TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AB42-R-2003-000161
En fecha 21 de agosto de 2003, se recibió ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 119 del 16 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional por la ciudadana LIDA DEL CARMEN SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.933.221, debidamente asistida por la abogada Adriana Maurera Jhon, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.763, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH08-02 de fecha 23 de enero del 2002, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO en el cual se le despojó de la condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de ese municipio.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 19 de mayo de 2003, ratificada los días 9 de junio y 7 de julio del mismo año, por el abogado Marco Román, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.615, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de abril de 2003, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras. Asimismo, se ordenó la aplicación de el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 28 de agosto de 2003, el abogado Marco Román, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 17 de septiembre de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del inicio de la relación de la causa.
El 30 de septiembre de 2003, la abogada Adriana Isabel Maurera John, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1 de octubre de 2003, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 29 de julio de 2004, quedó constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expediente de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en la presente causa.
En fecha 13 de abril de 2005, la abogada Adriana Maurera, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Lida Sánchez, solicitó el abocamiento de la presente causa, la notificación de la parte querellada e igualmente requirió se le designara como correo especial, a los fines legales consiguientes.
El 20 de septiembre de 2005, se acordó lo solicitado, por cuanto en fecha 1 de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente; Betty Torres Díaz, Jueza; y visto que la presente causa se encontraba paralizada, esta Corte se abocó al conocimiento de la misma. En consecuencia, se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación ordenada, una vez que se cumpliera el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reanudaría la causa para todas las actuaciones legales a que hubiere lugar. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández.
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación respectivo.
El 5 de diciembre de 2005, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituido este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ordenó el cierre informático del Asunto Nº AP42 N- 2003-003436 y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el Nº AB42-R-2003-000161. Igualmente, se acordó la actuación “acumulación”, a los solos efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente.
En fecha 21 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del envío de la comisión dirigida al Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, por medio de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El 9 de marzo de 2006, la abogada Adriana Maurera, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Lida del Carmen Sánchez, solicitó el abocamiento de la presente causa y posteriormente, se notificare a la parte querellada, el cual, fue ratificado mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2006.
El 19 de marzo de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando notificar a la ciudadana recurrente y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiere lugar. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Ese mismo día, se libró la boleta y los oficios respectivos.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas suscrito por la abogada Adriana Isabel Maurera John, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Lida del Carmen Sánchez, el cual fue presentado en fecha 1 de octubre de 2003 ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 17 de abril de 2008, se recibió del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, oficio Nº 083/08, de fecha 7 de marzo de 2008, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 19 de marzo de 2007.
En fecha 22 de mayo de 2008, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada por este Órgano Colegiado. Asimismo, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional de fecha 19 de marzo de 2007, se dio inicio a los lapsos previsto en el referido auto y una vez transcurridos estos, la causa se reanudaría al cuarto (4º) día de despacho del lapso de promoción de pruebas.
En fecha 29 de enero de 2009, la abogada Adriana Maurera, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 22 de mayo de 2008 al 29 de enero de 2009, ambos inclusive.
El 8 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2011, vencido el lapso establecido en el auto de fecha 22 de mayo de 2008 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
El 6 de abril de 2011, esta Corte dictó sentencia Nº 2011-0522, mediante la cual ordenó la notificación de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, y dos (2) días concedidos como término de la distancia, remitiera: “i).- Los antecedentes administrativos de la ciudadana Lida del Carmen Sánchez, relacionados con la presente querella funcionarial. ii).- El ‘informe emanado de la Policía Municipal de San Joaquín, de fecha. 08-01-02 del cual se evidencia que la ciudadana Lida del Carmen Sánchez incurr[ió] reiteradamente en el incumplimiento de [sus] funciones como miembro del Consejo de Protección de ese Municipio’. iii) La comunicación recibida del Consejo Municipal del Municipio San Joaquín, de fecha 17 de enero de 2002, mediante la cual se ‘decidió de manera categórica la pérdida de la condición de miembro del Concejo de Protección de ese Municipio de la ciudadana Lida Sánchez’. iv).- Cualquier otro documento relacionado con el cargo desempeñado por la recurrente.”
En fecha 24 de mayo de 2011, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Joaquín del estado Carabobo. Ahora bien, por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios de notificación respectivos.
El 16 de enero de 2012, se recibió del Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, oficio Nº 819-11, del 9 de diciembre de 2011, anexo el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2011.
En fecha 18 de enero de 2012, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte, la cual fue parcialmente cumplida.
