido y firma de esa denuncia, y que hasta la fecha de hoy, no hay un pronunciamiento en el orden penal, que se diga o es un delito, o es una falta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Expresó, que “(…) En el procedimiento, que (sic) se aporto (sic) en los testigos, que (sic) aporto (sic) el denunciante, cuando (sic) fueron entrevistados, aquí es preciso señalar, que para dichos actos tenían que estar presente las partes involucradas, para hacer preguntas en replica y contra replica, para así ilustrar al sustanciador del procedimiento para así dictaminar con probidad jurídica, pero esto fue en vano, porque ninguno de los militares involucrados fueron llamados a esos actos, pregunto Entonces como (sic) se llevo (sic) ese pseudo-procedimiento? Sin la presencia viva y activa de quienes fueron objeto de denuncias, cuando no existió el careo de testigos, ni muchos (sic) menos las solicitudes internas que se hicieron en el procedimiento, para DEMOSTRAR LA VERACIDAD DE LOS HECHOS QUE FUERON OBJETOS DE INVESTIGACION, lógicamente aquí estamos demostrando que hubo violación a las disposiciones constitucionales y procedimentales relativas y vinculantes al derecho a la DEFENSA, como (sic) y de qué manera puede uno defenderse si no tiene acceso al procedimiento, esta es una verdad procesal, que invocamos para que se anulen todas las actuaciones administrativas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Narró, que “(…) nunca se otorgaron copia certificadas (sic) integrales del expediente, a ningunas (sic) de las partes, entonces como (sic) se defiende de quien acciona, desde la institución militar del comando (sic) regional Nº 1, no obstante se mantuvo hermetismo de puertas cerradas, para que nadie tuviera acceso al expediente, ni muchos (sic) menos dar fe, de cómo se estaba sustanciándose (sic) el expediente, porque si se hubiese obtenido copia certificada de mismo, entonces los abogados defensores, hubiesen realizado una mejor defensa en beneficio de los procesados militares, de sencillo nunca hubo copia certificada para nadie, de manera que se coloque a quien arguye justicia en un estado de indefensión, está probando con verdades tangibles, que todas esas actuaciones son nulas, por eso las actuaciones administrativas conllevadas en el expediente administrativos son nula de toda nulidad (…)”.
Indicó, que “Con relación al sustanciador, quien no estuvo en el acto del 22 de agosto de 2012. Se recomienda la Separación de los efectivos militares, sin que se conozca FEHACIENTEMENTE la relación de causalidad que permita vincular a los encausados con los hechos investigados, no hubo síntesis jurídica o conclusión de la existencia o veracidad de los elementos internos y externos propios de la formulación objeto, al que fue sometido el expediente administrativo disciplinario, con el agravante genérico que no hubo demostración de tales elementos, incluso no hubo claridad, ni precisión a los hechos disciplinario, para atribuirle participación concreta y determinante al efectivo MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, obviamente el sustanciados (sic) no SEÑALO (sic) las RAZONES o MOTIVOS de esas conductas injustas por parte del PRENOMBRADO EFECTIVO MILITAR, en los supuestos de hechos (sic) del artículo 117 del Reglamento de castigo disciplinario Nº 6, se denuncio (sic) a una persona y ahora aparecen otros, de maneras (sic) que existen muchas dudas razonables, por no haber quedado demostrado que el efectivo (…) estuviese en curso (sic) de esos hechos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Expuso, que “(…) no quedo (sic) demostrado (sic) la relación de causalidad en aplicación a los principios consagrados en el artículo 49 numeral 2do de nuestra constitución nacional vigente (sic), referido a la presunción de inocencia, y por efecto el principio IN-DUBIO-PRO-REO, obviamente la justicia beneficia al encausado, de manera que este recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad (sic) con medida cautelar de amparo constitucional, debe y tiene que ser declarado con lugar, por las diferentes situaciones infringidas en LA LEY (…)”. (Mayúsculas del texto).
Aludió, que “HASTA LA FECHA DE HOY DIA (sic) NO HUBO RESPUESTA NI AL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN; NI MUCHOS (sic) MENOS AL RECURSO JERARQUICO (sic) de parte de las autoridades de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (…) Por todos los vicios anteriores, los cuales quedaron demostrado (sic), este recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad (sic) con medida cautelar de amparo constitucional debe y tiene que ser declarado con lugar (…)”. (Mayúsculas del texto).
