REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas 01 de agosto de 2013 Años 203° y 154° ASUNTO: AP21-R-2013-000296 PRINCIPAL: AP21-L-2012-002094 En el juicio que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, sigue, ABRAHAN DAVID PEREZ RANGEL, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.494.392, contra la firma mercantil de este domicilio, INDUSTRIAS DIANA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo, en fecha 14 de junio de 1946, bajo el N° 28; hoy adscrita el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, según Decreto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.626, del 01 de marzo de 2011; el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 07 de junio de 2013, por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda. Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 25 de junio de 2013, las dio por recibidas, y fijó para el 17 de julio de 2013, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 02 de julio de 2013, fecha en la cual fue diferido el dispositivo del fallo para el día 25 de julio de 2013. Celebrada la referida audiencia con la incomparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas en la anterior audiencia, dictó el dispositivo oral del fallo, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen: SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA: La parte actora en su libelo, mediante apoderado, señala que comenzó a prestar servicios para la demandada, el 04 de mayo de 2010, como auditor interno, con un salario de Bs.12.354,91, compuesto por el salario básico, más media hora de transporte empelado, más bono estimulo y asistencia, y adicionalmente, una asignación fija mensual de Bs.3.000,00, por viáticos. Que en fecha 01 de junio de 2011, fue despedido sin causa justificada por el Gerente General de la empresa mediante una carta, donde se le notifica el despido conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que no obstante, la demandada canceló las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconociendo el despido injustificado. Que el tiempo de duración de la prestación de servicios fue de un (1) año y veintisiete (27) días. Señala que la demandada canceló sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, pero de manera incompleta por no haber incluido en el salario lo percibido por media hora de transporte empleado ni el bono por asistencia y estimulo, así como tampoco la asignación mensual de Bs.3.000,00, fija por viáticos. Reclama en consecuencia, las diferencias por tal omisión en el cálculo de sus derechos, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas, el bono vacacional, reclamando un total de Bs.44.536,96, así: 1.- Por prestación de antigüedad, la suma de Bs.6.988,60, toda vez que no le fue cancelado con el salario integral; señala que tenía derecho a cuarenta y cinco (45) días por el primer año de la prestación de servicios, o sea, la cantidad de Bs.23.490,05, y solo percibió la suma de Bs.16.560,45. 2.- Vacaciones y bono vacacional, reclama la cantidad de Bs.26.768,95, del período 2010/2011, en base a quince (15) días, más cincuenta (50) días por bono vacacional, tanto legales como contractuales. 3.- Utilidades correspondientes a la diferencia de las fraccionadas del año 2011, le corresponde la suma de Bs.23.351,00, de lo que solo recibió, la cantidad de Bs.19.202, por lo que se le adeuda la cantidad de Bs.4.148,06. 4.- Indemnización por despido injustificado. Reclama la cantidad de Bs.6.631,35, por haber sido cancelado este concepto con un salario inferior al que realmente devengaba. 5.- Preaviso, la suma de Bs.2.390,85, ya que la demandada debía cancelar el equivalente a 45 días al salario diario de Bs.516,07, lo que representa un total de Bs.23.223,15, y solo canceló la cantidad de Bs.20.832,30. 6.- Indemnización adicional, la cantidad de Bs.4.240,50, que debió ser cancelada a razón de Bs.604,29, como salario integral de treinta (30) días, y solo se le canceló la suma de Bs.13.888,20, cuando debió recibir la cantidad de Bs.18.128,70. Reclama finalmente, los intereses de mora y la indexación. SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Por su parte, la demandada dio oportuna contestación a la demanda, como consta del escrito que obra a los folios del 165 al 167 y sus vueltos; en el cual admite la relación laboral, así como su duración y el cargo del actor; que la relación terminara por despido, y que cancelara las prestaciones del actor en fecha 03 de junio de 2011, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para entonces. Niega sin embargo, la asignación fija mensual de Bs.3.000,00 con incidencia salarial; el salario alegado de Bs.12.354,91; que las asignaciones del demandante fueran fijas, ya que el bono por estímulo y asistencia, no se le adjudicó todos los meses; que la asignación de Bs.3.000,00, fuere permanente y regular; que los viáticos no eran de la libre disponibilidad