El 14 de mayo de 2013, la ciudadana Lida del Carmen Sánchez, debidamente asistida por la abogada Mevanys del Valle León Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.568, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de mayo de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, quedando conformada de la siguiente forma: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de junio de 2002, la ciudadana Lida Del Carmen Sánchez, debidamente asistida por la abogada Adriana Maurera Jhon, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Apuntó que “[e]n fecha 19 de Julio de 2001, mediante comunicación suscrita por la ciudadana JULIETA ROSANA MAZZA, Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, ésta [le] informa que [había] sido preseleccionada de conformidad con las disposiciones del artículo 163 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para presentar las pruebas y optar al cargo de Consejero de Protección.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que “[e]n fecha 15 de Agosto, previo el cumplimiento de las formalidades contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 148 y las previsiones de la Ordenanza Municipal respectiva, en concordancia con las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa en cuanto a participar en concurso de credenciales y de conocimientos, fu[e] notificada, conjuntamente con los compañeros JESÚS ENRIQUE GALINDO y MEVANIS DEL VALLE LEON, respecto de haber adquirido formalmente a partir de esa fecha la cualidad de Miembro del Consejo de Protección del Municipio San Joaquín, mediante oficio que también fue suscrito por la Abg. JULIETA ROSANA MAZZA en su carácter de Presidente del Consejo […]. En atención a estos hechos fu[e] legalmente juramentada y en consecuencia al incorporar[se] a [sus] funciones, adquir[ió], a tenor del texto del artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cualidad de Funcionaria Pública […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[e]n fecha 23 de Enero del […] año 2002, el ciudadano Alcalde CÉSAR EMILIO HERNÁNDEZ MEZA mediante Resolución N° RH08-02, en un acto de abuso de poder, y haciendo gala de cómo no se debe interpretar y aplicar el Derecho Administrativo, con fundamento en las atribuciones legales que le confiere el artículo 74, ordinales 1° y 3° de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, previa consideración de un presunto informe emanado de la Policía Municipal de San Joaquín, de fecha 08-01-02, según el cual incurr[ió] reiteradamente en el incumplimiento de [sus] funciones como miembro del Consejo de Protección de ese Municipio; previa consideración de haber informado (El Alcalde) de la ‘situación’ al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio, a los fines administrativos pertinentes; previa consideración de comunicación recibida en respuesta a la suya en fecha 17-01-02, dicho Consejo Municipal de Derechos, decidió de manera categórica la pérdida de [su] condición de miembro del Consejo de Protección ya identificado; y previa consideración del deber de velar por el correcto y efectivo funcionamiento de los servicios fundamentales de protección del niño y del adolescente, RESOLVIÓ: Primero: Declarar la pérdida de [su] condición de Miembro del Consejo de Protección del Niño y del Niño y del Adolescente del Municipio San Joaquín, conjuntamente con la Consejera MEVANIS DEL VALLE LEON; Segundo: Señalar[le] la posibilidad de interponer formal Recurso Contencioso de Nulidad por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir de la fecha de notificación de la aludida resolución, acto este que se produjo en el Despacho del Alcalde en fecha 28 de Enero de 2002 […]. Como puede observarse […] la cuestionada Resolución N° RH08-02 está plagada de imprecisiones y de ilegalidades […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Expresó que la resolución recurrida “[…] [n]o precisa […] cuando, cuáles y como se produjo o produjeron los hechos que configuran y determinan el incumplimiento de [sus] funciones como Miembro del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Joaquín del estado Carabobo. Dicha omisión, al no establecer las circunstancias que determinen con precisión la causal cuya supuesta y negada comisión se [le] atribuye, impide que se establezcan o configuren los elementos de convicción, que son el punto de partida indispensable para la apertura de la averiguación administrativa, la cual se realizó sin tomar en cuenta el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y de donde no [podía] ser sustraída en [su] condición de funcionaria pública por cuanto el Alcalde, en el acto írrito ut supra identificado además de dar[le] un trato inexistente en la Ley, [se] [le] n[egó] el Constitucional derecho al DEBIDO PROCESO, y el no menos importante y del mismo rango, DERECHO A LA DEFENSA, para conculcar[le] otro sagrado derecho particularmente tutelado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es EL DERECHO AL TRABAJO; es decir, tanto desde el punto de vista sustantivo, como desde el punto de vista adjetivo, h[a] sido victima [sic] de un acto de abuso de poder y conducida inexorablemente a un estado absoluto de INDEFENSIÓN.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] la sola existencia de la norma que contempla las causales para perder la condición de Miembro del Consejo de Protección, no es suficiente para concluir que dichas causales se concretaron, puesto que a todo evento será necesario que el sujeto desarrolle una conducta de acción u omisión que se subsuma en el o los supuestos de hecho descritos en ella, circunstanciados en términos de modo, tiempo y lugar y se demuestre mediante el Debido Proceso, al cual se dará inicio con la notificación al funcionario de quien se trate respecto de la apertura de la averiguación, a objeto de emplazarlo y éste pueda a alegar y promover las defensas que considere pertinentes, lo que jamás ocurrió. Como quiera que no h[a] tenido ni tuv[o] acceso al Expediente Administrativo en el que debe constar fehacientemente cada uno de los elementos y pruebas en [su] contra, no [le] qued[ó] otra alternativa, más que presumir que según la versión del ciudadano Alcalde, se dieron todas las causales establecidas en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que así lo expresa el fundamento de su decisión en el encabezamiento de la cuestionada […] Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Que “[…] el Alcalde [se basó], según lo expresa en el texto de la aludida y cuestionada resolución en un presunto informe de la Policía de San Joaquín, el cual sostiene, se refiere al reiterado incumplimiento de [sus] funciones como Miembro del Consejo de Protección ya identificado, informe este, presuntamente fechado 08-01-02, asunto que a su vez, dice haber informado al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio, cuyo texto y características descono[ció] por no haberse[le] mostrado en momento alguno, como si la Policía de San Joaquín estuviese investida de alguna cualidad especial para actuar como órgano extraordinario de la Administración Pública, facultado para realizar INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS en el seno y respecto de funcionarios de otras instancias administrativas que le son extrañas, con facultades inclusive para instruir expedientes y elaborar informes.