Indicó, que “Invocamos este recurso Contencioso administrativo funcionarial de nulidad con amparo cautelar CONSTITUCIONAL, NO OBSTANTE seria (sic) INOFICIOSO SEÑALAR, QUE DE MATERIALIZARSE LA BAJA POR MOTIVOS (sic) DISCIPLINARIO, DESDE LUEGO EL EFECTIVO MILITAR MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, QUEDARIA (sic) SIN TRABAJO, DE SENCILLO COMO QUEDARIA (sic) SU ENTORNO FAMILIAR; ANTE LAS NECESIDADES BASICAS (sic) DE SU ESPOSA E HIJOS, POR ESO invocamos, Y SE PIDE ESTABILIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL PARA EL MILITAR; Y SU ENTORNO FAMILIAR, por demás las anulaciones de las actuaciones administrativas conllevadas en el comando (sic) regional (sic) Nº 1 de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, por los motivos de la celebración del consejo (sic) disciplinario, realizado en CORE 1 en fecha 22 de agosto del año en curso (…) y si dicho acto es nulo que lo estamos demostrando, mas (sic) nulas son la bendita orden administrativa del 21 de diciembre del año 2012. contenida en la orden administrativa GN-15436,acto por demás ilegal, a quien estoy atacando por contravenciones en la ley, con este recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad (sic) y medida cautelar de amparo constitucional (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Expresó, que “EN ESTA ACCION (sic) DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (sic) CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL INVOCAMOS LAS NORMATIVAS DEL ESTADO DE DERECHO Y DE JUSTICIA SOCIAL EN LOS PRECEPTOS FORMULADOS EN LOS ARTICULO (sic) SIGUIENTES: A) ARTICULOS (sic) DE LA CONSTITUCIONAL (sic) BOLIVARIANA VIGENTE 21, 26, 27, 49, 51, 89 y 261 B) ARTICULOS (sic) DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 1, 12, 19 NUMERAL 1, 48 Y 58 C) ARTICULO (sic) 5 LEY ORGANICA (sic) DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA (sic) ADMINISTRATIVA 30, 32 numeral 1, 69 Y 103 E) DEL DECRETO DE RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGANICA (sic) DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES ARTICULOS (sic) 125, 130, 132, 133 F) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL G) CODIGO (sic) ORGANICO (sic) DE JUSTICIA MILITAR 123, 157 NUMERAL 1 H) LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA (sic) 81 Y 94 concordancia con los artículos 117 NUMERALES 2, 4, 10 46 DEL REGLAMENTO DE CASTIGO DISCIPLINARIO Nº 6, demás Normativas VIGENTES PUEDA PROVEER ESTE TRIBUNAL DE LA REPUBLICA (sic) EN ESTADO DE DERCHO Y DE JUSTICIA SOCIAL”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente, señaló que “SOLICITAMOS FORMALMENTE LA INVOCACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (sic) CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO POR EL CIUDADANO JUAN FRANCISCO ROMERO FIGUEROA, MAYOR GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, EN SU CARÁCTER DE COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BILIVARIANA (sic), (…) EN LA CUAL SE ORDENA LA SEPARACION (sic) DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, A EL (sic) EFECTIVO MILITAR AL SM/3 MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES por medida DISCIPLINARIA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
II
DEL ESCRITO DE “FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN”
En fecha 23 de julio de 2013, el abogado Alberto Napoleón Schilling, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, consignó escrito de “fundamentación de la apelación” en el cual ratificó lo señalado en su escrito recursivo, y solicitó se revocara la decisión apelada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA.
Como punto previo, esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el abogado Alberto Napoleón Schilling, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano recurrente, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de marzo de 2013, mediante el cual declaró INADMISIBLE el amparo cautelar requerido, en tal sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Así, tanto de la referida Resolución como lo previsto en las mencionadas leyes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 25 de marzo de 2013, la cual resolvió en primera instancia un amparo cautelar, por lo que, en aplicación de lo señalado ut supra, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.

2.- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.
Ahora bien, declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida, evidencia esta Corte que mediante diligencia suscrita el 30 de julio de 2013, el apoderado judicial de la parte apelante solicitó se emitiera pronunciamiento sobre la medida de amparo cautelar requerida ante el Tribunal de instancia, en tal sentido, se debe indicar que el presente asunto se trata de un recurso de apelación contra el fallo dictado el 25 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el pedimento cautelar de la parte accionante, y siendo que la presente apelación se circunscribe únicamente a la revisión de lo decidido por el a quo en cuanto a la inadmisibilidad del amparo cautelar, estima que le está vedado a esta Instancia Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la procedencia del pedimento cautelar. Así se declara.