del actor. Niega que la liquidación del demandante se calculara con un salario inferior al que le correspondía. Alega que las vacaciones y el bono vacacional le fueron cancelados en mayo de 2011; y niega que no disfrutara sus vacaciones cuando le correspondían. Alega que le fueron canceladas las indemnizaciones de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega acerca de los viáticos, que los mismos no eran regulares ni permanentes, ni era fijos, que solo se le otorgó en noviembre y diciembre de 2010, y en enero y febrero de 2011; que eran variables, dependiendo de las circunstancias, y debía rendir cuenta de los gastos que los justificaban; por lo que estima la demandada, que tales viáticos no tienen carácter salarial, y por ello, no hay diferencia que reclamar por lo pagado por liquidación. Las vacaciones les fueron pagadas en mayo de 2011, y que las mismas fueron disfrutadas por el actor, por ello desconoce lo alegado por el actor en este sentido. ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando: “Se recurre de la sentencia dictada el 18 de febrero de 2013, por el Juzgado Décimo Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial, por cuanto incurrió en falso supuesto al decidir uno de los puntos, y en error de interpretación del artículo 133 de la LOT al interpretar la definición de salario, así como de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social. Como se puede evidenciar de la sentencia, la Juez declaró improcedente la diferencia de prestaciones sociales basada en la pretensiones deducidas en cuanto al salario, diciendo que un bono que recibió mi representado por asistencia y estímulo, de manera regular y permanente, no era salario; e igualmente, una asignación de tres mil bolívares (Bs.3.000,00), tampoco era salario, bajo la siguiente premisa: Dice que estas asignaciones no ingresaron efectivamente al patrimonio del actor, ni disponía libremente de ellas, y ello es un falso supuesto, ya que como se puede evidenciar de los recibos de pago que corren en autos a los folios del 50 al 77, el actor recibía esos bonos por asistencia y estímulo, que es inclusive de carácter contractual, de manera regular y permanente, e igualmente, los tres mil bolívares (Bs.3.000,oo), aparte, pero era depositado en su cuenta nómina, y él disponía libremente de ese dinero, entraba a su patrimonio, obtenía ventajas de ese dinero, y era por causa de la prestación de servicios, y no como dice la Juez, que era para facilitar la prestación del servicio, y eso es una errada interpretación, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social en el caso de los viáticos; primera y principal, esos tres mil bolívares (Bs.3.000,00) que recibía mi representado, no era propiamente un viático, eso era una denominación que hacía la empresa, no eras viáticos como tal; ciertamente, cuando él ingresa a la compañía, Industrias Diana, él ingresa por Caracas, e inmediatamente lo envían a prestar el servicio en Valencia, y le dieron estos tres mil bolívares (Bs.3.000,oo), como un complemento de su salario, porque él tenía que pagar su vivienda, su comida, etc., y le hicieron ese complemento, pero como complemento de salario, esos tres mil bolívares (Bs.3.000,00) fijos, y él no tenía que rendir cuentas al respecto; y el otro, es el bono, que es salario, como consta en el libelo de la demanda; por supuesto al calcular las prestaciones sociales sin estas dos asignaciones, quedaron unas diferencias en las prestaciones sociales, en las indemnizaciones del artículo 125 y demás indemnizaciones laborales, utilidades, que el Juez declaró improcedentes basada en un falso supuesto diciendo que no ingresaban al patrimonio del trabajador y que no disponía de ello. Cuando el trabajador viajaba de Valencia a Maracaibo, que lo hizo varias veces, por los días que pasaba en Maracaibo, sí le pagaban viáticos, y no tenía nada que ver con los tres mil bolívares (Bs.3.000,00) fijos, de eso sí rendía cuenta, o sea, de los que le depositaban para viajar a Maracaibo; normalmente, él prestaba servicios en Valencia, y recibía como último salario, Bs.12.354,91, y no el estipulado por la empresa en la planilla de liquidación, un salario menor, al no tomar en cuenta estas dos asignaciones. Evidentemente, Ciudadano Juez, existe una diferencia y por eso se recurre de este punto relacionado con el carácter salarial. Otro de los puntos de la apelación es el relacionado con que el Juez A quo ordena pagar siete (7) días del bono vacacional, y no el que le correspondía, eran cincuenta (50) días de bono vacacional, que es un beneficio contractual que reciben los trabajadores de Industrias Diana, eran cincuenta (50) días por bono, no los de la Ley, y ella ordena pagar siete (7) días, porque dice que no se probó que eran cincuenta (50) días, cuando la parte demandada lo que hizo fue negar que lo adeude, pero no negó que fueran cincuenta (50) días, pues está consciente