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Planteó las siguientes interrogantes “¿Cuál es el fundamento legal que faculta al Alcalde y a su Policía para instruir expedientes administrativos respecto de los Miembros del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Joaquín? ¿Será que ignora el Alcalde que los miembros del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Joaquín no [están] sujetos a su supervisión y control, y mucho menos est[án] sujetos al control y vigilancia de la policía? ¿Será que ignora el ciudadano Alcalde que el Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Joaquín, por imperio de la Ley y no por decisión de sus Miembros, gozan de AUTONOMIA [sic] FUNCIONAL? ¿Será que ignora el ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín que la validez de todo acto administrativo está basada en el cumplimiento de las formalidades y disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos? ¿Será que ignora el ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo que los Actos Administrativos de efecto particular, solamente se pueden realizar respecto de UNA SOLA PERSONA por los hechos que se le imputen y se le hubiesen comprobado, aún cuando se presuma lo mismo respecto de otro funcionario que también tiene derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, y no respecto de dos trabajadoras de manera simultánea, por muy embarazadas que estén, aunque no se les hubiere notificado de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, ni se les hubiere permitido defenderse; por lo tanto no puede dictarse ningún acto administrativo ‘morocho’ en lugar de dos, por muy viciados de nulidad absoluta que estén, como es el presente caso? ¿Será que la Alcaldía de San Joaquín del Estado Carabobo ha puesto en marcha un plan de austeridad de tal magnitud que para ahorrar papel, producen un solo Acto Administrativo de Efecto Particular mediante una sola Resolución dirigida a varias personas simultáneamente?” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisó que “[e]n fecha 17-01-02, presuntamente en respuesta a su información, comentada en el punto precedente, el Consejo Municipal de Derechos decidió de manera categórica la pérdida de [su] condición de Miembro del Consejo de Protección de ese Municipio, conclusión que presum[ió], nace como resultado del procedimiento administrativo a que se refiere la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en esta oportunidad se produjo en un tiempo menor a los diez días que se [le] debieron conceder en la oportunidad en que se [le] debió notificar de la APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en [su] contra, a los efectos de que pudiese ejercer dentro del DEBIDO PROCESO, el respectivo DERECHO A LA DEFENSA, de conformidad con las disposiciones Constitucionales, en concordancia con la Ley, salvo que estas personas también estén facultadas para legislar y enmendar la Constitución y la Ley, y en consecuencia hayan producido una norma nueva que confieso desconocer, pero que en [su] caso ha resultado muy eficaz, sobre todo con esa innovación dentro del ordenamiento jurídico Administrativo, mediante la cual además de los consabidos Actos Administrativos de Efecto General y los de Efecto Particular, ahora se le agregan los Actos Administrativos de Efecto Simultáneo o ‘Morochos’ cuando van dirigidos al mismo tiempo a dos personas distintas, quienes deben ser Consejeros de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideró que “[…] al relacionar la norma Constitucional con la situación planteada, se concluye la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo, por cuanto la actuación anárquica del ciudadano Alcalde de Municipio San Joaquín, [le] ha conculcado [su] Derecho al Trabajo, sin haber demostrado por medio alguno que yo haya incurrido en alguna de las causales legales que diera lugar a ello; […] a tenor del mencionado artículo [89 de la Carta Magna ordinal 4°] el Acto Administrativo en cuestión es NULO, en virtud de que por un lado conculca un derecho garantizado por la Constitución como lo es el Derecho al Trabajo y de que por otro lado actuando como patrono la Administración desconoce las normas tanto Constitucionales como legales que [le] amparan en [su] condición de Funcionaria Pública, situación que se agrava por el hecho de haber[se] encontrado y encontrar[se] en la actualidad en estado de gestación, hecho este, particularmente tutelado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que es “[…] evidente que el ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley y en uso de las facultades especiales que tiene dictó un Acto Administrativo irrito [sic] por no haber satisfecho las formalidades procedimentales administrativas de rigor, haber[le] vulnerado los Derechos Constitucionales referidos al Trabajo, al Debido Proceso y a la Defensa, haciendo extensivo su ilegal comportamiento hasta [su] hijo por nacer y a los derechos que a éste le consagra La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como ya ha sido indicado; complementariamente a las normas previamente transcritas […].” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente requirió “[…] la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del acto recurrido y [se] reserv[a] el ejercicio de las acciones civiles y penales correspondientes, habida cuenta de los daños y perjuicios que el recurrido acto administrativo [le] ha causado por obra del ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo […]. En consecuencia, solicit[ó] […] [se] orden[ara] la INMEDIATA reincorporación a [su] cargo, y se declar[ara] la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo recurrido por Ilegalidad e Inconstitucionalidad.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 28 de agosto de 2003, el abogado Marco Román, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó que la sentencia recurrida “[…] infringió el numeral 2 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por falta de aplicación -dado que el recurrente quien le toca indicar el acto administrativo- en concordancia con el artículo 113 y numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por errónea interpretación de los mencionados artículos.” [Corchetes de esta Corte].