Señalado lo anterior, estima pertinente señalar que el Juzgado de instancia declaró inadmisible el amparo cautelar requerido por la parte recurrente, como sigue:
“(…) ‘… la jurisprudencia ha sido conteste en declarar -sobre la base del artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- la inadmisibilidad o improcedencia del amparo cautelar cuando es ejercido conjuntamente con otros medios cautelares, es decir, cuando el recurrente pretende, simultáneamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado a través de un mandamiento de amparo, por la vía del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y por aplicación de las medidas cautelares innominadas…’,
Al respecto, observa este juzgador, que la pretensión del accionante está dirigida a que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, contra la orden administrativa Nº GN-15436 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanada del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA., no así a la restitución de un Derecho Constitucional declarado como violado, de manera que el existir la vía ordinaria para lograr para lograr (sic) el fin propuesto, la acción ejercida se hizo inadmisible y así se declara.-
Pues bien, ciertamente la medida de amparo cautelar persigue lograr a través de la suspensión de los efectos de la actuación administrativa, la restitución de los derechos constitucionales que denuncia el querellante infringidos como consecuencia de ésta: circunstancia ante la cual resulta forzoso reconocer que al existir la vía ordinaria para lograr la suspensión de los efectos del acto y haber sido ésta accionada de forma subsidiaria en la presenta causa se configura la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que señala que dicha acción resulta inadmisible cuando existiere una vía ordinaria a través de la cual pueda resolverse la pretensión”. (Mayúsculas del texto y negrillas de esta Corte).
Señalado lo anterior, es menester indicar que el parágrafo único del artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.060 del 27 de septiembre de 1988, dispone lo siguiente:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Resaltado de esta Corte).
En este sentido vale acotar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 402, del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló lo siguiente:
“Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
(…) En tal sentido, surgen dos hipótesis en la regulación actual, conforme a las siguientes interrogantes: ¿ se persigue eliminar la acción de amparo ejercida conjuntamente ¿ o ¿ acaso se trata de que el procedimiento que actualmente se sigue para su resolución, resulta ya incompatible con el propio texto constitucional ¿.
Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de ‘disponer lo necesario’ para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente ‘tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella’; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.
(…omissis…)
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas del texto).

Tanto de la norma anteriormente citada, como del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, se evidencia que el ordenamiento jurídico venezolano reconoce el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, de allí que, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Así, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Ahora bien circunscribiéndonos al caso de marras, observa esta Alzada que el Juzgado a quo declaró “inadmisible” el amparo cautelar requerido, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por estimar que al haber ejercido el ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, la vía ordinaria para la protección de los derechos considerados como vulnerados, se había configurado la causal de inadmisibilidad señalada.
Sin embargo, el Juzgado a quo erró al declarar la inadmisibilidad del amparo cautelar, dado que el razonamiento esgrimido por éste, a juicio de esta Corte no tiene fundamento legal alguno, pues, como se señaló en párrafos anteriores, la acción de amparo constitucional de carácter cautelar puede ser ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo (vía ordinaria para el restablecimiento de sus derechos) cuando el requirente de la misma estime violados o amenazados sus derechos constitucionales, sin que ello implique la inadmisibilidad de la acción cautelar.
Así las cosas, se denota que en el presente caso la medida cautelar de amparo constitucional está dirigida a suspender los efectos de la actuación administrativa que estima violatoria de sus derechos constitucionales, a los fines de evitar que se le siga causando un daño al accionante, es decir, se trata un amparo cautelar más no de un amparo autónomo, siendo requisito para que pueda ser ejercido este último, que el recurrente no disponga de una vía ordinaria para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, no obstante, en el caso particular dicha condición no es aplicable, pues se insiste, se trata de un amparo cautelar, que goza del carácter de instrumentalidad y cuya suerte está determinada por el juicio principal.
Con base en los razonamientos anteriormente esbozados, estima este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado de instancia incurrió en un error al declarar la inadmisibilidad de la pretensión de amparo cautelar, pues, lo correcto era analizar la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar, razón por la cual, esta Corte no comparte el criterio del Juzgado a quo al declarar la inadmisibilidad de la solicitud cautelar. Así se declara.
Por otra parte, no puede esta Corte dejar de observar que el 13 de julio de 2013, el apoderado judicial de la parte apelante, consignó diligencia mediante la cual solicitó proveer lo conducente a los fines de obtener copias certificadas de “las actuaciones llevadas por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, por lo que, siendo que el presente asunto se trata de un recurso de apelación contra una decisión que declaró inadmisible una acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y lo requerido por la representación judicial del accionante en la mencionada diligencia no guarda relación con el objeto del presente recurso, pues a criterio de este Órgano, debe, en todo caso, instar al Tribunal de la causa a los fines que requiera la remisión del referido expediente, es forzoso para esta instancia jurisdiccional desestimar dicho pedimento. Así se declara.
Finalmente, esta Corte con base en los argumentos anteriormente explanados declara CON LUGAR la apelación ejercida por la parte recurrente, REVOCA la decisión apelada en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del amparo cautelar de acuerdo con la causal invocada, y ORDENA al Juzgado a quo emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar requerida por el ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado ALBERTO NAPOLEÓN SCHILLING, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.543, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANSELMY ZAMBRANO COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 12.576.797, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la parte recurrente en fecha 2 de abril de 2013.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 25 de marzo de 2013, en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del amparo cautelar, y en consecuencia ORDENA al Juzgado a quo emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar requerida por el ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp N° AP42-R-2013-000925

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.
La Secretaria Accidental.