que son cincuenta (50) días de bono. Es todo. La parte demandada fundamentó su recurso en los términos siguientes: Yo no me quiero dilatar mucho, me voy a concretar a los dos puntos señalados por la parte actora, lo demás se puede evidenciar de los escritos que consignamos en la causa. Me llama poderosamente la atención que el uso del término viático lo aplica en unos casos y en otros no, yo creo que debería haber una unificación en cuanto al término que ellos están utilizando para solicitarlo, debemos ser concisos al solicitar un beneficio, o algo que se nos adeude, pues podríamos hacer incurrir al tribunal en ultra petita; no entiendo cómo la parte actora desconoce que sean viáticos, cuando en la causa hay declaraciones de puño y letra del actor donde hace una relación de viáticos al momento de recibir, él estaba obligado a sufragar con facturas los viáticos que recibía, no era parte del salario, ni era una bonificación, no podemos suponer que sí lo sea, tenemos que demostrarlo, y aquí en esta causa se llegó, nosotros llegamos a este litigio, nada más para debatir las cuestiones que tengan incidencia laboral o no, aquí nunca hubo una negación de la relación laboral, aquí se canceló, ellos demandaron por diferencia de prestaciones sociales, nosotros no desconocemos la relación laboral como tal, tengo entendido que ella tiene la carga de la prueba de todos los alegatos que haya hecho, no podemos venir a suponer que tenemos cincuenta (50) días de bono vacacional, ella está en la obligación de demostrar eso, ella ha podido pedir todos los medios de prueba que establece el CPC, ha podido pedir una exhibición de documentos, o traer una copia de la convención colectiva para demostrar si en efecto eran cincuenta (50) días de bono vacacional, y no lo hizo, eso no era una carga para nosotros, no podemos nosotros llegar acá con la suposición de que tenemos que pagarle cincuenta (50) días, no se lo vamos a pagar porque sencillamente, no existe. Otro punto: Es criterio reiterado de la Sala de Casación Social que los viáticos no revisten carácter salarial, que son bonificaciones aparte, que están en la realidad del trabajador para facilitar la prestación del servicio, para que no se vea comprometido su salario como tal, es una ayuda que hace el patrono para que el trabajador no toque su salario, pero siempre está en la obligación de la prestación del servicio y en la constatación de los gastos, ese es un criterio reiterado de la Sala de Casación Social. Nosotros también apelamos porque ahí se violaron una serie de prerrogativas, nosotros somos una empresa del Estado, y se violaron una serie de prerrogativas y privilegios en cuanto (…), la Juez A quo, hace una serie de suposiciones o presunciones que en este caso no debió haber hecho, nosotros no asistimos a la audiencia preliminar, ella se basó y dejó como ciertos todos y cada uno de los alegatos que la parte actora hizo en su momento, nosotros sabemos que como empresa del Estado tenemos prerrogativas, y se tienen como contradichos todos y cada uno de los alegatos de la parte actora en su demanda, ahí se violaron las prerrogativas del Estado; no se valoraron pruebas que fueron promovidas y evacuadas en su debida oportunidad, tal como la relación de informes emanadas de los bancos donde se le depositaban, no solo el salario sino las bonificaciones, las vacaciones y los mismos viáticos como tales, están marcadas B, C, D y E, las pruebas que nosotros promovimos en ese momento; hay informes de gastos del actor donde hace una relación; hay reportes de asientos contables donde se depositaban todas y cada una de las vacaciones que se generaron durante la relación laboral, y la doctora del Tribunal A quo, por el simple hecho de que fueron impugnadas por la parte actora, no les dio el valor como tal; entonces el principio de la negación y concentración de las pruebas (sic), nos indica que si ahí ella tiene unas pruebas que emanan de puño y letra del actor, pudo haber verificado, o puedo haber preguntado, si en efecto, emanó de él o si esa era su firma, y no lo hizo. También se incurrió en ultra petita al momento de dictar la sentencia, el A quo incurrió en una serie de contradicciones, específicamente, en una donde el solicitante nunca pidió una media hora de transporte, y ella condenó al pago de la misma, media hora de transporte. Por último, a los folios del 84 al 163, rielan todas y cada unas de las pruebas que nosotros promovimos, porque sí promovimos pruebas, lo que pasa es que no pudimos asistir a la audiencia preliminar, pero sí promovimos pruebas, promovimos informe de gastos suscrito por el actor, cuando estaba en Maracaibo y cuando estaba en Valencia, relación de asignaciones y deducciones, que son los viáticos, reporte de asientos contables por los bancos, y los memos dirigidos a la Gerencia de Talento Humano para que se aprobara el depósito de los viáticos, incluso hay un informe emanado de Banesco de un reporte de asiento contable de todas y cada una de las asignaciones que se le pagó, entonces, no entendemos cómo se nos está cobrando algo que ya pagamos, porque la litis está trabada porque ellos están pidiendo cosas que no revisten incidencia laboral, entonces lo que tenemos es que determinar, si tienen o no incidencia laboral, no con suposiciones. Eso es todo.” La representación judicial de la parte actora replicó la apelación de su contrario indicando: 1. Que la sentencia del A quo está muy clara en cuanto a las prerrogativas del Estado, que la A quo no declaró la admisión de los hechos y por ello se valoraron las pruebas y su contestación, por cuanto se tienen como negados lo hechos. 