Que la recurrida “[…] incurrió en errónea interpretación [d]el artículo 159 de la LEY DE PROTECCION [sic] DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE la sentencia recurrida cuando se colige que dicho artículo le otorga la categoría de funcionarios de carrera al os [sic] miembros del Concejo de Protección, dado que una LEY ORGANICA [sic] ESPECIAL no debe derogar ni regular el ámbito administrativo del personal de un MUNICIPIO cuya competencia corresponde a la autonomía Administrativa Municipal. Amén, infring[ió] el artículo 37 de la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y 141 de su Reglamento por falta de aplicación; dado que dicha norma debería ser aplicada, porque, la ORDENANZA que crea los CONSEJOS DE PROTECCION [sic] no establece ningún periodo de prueba ni regula dicho periodo, empero, como funcionarios públicos se le aplica supletoriamente la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SU REGLAMENTO en relación a dicho tópico.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que la sentencia recurrida sostuvo que “[…] corresponde al Consejo [sic] Municipal de Derechos nombrar a los Consejos de Protección, dado que el artículo 163 de LOPNA […] [expresa] que los CONSEJOS MUNICIPALES DE DERECHO fijarán las condiciones y convocarán a concurso, empero, en ningún momento [les] informa que ellos nombrarán a los que obtengan mayor calificación; dado que conforme al artículo 74 ordinal 5 de la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL la competencia de nombrar funcionarios que pague el Municipio le corresponde al ciudadano ALCALDE; por lo cual la sentencia recurrida infringe el parágrafo primero del artículo 163 de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE por errónea interpretación y el ordinal 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal por falta de aplicación.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] la parte in fine del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente contradice el principio de autonomía administrativa del Municipio Consagrado [sic] en el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal; dado que sólo las ordenanzas de Personal dictadas por la Cámara con fundamento a la Autonomía pueden regular el procedimiento disciplinario o destitución o remoción del personal funcionarial que trabaja para el Municipio; al existir conflicto entre una norma constitucional y un Ley Orgánica deberá aplicarse la norma constitucional; y al existir conflicto entre dos leyes ORGÁNICAS, deberá aplicarse al caso en litis la ley orgánica que regula la meteria [sic] en análisis; en el presente caso, la materia en análisis es la competencia para nombrar y remover a un funcionario municipal, la cual esta [sic] regulada por una LEY ORGÁNICA y la ORDENANZAS [sic] MUNICIPALES [sic] CORRESPONDIENTE, siendo ajena a los fines de la LEY DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE la regulación de la materia funcionarial municipal […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por las razones expuestas, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de septiembre de 2003, la abogada Adriana Maurera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, contestó la apelación interpuesta por la recurrida, con fundamento en los siguientes argumentos:
Indicó que “[…] [su] patrocinada acción[ó] contra el acto de su destitución y no contra el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el mismo, en virtud de que dicho recurso fue declarado inadmisible por incumplimiento de una formalidad en su formulación escrita, consecuentemente, la decisión del mismo no contiene pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto y el acto recurrido quedó firme en los mismos términos en que fue dictado. Además de este argumento ampliamente razonado en la parte motiva de la Sentencia recurrida, el Recurso de Reconsideración era improcedente, en virtud de que el acto administrativo recurrido fue suscrito por el Alcalde del Municipio San Joaquín ciudadano CÉSAR EMILIO HERNÁNDEZ MEZA, y por lo tanto pone fin a la vía administrativa, a tenor del artículo 94 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] [su] representada no tenía la carga de agotar la vía administrativa con un recurso de reconsideración y mucho menos con un recurso jerárquico (el cual nunca se ejerció), por cuanto el acto administrativo fue dictado por el ciudadano Alcalde y consecuentemente puso fin a la vía administrativa. Adicionalmente, es importante destacar que en vía jurisdiccional [su] patrocinada interpuso contra la decisión en comento una ACCION [sic] DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, fundamentado en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, ambos de rango constitucional, y a la luz del Parágrafo Unico [sic] del Artículo 5 de La Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tampoco es necesario el agotamiento previo de la vía administrativa para que sea procedente el ejercicio del recurso. En razón de tales consideraciones, resulta curioso que el apoderado judicial del Municipio San Joaquín esgrima este alegato, evidentemente desconoce el texto de la Resolución RH08-02, donde el Alcalde además de declarar la perdida [sic] de la condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente por parte de [su] patrocinada, le señala la posibilidad de interponer formal Recurso Contencioso de Nulidad por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de la fecha de la notificación, como consta del texto de dicha Resolución […] como en efecto lo hizo, ejerciendo el respectivo Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de forma conjunta con una Acción de Amparo Constitucional.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Acotó que “[…] es importante que el Juzgador advierta la confusión existente en el planteamiento del Apoderado Judicial del Municipio Autónomo San Joaquín, quien denuncia la supuesta y negada existencia de los vicios de ERRONEA [sic] APLICACIÓN y FALTA DE APLICACIÓN de una norma jurídica por parte de la recurrida, causales que configuran los supuestos de procedencia del Recurso de Casación por Infracción de Ley, conocidos en la doctrina como errores de juicio o errores ‘in iudicando’, de conformidad con el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Consecuentemente, [esta Corte] no es competente para pronunciarse sobre la supuesta y negada existencia de tales vicios, por ser esa una competencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, es propicia la oportunidad para señalar, que la condición de funcionaria de carrera de [su] patrocinada no se desprende del texto del artículo 159 de la Ley ‘Orgánica Para La Protección del Niño y del adolescente, sino del Parágrafo Primero del artículo 163 eiusdem […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] la sugerencia del recurrente de asimilar a los Consejos de Protección a una UNIDAD ADMINISTRATIVA, y sus miembros a unos DIRECTORES COLEGIADOS, constituye un planteamiento absurdo que carece de fundamento legal en virtud de que tiene su génesis en la actividad especulativa desplegada por el Apoderado Judicial del Municipio San Joaquín.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sobre el período de prueba, consideró que “[…] es[e] alegato exhorbita [sic] el Thema decidendum, en virtud de que en el acto administrativo que decide la destitución de [su] patrocinada, no se hace mención a que ella estuviera en período de prueba, es importante que el recurrente recuerde que dicha decisión se fundamentó en el supuesto y negado incumplimiento de sus deberes, sin especificar cuál de las causales establecidas en el Artículo 168 de La Ley Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente, se materializó para que se verificara la pérdida de su condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Consecuentemente, ese período de prueba que el recurrente pretende fallidamente esgrimir como fundamento de la decisión del ciudadano Alcalde, esta [sic] totalmente fuera de orden, por cuanto no forma parte del debate probatorio en la presente controversia.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[l]a nefasta teoría planteada por el recurrente, de que nada debe estar por encima del Principio de la Autonomía Municipal, constituye un regreso al absolutismo, en virtud de que dicha Autonomía tiene por finalidad profundizar la democracia e incrementar la eficiencia y eficacia de la gestión de la administración pública, no servir de manto de impunidad a las decisiones que al margen de los mandatos de orden Constitucional y Legal tome el Alcalde, como ocurre en el caso sub iudice.” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[a]leg[ó] el apoderado judicial del Municipio San Joaquín, que en la Acción de Amparo ejercido conjuntamente con Recurso de Nulidad Contencioso Administrativo, [su] patrocinada no señala las normas Constitucionales y Legales vulneradas con dicho acto, lo cual es total y absolutamente falso como se desprende del texto del escrito aludido […] No obstante es propicia la oportunidad para ratificar los derechos conculcados por la decisión en comento y que evidentemente conllevan a la NULIDAD ABSOLUTA de la misma.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] el acto recurrido carece de motivación, en virtud de que en el [sic] no se observan los fundamentos de hecho y de derecho de tal decisión, como lo exige el numeral 5 del Artículo 18 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Simplemente se limita a concluir que mi representada incumplió reiteradamente con sus funciones. No establece cual de las causales contenidas en el Artículo 168 de La Ley Orgánica Para a Protección del Niño y del Adolescente, se materializó para que se produjera la perdida de la condición de miembro del Consejo de Protección por parte de mí representada. Esta inmotivación del acto administrativo constituye una violación al Derecho a la Defensa consagrado en el numeral 1 del Artículo 49 de La [sic] Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto recurrido debió expresar en cuál de las causales del Artículo 168 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente incurrió [su] patrocinada, más aún debió establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar bajo las cuales supuestamente se materializó dicha causal.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó se declarara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del Municipio Autónomo San Joaquín, y consecuentemente, se confirmara la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, con la respectiva condenatoria en costas a la parte querellada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación interpuesto el 19 de mayo de 2003, ratificado el 9 de junio del mismo año, por el abogado Marco Román, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.615, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y por tanto: a) declaró la nulidad del acto administrativo impugnado; y b) ordenó la reincorporación de la ciudadana recurrente con el pago de los sueldos dejados de percibir.
