TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9369

Mediante escrito presentado en fecha 8 de julio de 2013, el ciudadano JERSON PÉREZ MINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.730.234, asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo, contenido en la Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Dirección de la Academia Técnica Militar, “…cumpliendo instrucciones del Mayor General Rector..” de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 33, que en fecha 9 de julio de 2013, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9369.

Por auto de fecha 15 de julio de 2013, se admitió la querella funcionarial, se ordenó practicar las notificaciones de Ley y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada por la parte actora -JERSON PÉREZ MINA-.

En fecha 25 de julio de 2013, fueron consignadas las copias certificadas ordenadas en el auto de fecha 20 de mayo de 2013, para el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la tutela cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Solicitó la parte actora -JERSON PÉREZ MINA-, que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo contenido en la Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013, mediante el cual, el Director de la Academia Técnica Militar, “…cumpliendo instrucciones del Mayor General Rector…” de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, le dio de baja de la Academia Técnica Militar Bolivariana, por medida disciplinaria como consecuencia de haberse subsumido su conducta, en el supuesto de hecho, tipificado en el artículo 109.40 del reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares que establecen que “Se consideran también faltas graves y que ameritan la baja disciplinaria de la Academia Militar…(Omitido)…Acumulación de faltas por un total de cien (100) días de correctivo disciplinario simple durante el periodo de formación…”, todo lo antes expuesto faltando, a su decir, el acto de grado, solicitando en consecuencia, “…se dicte una Orden Provisional en el sentido que se ordene a la Institución, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a celebrar el acto de grado donde… participó y se graduó … de Profesional Militar… y asimismo se le otorgue el …grado de TENIENTE GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANO CON ANTIGÜEDAD DEL 5 de JULIO DE 2013…” Destacado del Tribunal-.

De igual manera, la parte recurrente, en el petitorio de la querella solicitó “…la nulidad del acto administrativo antes mencionado - notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013-, que se ordene su reincorporación y la celebración del “…ACTO DE GRADO… a los fines de que se le otorgue, …el Grado de TENIENTE GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON ANTIGÜEDAD DEL 5 DE JULIO DE 2013… con el reconociendo de todos los beneficios…” que le correspondan.

Ahora bien, observa quien decide, que de ser declarado con lugar el presente recurso -acción principal- y de ser otorgada la medida cautelar, la consecuencia jurídica inmediata sería la nulidad el acto administrativo impugnado - Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013- y ordenar la reincorporación del recurrente - JERSON PÉREZ MINA - a la Academia Técnica Militar, a los fines de que éste reciba el título de Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, con todos los beneficios y antigüedad que le correspondan a tal efecto.

Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Destacado del Tribunal.

Ello así, considera este Sentenciador que emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora en la medida cautelar, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado; por todo lo cual, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada, en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JERSON PÉREZ MINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.730.234, asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, en contra del acto administrativo, contenido en la Notificación Nº 1443 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Dirección de la Academia Técnica Militar, “…cumpliendo instrucciones del Mayor General Rector..” de la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de acuerdo a la motiva del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (6) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

EL SECRETARIO, ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO, ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

Exp. Nº 9369
HSL/kae/jg.