2. En segundo lugar en cuanto al punto de que si hubo ultrapetita, la demanda es clara cuando establece que percibía una salario básico, las asignaciones y una media hora de transporte. La A quo tomó en consideración lo que se había demandado, además si respetó las prerrogativas del Estado. Solicita se declare sin lugar la apelación de la parte demandada. La representación judicial de la parte demandada replicó la apelación de su contraria indicando: Que en cuanto a las vacaciones vencidas señala que en el expediente riela al folio 192, un informe del Banco del Tesoro donde se evidencia que se cancelaron dichas vacaciones y al folio 116 se incurre en contradicción. CONTROVERSIA: Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra el fallo del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenado a la demandada, después de establecer el que a su decir, es el verdadero salario devengado por el actor, a pagar a éste, los conceptos de: Diferencia de la prestación de antigüedad; las vacaciones vencidas y no disfrutadas del período 2010/2011, a razón de quince (15) días, al último salario del actor; la diferencia del bono vacacional, a razón de siete (7) días por año; la diferencia de las utilidades fraccionadas, a razón de cincuenta (50) días, por cuanto la demandada cancela por este conceptos 120 días por año; y las diferencias por la indemnización de antigüedad y la sustitutiva del preaviso, a razón de cuarenta y cinco (45) y treinta (30) días, respectivamente; ordenando así mismo, deducir del monto que arroje la experticia ordenada, lo ya percibido por el actor por estos conceptos. Acordando así mismo, los intereses de mora y la indexación. Planteada así la cuestión, debe este Tribunal determinar en primer lugar, el tema a decidir, y habida cuenta que la representación judicial del actor fundamenta su recurso en que no incluyó la sentencia recurrida en el salario para el cálculo de las diferencias demandadas y acordadas, las asignaciones del bono por estímulo de asistencia, y la asignación de Bs.3.000,00, por viáticos, y en que acordó el pago del bono vacacional en siete (7) días, y no en cincuenta (50) días, como corresponde al actor; a la determinación de si se deben o no incluir en el salario para el cálculo de los conceptos que corresponden al actor, las asignaciones señaladas, o sea, viáticos y el bono estímulo de asistencia, y si tiene derecho a cincuenta (50) días por bono vacacional, y no a siete (7) como decidió el A quo, se circunscribe la presente decisión, en lo que atañe a la apelación de la parte actora; y a la determinación de si incurrió la sentencia apelada en ultra petita al acordar la inclusión del concepto de “media hora de transporte empleado”, en el salario para el cálculo de los beneficios del actor; a si no respetó la recurrida las prerrogativas y privilegios procesales de la empresa demandada; y si incurrió la sentencia apelada en el vicio de no valoración de las pruebas de la parte demandada, como lo ha sostenido el representante judicial de la demandada ante esta alzada. Así se establece. Debe seguidamente determinarse la carga de la prueba, y como quiera que en el caso de autos, la parte demandada admitió la relación de trabajo en la contestación de la demanda, es a ésta que corresponde demostrar todos los hechos alegados para contradecir la pretensión del actor; sin embargo, observa el Tribunal que el tema a decidir en este asunto, se circunscribe a una cuestión de mero derecho, en lo concerniente a determinar si las asignaciones que alega el actor no fueron considerados como salario al momento del cálculo de los conceptos que le fueron cancelados en su liquidación, tienen o no ese carácter, tales probanzas se circunscriben a comprobar si en autos consta que las asignaciones en referencia fueron percibidas por el actor, de manera regular y permanente, y si podía disponerlas libremente, que vendrían a ser los elementos que le dan el carácter salarial a las mismas, ya que de lo contrario, se las tiene como asignaciones destinadas a hacer posible la prestación del servicio, toda vez que no ingresan al patrimonio del actor ni puede éste disponer libremente de las mismas, cual es el caso de los