De igual forma, se tiene que el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar su disconformidad con la decisión del Juez a quo al ordenar la reincorporación de la recurrente al cargo de “Miembro Principal del Consejo de Protección del Niño y Adolescente”, toda vez que no interpretó correctamente -en su opinión- el ordenamiento jurídico.
Ello así, se aprecia que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que el Juez a quo incurrió en: 1) un error al momento de determinar el acto impugnado por el recurrente; 2) el vicio de errónea interpretación del artículo 159 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente; 3) el vicio de errónea interpretación del artículo 163 de la referida Ley; y finalmente, 4) el vicio de falta de aplicación del ordinal 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Vistas las denuncias esgrimidas por la parte recurrida, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la primera de ellas, y a tal efecto se observa:
1) Del acto impugnado.
Aprecia esta Alzada que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo señaló que la parte recurrente no atacó el acto administrativo contenido la Resolución Nº RH-1602 de fecha 12 de marzo de 2002, en el cual se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por la accionante contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH08-02 de fecha 23 de enero del 2002, en la que se declaró la pérdida de la condición de miembro en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del referido municipio.
En este sentido, se advierte que el acto administrativo contenido la Resolución Nº RH-1602 de fecha 12 de marzo de 2002, emanado del Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo [folio 24], expresó lo siguiente:
“[…] que en el mencionado escrito contentivo del Recurso de Reconsideración no se hace constar el requisito exigido en el referido numeral 3. del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
Resuelve
PRIMERO: No admitir el mencionado de Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana LIDA DEL CARMEN SÁNCHEZ […]” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior, se colige que el Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana accionante, por considerar que no se había señalado la dirección en la que se debían realizar las notificaciones respectivas.
De tal forma, aprecia este Órgano Colegiado que el órgano recurrido no resolvió la controversia sometida a su consideración, sino que se limitó a declarar la inadmisibilidad del referido recurso administrativo. Por lo tanto, se advierte que el recurrente no obtuvo una respuesta en cuanto al tema de fondo en sede administrativa, toda vez que no se confirmó o revocó el acto administrativo que declaró la pérdida de su condición de miembro en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.
Ello así, resulta coherente que la parte recurrente ejerciera su recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto primigenio contenido en la Resolución Nº RH08-02 de fecha 23 de enero del 2002, en la que se declaró la pérdida de su condición de miembro en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, toda vez que fue éste el acto que perjudicó la esfera de derechos e intereses de la ciudadana Lida del Carmen Sánchez. Por tal razón, este Órgano Colegiado debe desestimar la presente denuncia. Así se decide.
2) De la errónea interpretación del artículo 159 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente
En cuanto a este punto, observa este Órgano Colegiado que la parte apelante denunció que el Juez a quo erróneamente calificó como funcionarios de carrera a los miembros de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, señaló que las Ordenanzas de ese Municipio nada disponen respecto a la existencia de un período de prueba.
En cuanto al vicio de errónea interpretación, la Sala Político-Administrativa, señaló en decisión Nº 1614, de fecha 11 de noviembre de 2009, que:
“[…] el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo.
De manera que, para estar en presencia de un error de juzgamiento de esta naturaleza resulta imprescindible que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho.” [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, este Órgano Colegiado, observa que el vicio de errónea interpretación se origina, cuando el Juzgador, aplica una norma válida y apropiada al caso, pero no le da el verdadero sentido a dicha norma, es decir yerra al determinar el alcance de la misma, provocando entonces consecuencias jurídicas distintas, que influyen en el dispositivo de la decisión.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera prudente citar el contenido de los artículos 159 y siguientes de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente (publicada en la Gaceta Oficial N° 5. 266 Extraordinario de fecha 2 de octubre de 1998), aplicable ratione temporis los cuales disponen lo siguiente:
“Consejos de Protección del Niño y del Adolescente
Artículo 158. Definición y Objetivos. Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños a adolescentes, individualmente considerados. Estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley.

Artículo 159. Carácter de sus Miembros. Autonomía de Decisión. Los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones.

[...Omissis...]

Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de Protección, la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos.
Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación.
Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación.

Artículo 164. Requisitos para ser Miembro. Para ser miembro de un Consejo de Protección se requerirá como mínimo:
a) Reconocida idoneidad moral;
b) Edad superior a veintiún (21) años;
c) Residir o trabajar en el respectivo municipio por más de un (1) año;
d) Título de bachiller o de técnico medio, como mínimo;
e) Formación profesional relacionada con niños y adolescentes o, en su defecto, experiencia previa en áreas de protección de los derechos de niños y adolescentes o en áreas afines, comprobada por certificación emitida por el ente en el cual haya prestado sus servicios;
f) Aprobación previa de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentado ante el respectivo Consejo Municipal de Derechos.” [Resaltado de esta Corte].
Visto lo anterior, resulta oportuno resaltar en primer lugar que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 158 y 159 de dicha Ley, los Consejos de Protección son órganos administrativos colegiados que a nivel municipal se encargan de asegurar la protección de los niños y adolescentes cuyos derechos y garantías se encuentren amenazados o hayan sido vulnerados, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las Alcaldías y sus miembros ejercen función pública.
Dichos Consejos están dotados de autonomía funcional, lo que implica, tal y como lo establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que los Consejeros sean funcionarios “especialísimos”, porque estando vinculados a la Alcaldía, no son subordinados al Alcalde en sus decisiones.
Cabe destacar, que los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente se encuentran integrados por tres o más miembros seleccionados por los Consejos Municipales de Derechos del Niño y del Adolescente respectivos mediante la realización de concurso, previa postulación por parte de la sociedad civil organizada.
Por otra parte, respecto a los Consejos de Derechos del Niño y del Adolescente es importante señalar que su naturaleza jurídica es única o sui generis; en virtud de que los mismos son entes públicos, con personalidad jurídica propia, dotados de autonomía, con forma atípica o no tradicional, que se ubican en el nivel Nacional, Estadal o Municipal del Poder Público y que, no obstante, no pertenecen a ninguna de las ramas en que éste se divide, pero forman parte del Poder Público. [Vid. Sentencia de la Corte Primera Nº 2007-405 de fecha 23 de febrero de 2007, caso: “José Antonio Ostos Martínez vs Alcaldía del Municipio Brión del Estado Miranda”]
Estos Consejos están compuestos -en igualdad de miembros- por representantes del sector público y de la sociedad; lo que les da un especial carácter que, no obstante, es preciso señalar, no interfiere con su naturaleza de ente público. Es decir, a pesar del mecanismo diseñado para su conformación, se mantiene incólume el carácter público de los Consejos de Derechos del Niño y del Adolescente.
De igual forma, esta Corte observa que uno de los mayores logros de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente fue el dotar de un verdadero sistema de protección de los derechos de los niños y adolescentes, mediante la instauración de órganos administrativos dotados de competencias propias y de autonomía funcional en los tres niveles político territoriales, es decir, a nivel nacional, estadal y municipal; encontrándose entre ellos los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, de lo que resulta pertinente citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 406, del 5 de abril de 2006, caso: Wilmer Marcelo Vásquez, que prevé en torno al sistema de protección, lo siguiente:
“En tal sentido, se hace preciso acotar que conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisan, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel nacional, estadal y municipal, destinadas a la protección y atención de todos los niños y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de sus derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes que dicha ley establece. (artículo117).

El referido Sistema de Protección está integrado, entre otros, por órganos administrativos conformados por los Consejos Nacionales, Estadales y Municipales de Derechos del Niño y del Adolescente y los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente. Estos últimos, órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados, recurriendo en este caso, a dictar las medidas de protección que estime necesarias”.
De lo anterior, se desprende claramente la naturaleza administrativa del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente y la condición de funcionarios públicos de los miembros de dichos consejos.
Asimismo, debe reiterarse lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, ya que de tal norma se evidencia el alto grado de importancia que le atribuyó el legislador a los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, como mecanismo Administrativo en defensa del interés superior del menor, al atribuir de manera expresa su autonomía funcional, esto es, que no reciben directrices ni órdenes del Alcalde en cuanto a la toma de decisiones, es decir, son independientes, no subordinados y autónomos en cuanto a las decisiones dictadas en ejercicio de las funciones propias de Consejeros de Protección, a pesar de que conforme a dicha ley dependen presupuestariamente de dicha Alcaldía y el Alcalde es la única persona que puede mediante acto motivado destituirlos del cargo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1332 de fecha 19 de julio de 2007, caso: “Perla Aserraf de Álvarez contra el Municipio Baruta del Estado Miranda”]
Ahora bien, por cuanto el caso de autos se refiere a la pérdida de la condición de miembro de un Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, observa esta Corte que la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, normativa especial en la materia, regula taxativamente las causales de “pérdida de la condición de miembro” de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente y la forma para proceder a dictar tal decisión en su artículo 168, el cual letra reza de la manera siguiente:
“Artículo 168: PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE MIEMBRO: La Condición de miembro del Consejo de Protección se pierde:
Por incumplimiento reiterado de sus funciones;

[...Omissis...]

La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Concejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”. [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior deriva que, la referida ley especial de manera taxativa consagra las causales de pérdida de la condición de miembro de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, entre ellas, “el incumplimiento reiterado de sus funciones”, causal que debía ser verificada. Asimismo, se evidencia el carácter sancionatorio de esta medida, toda vez que los funcionarios que pierdan la condición de miembros quedan inhabilitados para ejercer la función de Consejero.