viáticos por ejemplo. Se avoca seguidamente el Tribunal al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, a los fines de arribar a la conclusión correspondiente, así: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: DOCUMENTALES: Original de comunicación signada DG/GTH/0015-2011, de fecha 31 de mayo de 2011, cursante al folio 49 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto de la misma se desprende que el ciudadano Ángel Esteban Orsini, en su carácter de Gerente General, informa al ciudadano Abraham Pérez Rangel que ha sido removido del cargo de auditor interno desde la fecha de su notificación, asimismo, se desprende firma autógrafa del accionante de haber recibido tal comunicación en fecha 01 de junio de 2011. Así se establece. Recibos de pago, cursantes a los folios del 50 al 73 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto de los mismos se desprende el salario devengado por el trabajador. Así se establece. Original de constancia de trabajo expedida en fecha 10 de mayo de 2011, cursante al folio 74 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto de la misma se desprende que la ciudadana Econ. Ivelysse Vernet, en su carácter de Gerente de talento humano de Industrias Diana, C.A., hace contar que el ciudadano Abraham David Pérez Rangel, comenzó a laborar para la demandada a partir del 04.05.2010, asimismo, señala cargo y salario devengado, incluyendo en ello los conceptos de salario básico, vacaciones y utilidades. Así se establece. Comprobantes de pago, cursantes a los folios del 75 al 77 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto de los mismos se desprende que eran emitidos a favor del ciudadano ABRAHAN DAVID PERES RANGEL por conceptos de viáticos por la cantidad de Bs. 3.000, de fechas 10 de mayo, 25 de marzo y 03 de febrero de 2011. Así se establece. Copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Abraham David Pérez Rangel, cursante a los folios 78 y 79 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto de la misma se desprende firma autógrafa del accionante de haber recibido las cantidades y conceptos tales como indemnización por antigüedad, indemnización por preaviso, utilidades legales y contractuales, intereses de prestaciones sociales por liquidación, prestación de antigüedad por liquidación, y la respectiva deducción del INCE, por un total de Bs. 70.933,22, así como original del comprobante de pago de las referidas prestaciones de fecha 03 de junio de 2011, por la referida cantidad. Así se establece. Copia simple del memorándum Nro. G-TH/00248-2011, cursante al folio 80 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, por cuanto del mismo se desprende que la Gerente de Talento Humano de Industrias Diana, C.A., informa al ciudadano ABRAHAN DAVID PEREZ RANGEL de la suspensión del disfrute de su período vacacional 2010-2011, de 15 días hábiles y donde dejan constancia que las mismas fueron liquidadas del 16 de mayo al 03 de junio de 2011. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: DOCUMENTALES: Documentales cursantes a los folios del 84 al 163 de la primera pieza del expediente. No se les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas carecen de sello y firma de la persona de quien emanan, asimismo, otras emanan de terceros las cuales debían ratificadas mediante pruebas de informes, y no consta que ello se cumpliere. Así se establece. PRUEBA DE INFORME: Solicitada al Banco Mercantil Banco Universal, cursante al folio 190 de la primera pieza del expediente. No se le otorga valor probatorio por cuanto dicha entidad informa que el ciudadano Abraham David Pérez Rangel no figura en sus registros alfabéticos como cliente de dicha Institución Financiera. Así se establece. Solicitada al Banco del Tesoro Banco Universal, cursante a los folios del 192 al 197 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se desprende que el ciudadano Abraham David Pérez Rangel, posee cuenta signada con el Nro. 0163-0251-14-2513000112, motivo por el cual se anexó estado de cuenta, en la cual se evidencia que en fecha 13 de mayo de 2011, se realizó un abono de nómina por la cantidad de veinticinco mil doscientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 25.250,80). Así se establece. MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR: En este orden de ideas, y conforme a los recibos de pago que obran en autos, se evidencia, que solo la asignación por “media hora de transporte empleado”, era percibida por el actor de manera fija, regular y permanente, y que el llamado “bono estimulo por asistencia”, fue cancelado en los meses de junio, julio, agosto, noviembre y diciembre de 2010, así como en enero y febrero de 2011, y la percepción de los llamados viáticos, no consta que hubiere sido cancelados de manera regular y permanente, ni como complemento de salario, por lo que debe este Tribunal modificar el fallo recurrido en el sentido de que el salario del actor estaba conformado por la asignación fija de Bs.8.890,00, mensuales, más la cantidad de Bs.296,33, por concepto de “media hora de transporte empleado”, y lo percibido por el “bono estímulo por asistencia”, que también percibió en la forma ya dicha, pero con incidencia en el salario del actor, solo en los meses en que fue cancelado; y como quiera que de la planilla de liquidación del actor que obra a los autos, se evidencia que tales asignación no fueron incluidas en el salario de base para el cálculo de los conceptos cancelados, debe la demandada cancelar al actor, las diferencias que tal omisión genera en los montos que realmente corresponden al demandante; y que el concepto de viáticos, no forma parte del salario por tratarse del aporte del patrono para hacer posible la prestación del servicio, sin que el mismo (prestación del servicio), afecte el salario del trabajador. Así se establece. Se observa entonces que el actor señala en su libelo haber percibido por concepto de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.16.560,45, y así consta de la planilla de liquidación que obra en autos, y como quiera que solo prestó servicios por un (1) año y veintisiete (27) días, es claro que tiene derecho a cuarenta y cinco (45) días por dicho concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto que designará el Juez de la Ejecución, quien calculará este rubro conforme al salario arriba señalado, considerando que el bono por estímulo asistencia, fue percibido solo en los meses de junio, julio, agosto, noviembre y diciembre de 2010, así como en enero y febrero de 2011, y a ello debe concretarse el salario de esos meses, junto con el salario básico de Bs.8.890,00 y “media hora de transporte empleado” (Bs.296,33), y la diferencia que resulte de dicha experticia, y lo percibido por el actor, es lo que la demandada debe cancelar a éste, entendiéndose que tal cálculo debe ser practicado con el salario integral del actor, o sea, el salario básico con los bonos citadas cuando corresponden, con las alícuotas de las utilidades, en base a 120 días, y del bono vacacional por 7 días.. Así se establece. En cuanto a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, obra a los autos memorándum de la demandada (Folio 80), por el cual informa al actor la suspensión del disfrute de sus vacaciones correspondientes al período 2010/2011, sin que conste en autos el disfrute de tales vacaciones, debe la demandada cancelar al actor, quince (15) días de vacaciones no disfrutadas al último salario devengado por éste, y como ha quedado establecido que el salario del actor para el momento de la terminación de la relación laboral, es la suma Bs.8.890,oo, más media hora de transporte empleado (Bs.296,33), ya que el abono estímulo por asistencia no fue devengado para esa época, debe la demandada cancelar al actor la cantidad de Bs.4.593,16. Y con esto queda resuelto el aspecto de la apelación de la demandada relativo a su alegato de que consta en autos que pagó tales vacaciones, toda vez que de la revisión que el tribunal hiciera al respecto, no se evidencia, pago alguno, toda vez que lo que aparece del informe del Banco del Tesoro, que obra al folio 192, es un “abono por nómina”, que no especifica concepto alguno, y mal podría, en tales condiciones, atribuírsele a la referidas vacaciones. Así se establece. Con respecto al bono vacacional, el actor reclama cincuenta (50) días por este concepto, pero no hay en autos, demostración que la demandada tuviera la obligación de cancelar este número de días por bono vacacional a sus trabajadores, y siendo que lo que la Ley establece al respecto son siete (7) días, a tenor del artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y era carga del actor demostrar su alegato de cincuenta (50) días, y tampoco consta que la demandada hubiere cancelado este concepto, debe cancelarle al actor siete (7) días del último salario devengado por éste, o sea, la cantidad de Bs.2.143,47; toda vez que, si como alega la representación judicial del demandante, ante esta alzada, ello está convenido en el contrato colectivo, debió traer a los autos la evidencia de tal afirmación, y no siendo así, debe confirmarse lo decidido por el A quo, por lo que no prospera la apelación de la parte actora, sin que el alegato de que la demandada no negó que tal beneficio fuera de cincuenta (50) días, sino que simplemente alegó que lo adeudara, se pueda estimar como admisión de que dicho beneficio es de cincuenta (50) días y no de siete (7), en razón de los privilegios y prerrogativas procesales de la demandada, pues debe entenderse que su negativa comprende tanto el número de días como su pago. No prospera la apelación de la parte actora por esta razón. Así se establece. En cuanto a las utilidades, se observa del libelo de la demanda que lo reclamado por el actor es la diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas, que