En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no establece un procedimiento específico para proceder a la destitución de los Consejeros de Protección, sin embargo, su artículo 168, además de contemplar causales específicas por las cuales se pierde tal condición, establece que dicha pérdida se produce mediante acto emanado del Alcalde del municipio respectivo “[…] previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos […]”. Con ello, se pretende garantizar la autonomía funcional con la que cuentan los Consejos de Protección en virtud de lo previsto por los artículos 158 y 159 de dicha Ley.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior debe señalarse que la decisión del Alcalde mediante la cual se pronuncie a favor de la destitución de un Consejero de Protección, una vez sustanciado debidamente el procedimiento administrativo sancionatorio, no es suficiente para que se pueda materializar la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Por el contrario, deben concurrir dos circunstancias: por una parte, efectivamente, la decisión favorable del Alcalde, por ser éste la máxima autoridad administrativa municipal, pero por otro lado, será igualmente necesaria la evaluación y decisión favorable del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio respectivo, la cual debe producirse una vez concluida la sustanciación del procedimiento administrativo en la cual se le garantice el derecho a la defensa y al debido proceso de los Consejeros. [Vid. Sentencia de la Corte Primera Nº 2007-405 de fecha 23 de febrero de 2007, caso: “José Antonio Ostos Martínez vs Alcaldía del Municipio Brión del Estado Miranda”]
Un pronunciamiento de dicho Consejo anterior a la debida sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio por el órgano competente (Oficina de Recursos Humanos) no sería conducente por cuanto pudiere no contarse aún con suficientes elementos para tomar la decisión a la que tuviere lugar, o en caso de existirlos, un pronunciamiento anticipado a favor de la pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección pudiere vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del investigado.
Lo antes dicho, tiene significativa importancia en el caso de autos, pues la causal empleada por la Alcaldía recurrida para declarar la pérdida de la condición de Consejera de la accionante, fue el supuesto incumplimiento reiterado de sus funciones, la cual se encuentra regulada expresamente en el artículo 168, numeral 1 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1332 de fecha 19 de julio de 2007, caso: “Perla Aserraf de Álvarez contra el Municipio Baruta del Estado Miranda”]
Así pues, aprecia este Órgano Jurisdiccional que las funciones encomendadas a los Consejeros de Protección, están enunciados en el artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:
“Artículo 160. Atribuciones. Son atribuciones de los Consejos de Protección:
a) Dictar las medidas de protección;
b) Promover la ejecución de sus decisiones pudiendo para ello requerir servicios públicos o la inclusión del niño o adolescente y su familia en uno o varios programas;
c) Interponer las acciones correspondientes ante el órgano judicial competente en caso de incumplimiento de sus decisiones;
d) Denunciar ante el Ministerio Público cuando conozca o reciba denuncias de situaciones que configuren infracciones de carácter administrativo, penal o civil contra niños y adolescentes;
e) Instar a las partes involucradas a conciliar cuando se ventilen situaciones de carácter disponible y en caso de que la conciliación no sea posible, aplicar la medida de protección correspondiente;
f) Autorizar el traslado de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional, cuando dicho traslado se realice sin compañía de sus padres, representantes o responsables o cuando haya desacuerdo entre estos últimos, en cuyo caso decidirá el juez;
g) Autorizar a los adolescentes para trabajar y llevar el registro de adolescentes trabajadores;
h) Solicitar ante los funcionarios del Registro del Estado Civil o la autoridad de identificación competente, la extensión o expedición de partidas de nacimiento, defunción o documentos de identidad de niños y adolescentes, que así lo requieran;
i) Solicitar la declaratoria de privación de la patria potestad;
j) Solicitar la fijación de la obligación alimentaria;
k) Llevar un registro de control y referencia de los niños, adolescentes o sus familias a quienes se les haya aplicado medidas de protección”.
Además, es de señalar que el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia la ha considerado como falta en el cumplimiento de los deberes que tiene el funcionario con aquello que ha sido encomendado. Es por ello, que para determinar si la persona está incursa en esta causal, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que se ha incumplido con los trabajos, tareas o funciones asignadas, en el caso de marras, la salvaguarda de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. [Vid. Sentencia Nº 2009-1019, dictada por esta Corte el 10 de junio de 2009, caso: Manuel De Jesús Silva Ollarves Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal el Hatillo del Estado Miranda].
Ahora bien, en fecha 6 de abril de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2011-0522, mediante la cual ordenó la notificación de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, y dos (2) días concedidos como término de la distancia, remitiera: “i).- Los antecedentes administrativos de la ciudadana Lida del Carmen Sánchez, relacionados con la presente querella funcionarial. ii).- El ‘informe emanado de la Policía Municipal de San Joaquín, de fecha. 08-01-02 del cual se evidencia que la ciudadana Lida del Carmen Sánchez incurr[ió] reiteradamente en el incumplimiento de [sus] funciones como miembro del Consejo de Protección de ese Municipio’. iii) La comunicación recibida del Consejo Municipal del Municipio San Joaquín, de fecha 17 de enero de 2002, mediante la cual se ‘decidió de manera categórica la pérdida de la condición de miembro del Concejo de Protección de ese Municipio de la ciudadana Lida Sánchez’. iv).- Cualquier otro documento relacionado con el cargo desempeñado por la recurrente.”
No obstante, la Administración no consignó ningún material probatorio que permitiera a este Órgano Colegiado verificar si efectivamente la ciudadana recurrente incumplió con las funciones que le estaban encomendadas en el cargo de Consejera de Protección del Niño y del Adolescente.
En tal sentido, no puede constatar esta Corte que efectivamente la querellante haya incurrido en un “incumplimiento reiterado de sus funciones”, como causal constitutiva de la pérdida de la condición de consejera de protección establecida en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niño y del Adolescente. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1332 de fecha 19 de julio de 2007, caso: “Perla Aserraf de Álvarez contra el Municipio Baruta del Estado Miranda”]
Tampoco encuentra esta Corte que exista prueba alguna del “incumplimiento reiterado en sus funciones” como Consejera de Protección, en que haya incurrido la querellante, pues tal como se indicó, la Administración mostró un total desinterés en consignar elementos probatorios que ayudaran a determinar la responsabilidad de la recurrente.