estima en cincuenta (50) días de salario, por cuanto, a su decir, la empresa cancela por este concepto, ciento veinte (120) días por año; sin embargo, tomando como cierto el alegato de que la demandada cancela 120 días de utilidades a sus trabajadores, y lo que el actor reclama es lo relativo a las utilidades fraccionadas, es claro que, habiendo laborado durante un (1) año y veintisiete (27) días, lo que le corresponde por la fracción de 27 días cumplidos después del año de servicios, son ocho coma ochenta y siete (8,87) días, que al salario normal del actor (Bs.303,20), equivale a la cantidad de Bs.2.716,08, y es esta suma que debe pagar la demandada por este concepto. Así se establece. Por lo que atañe a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, el actor sostiene en su libelo haber recibido por estos conceptos la cantidad de Bs.20.832,20; y habiendo laborado durante un (1) año y veintisiete (27) días, le corresponden, por la indemnización por despido, treinta (30) días, al salario integral del actor, que queda establecido en este fallo, en la cantidad de Bs.306,20, más la alícuota de utilidades en base a 120 días (Bs.100.66), y del bono vacacional, en base a 7 días (Bs.5,87), o sea de Bs.412,86, es claro que el actor tiene derecho a la cantidad de 12.385,80; y por la sustitutiva del preaviso, le corresponden cuarenta y cinco (45) días, al mismo salario, por lo que debe recibir por este concepto la cantidad de Bs. 18.578,70; dando un total por ambos conceptos, de Bs.30.964,50, y siendo que recibió por los mismos, la suma de Bs.20.832,20, queda una diferencia a su favor, de Bs.10.123,30, que debe satisfacer la parte demandada, aún cuando el actor reclama solo la suma de Bs.9.022,20, es aquella la suma que debe cancelar la demandada, por ser más favorable para el trabajador, y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. La representación judicial de la parte demandada, fundamenta su recurso, entre otras razones, en que la decisión recurrida incurre en ultra petita al acordar una “media hora de transporte empleado”, que no fue solicitada por el actor. A este respecto, observa el Tribunal que lo acordado por la recurrida sobre media hora de transporte empleado, es la inclusión de este rubro como parte del salario, y así fue solicitado por el actor en su libelo, de donde se colige que no hay ultra petita en dicha decisión, toda vez que la decisión se atuvo a lo alegado por el actor en su libelo, y a lo probado con los recibos de pago que obran en autos, de los cuales se desprende que el actor percibía mes a mes, el concepto de MEDIA HORA TRANSPORTE EMPLEADO, como parte de su salario; y en ningún caso se trata de que se hubiere acordado esa media hora transporte empleado, de manera autónoma, como parte de la condena; por ello no puede prosperar la apelación de la parte demandada. Así se establece. En cuanto al fundamento de la parte demandada en su recurso en el sentido de que no se les respetaron las prerrogativas a que tiene derecho por tratarse de una empresa del Estado, lo cual refuta señalando: “…nosotros no asistimos a la audiencia preliminar, ella se basó y dejó como ciertos todos y cada uno de los alegatos que la parte actora hizo en su momento, nosotros sabemos que como empresa del Estado tenemos prerrogativas, y se tienen como contradichos todos y cada uno de los alegatos de la parte actora en su demanda, ahí se violaron las prerrogativas del Estado…”. Se observa, todo lo contrario, confunde el apelante la audiencia de juicio, que fue a donde no compareció la demandada, con la audiencia preliminar, a la que sí compareció, señalando el A quo, respecto a la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia de juicio, lo siguiente: “Es importante señalar que la representación judicial de la parte demandada compareció a la audiencia preliminar así como a las sucesivas prolongaciones, no obstante se observa que la parte demandada no compareció a la audiencia oral de juicio, en tal sentido no debe entender que de tal incomparecencia surgiría la presunción de la admisión de los hechos, toda vez que debe reconocérsele al ente demandado, los privilegios y prerrogativas procesales que la Ley acuerda a la República…” (folio 9 de la sentencia, Consideraciones para decidir). De donde se colige que no es cierto lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en el sentido de que no se le respetaron los privilegios y prerrogativas procesales a que tiene derecho como empresa del Estado, y no puede prosperar su apelación por esa razón, toda vez, que, la recurrida, pese a la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, tuvo por contradicha en todas sus partes la demanda, y estimó carga del actor las pruebas de los hechos alegados por éste, como consta al mismo folio arriba señalado de la decisión recurrida. Así se establece. Fundamenta así mismo su recurso de apelación la parte demandada, señalando: “…no se valoraron pruebas que fueron promovidas y evacuadas en su debida oportunidad, tal como la relación de informes emanadas de los bancos donde se le depositaban, no solo el salario sino las bonificaciones, las vacaciones y los mismos viáticos como tales, están marcadas B, C, D y E, las pruebas que nosotros promovimos en ese momento; hay informes de gastos del actor donde hace una relación; hay reportes de asientos contables donde se depositaban todas y cada una de las vacaciones que se generaron durante la relación laboral, y la doctora del Tribunal A quo, por el simple hecho de que fueron impugnadas por la parte actora, no les dio el valor como tal; entonces el principio de la negación (sic) y concentración de las pruebas, nos indica que si ahí ella tiene unas pruebas que emanan de puño y letra del actor, pudo haber verificado, o puedo haber preguntado, si en efecto, emanó de él o si esa era su firma, y no lo hizo…”. A este respecto, observa el Tribunal que la sentencia recurrida, acerca de las pruebas de la parte demandada, proveyó de la manera siguiente: “PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas la cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio: Invocó el Mérito Favorable a los Autos; este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el merito favorable de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece. Documentales: Marcadas B, C, D, E, F, G e I, cursante al folio 84 al 157 y folios 159 al 163 del expediente, contentivas de diario general, informe de gastos, diferentes facturas, órdenes de pago y comprobantes de pago, se observa que en la audiencia oral de juicio, tales documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se le opone, asimismo, observa este Tribunal que dichas pruebas no contienen sello y firma de la persona de quien emana, otras emanan de terceros las cuales debían ratificadas mediante pruebas de informes, en virtud de ella, quien decide las desecha por no aportar nada al proceso. Así se establece…”. De donde se concluye que sí se valoraron las pruebas de esta parte conforme al control y contradicción que de las mismas se hizo en el proceso, toda vez que, habiendo sido impugnadas las mismas, y careciendo de firma y sello de quien emanan, mal se las puede valorar contra quien fueron opuestas, ya que no emanan de esa parte, y las que emanan de terceros, debían ser ratificadas en el proceso mediante la prueba testifical, y no consta que ello hubiere tenido lugar; por lo que no puede prosperar la apelación de la parte demandada tampoco por esta razón. Así se establece. DISPOSITIVO: Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de al Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, y sin lugar la de la parte demandada, contra la decisión del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 18 de febrero de 2013, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, interpuesta por, ABRAHAN DAVID PEREZ RANGEL, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.494.392, contra la firma mercantil de este domicilio, INDUSTRIAS DIANA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo, en fecha 14 de junio de 1946, bajo el N° 28; hoy adscrita el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, según Decreto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.626, del 01 de marzo de 2011. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor las diferencias que quedaron expuestas en el texto de este fallo, sobre la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y no disfrutadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, por despido injustificado, y la sustitutiva del preaviso. CUARTO: Se acuerdan los intereses sobre las prestaciones, así como los de mora y la indexación, entendiéndose que los primeros, se calcularan conforme al histórico salarial del actor, mes a mes, y los de mora, desde la terminación de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, conforme a las tasas fijadas por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, según el literal c) del artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo derogada; y la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, valiéndose el experto que resulte designado, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV, para el Área Metropolitana de Caracas; y para la determinación de estos conceptos, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo un solo experto designado por el Juez de la Ejecución, quien se valdrá de las actas del expediente, debiendo designarse al efecto un funcionario de la Administración Pública. QUINTO: No hay imposición en costas dada la naturaleza de esta decisión. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (01) día del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ EL SECRETARIO ISRAEL ORTIZ En la misma fecha, primero (01) de agosto de 2013, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO ISRAEL ORTIZ