En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio del Juez a quo en cuanto a la nulidad del acto impugnado, y en consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide.
3) Del vicio de errónea interpretación del artículo 163 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.
Señaló la parte apelante que “[…] el artículo 163 de LOPNA […] [expresa] es que los CONSEJOS MUNICIPALES DE DERECHO fijarán las condiciones y convocarán a concurso, empero, en ningún momento [les] informa que ellos nombrarán a los que obtengan mayor calificación; dado que conforme al artículo 74 ordinal 5 de la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL la competencia de nombrar funcionarios que pague el Municipio le corresponde al ciudadano ALCALDE; por lo cual la sentencia recurrida infringe el parágrafo primero del artículo 163 de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE por errónea interpretación y el ordinal 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal por falta de aplicación.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Visto que este Órgano Colegiado en el capítulo anterior se refirió a lo que se entiende como el vicio de errónea interpretación de Ley, esta Corte pasa a reiterar el contenido del artículo 163 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone que:
“Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de Protección, la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos.

Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación.

Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación.”
Luego de un análisis del referido cuerpo normativo se observa que los aspirantes a ser Consejeros de Protección serán postulados por la comunidad ante el Consejo Municipal de Derechos. De igual forma, esos aspirantes presentaran concurso ante el mismo Consejo Municipal de Derechos.
Asimismo, se colige del referido artículo que el Consejo Municipal de Derechos seleccionará como Consejeros de Protección a aquellos aspirantes que hayan obtenido las calificaciones más altas, y posteriormente a los suplentes, también en atención a los resultados de la evaluación.
Así pues, resulta claro para este Órgano Colegiado que el órgano competente para designar a los Consejeros de Protección -conforme a la norma antes citada- es el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente.
En ese sentido, se aprecia del folio 16 del expediente judicial, comunicación de fecha 19 de julio de 2001, en la cual el Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente le informó a la ciudadana recurrente que había sido seleccionada para presentar las pruebas para ser Consejera de Protección.
También, consta al folio 17 del expediente judicial, decreto Nº 02-2001, de fecha 17 de julio de 2001, en el cual se establecieron las condiciones de las pruebas que se realizarían a los aspirantes al cargo de Consejero de Protección.
Finalmente, se colige del folio 18 del expediente judicial, comunicación de fecha 15 de agosto de 2001, en la cual la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente notificó a la ciudadana Lida del Carmen Sánchez que formalmente era parte del Consejo de Protección, por lo cual la felicitó.
Así las cosas, en el presente caso se aprecia que la ciudadana recurrente cumplió con los requisitos establecidos para obtener la condición de Consejera de Protección, y fue correctamente designada por el órgano competente es decir el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente. En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la presente denuncia. Así se decide.
4) Del vicio de falta de aplicación del ordinal 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
En cuanto a este punto, destacó la parte apelante que “[…] sólo las ordenanzas de Personal dictadas por la Cámara con fundamento a la Autonomía pueden regular el procedimiento disciplinario o destitución o remoción del personal funcionarial que trabaja para el Municipio; al existir conflicto entre una norma constitucional y un Ley Orgánica deberá aplicarse la norma constitucional; y al existir conflicto entre dos leyes ORGÁNICAS, deberá aplicarse al caso en litis la ley orgánica que regula la meteria [sic] en análisis; en el presente caso, la materia en análisis es la competencia para nombrar y remover a un funcionario municipal, la cual esta [sic] regulada por una LEY ORGÁNICA y la ORDENANZAS [sic] MUNICIPALES [sic] CORRESPONDIENTE, siendo ajena a los fines de la LEY DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE la regulación de la materia funcionarial municipal […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Visto lo anterior, se tiene que la parte recurrida sostuvo que la Ley de Protección del Niño y del Adolescente no podía regular en materia de personal, sino que le correspondía a la Ley Orgánica del Régimen Municipal y las respectivas Ordenanzas Municipales.
En este punto, debe señalar esta Corte que la Ley de Protección del Niño y del Adolescente creó a los Consejos de Derechos del Niño y del Adolescente, que como se dijo anteriormente, posee una naturaleza jurídica única; ya que son entes públicos, con personalidad jurídica propia, dotados de autonomía, con forma atípica o no tradicional, que se ubican en el nivel Nacional, Estadal o Municipal del Poder Público y que, no obstante, no pertenecen a ninguna de las ramas en que éste se divide, pero forman parte del Poder Público.
Así pues, debe insistirse que la figura de Consejero de Protección es creada por la referida Ley, y posee un carácter “especialísimo”, en razón que no están subordinados en sus decisiones al Alcalde del Municipio, es decir, con autonomía funcional.
En ese sentido, siendo que la Ley Especial (la Ley de Protección del Niño y del Adolescente) creó estos funcionarios excepcionales, y siendo que en ella misma, se establecieron taxativamente las condiciones de ingreso y retiro sin remisión alguna a otra normativa, considera este Órgano Colegiado que en el presente caso debe aplicarse la Ley Especial y no la (hoy derogada) Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal como lo pretende la parte apelante, en consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 14 de abril de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH08-02 de fecha 23 de enero del 2002, emanado del Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Marco Román, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.615, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO, contra el fallo dictado en fecha 14 de abril de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LIDA DEL CARMEN SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.933.221, debidamente asistida por la abogada Adriana Maurera Jhon, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.763, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH08-02 de fecha 23 de enero del 2002, emanado de la referida Alcaldía.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia:
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AB42-R-2003-000161
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.