TSJ Regiones - Decisión

[

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2205-12

En fecha 23 de julio de 2012, el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro.10.516.804, asistido por la abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.392, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la cual se resolvió su destitución, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Previa distribución efectuada el 26 de julio de 2012, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida en la misma fecha.
Por auto de fecha 31 de julio de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, y ordenó la citación de la Procuradora General de la República, así como la notificación del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. En la misma oportunidad se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 15 de noviembre de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó en el presente expediente las notificaciones ordenadas en fecha 31 de julio de 2012.
El 25 de enero de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha 4 de febrero de 2013. Una vez expuestos los términos en los que quedó trabada la litis, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, declarando este Tribunal abierto dicho lapso, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 27 de febrero de 2013, este Tribunal se pronunció sobre a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.
El 22 de marzo de 2013, la abogada Fanny Mayerling Specht V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del permiso otorgado al abogado Alí Alberto Gamboa García, en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, por el nacimiento de su hija, desde el 18 hasta el 31 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive.
En fecha 22 de marzo de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 4 de abril del mismo año. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 4 de abril de 2013, se agregaron a los autos el expediente administrativo del ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, constante de noventa y cinco (95) folios útiles.
El 17 de abril de 2013, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.
El 25 de julio de 2013, la abogada Fanny Mayerling Specht V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del permiso otorgado por el disfrute de sus vacaciones al abogado Alí Alberto Gamboa García, en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, desde el 17 de julio de 2013 hasta el 13 de agosto del mismo año, ambas fechas inclusive.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, siendo esta la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que en fecha 16 de octubre de 1998 ingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), y transferido en virtud de su supresión en fecha 1º de agosto de 2008 al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ejerciendo el cargo de Técnico.
Señaló que en fecha 17 de octubre de 2011, la Directora Técnica de la Oficina de Recursos Humanos, solicitó la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, por el presunto abandono a su sitio de trabajo los días 10, 24, 29 y 30 de agosto; 19, 21, 26, 28 y 30 de septiembre y 5 de octubre de 2011.
Afirmó que el 2 de abril de 2012 fue notificado del inicio del procedimiento disciplinario y que podía tener acceso al expediente; asimismo en fecha 12 de abril del mismo año lo notificaron de la formulación de cargos, logrando promover pruebas pertinentes y demostrando que no se ausentó de su sitio de trabajo.
Denunció que una vez promovidas las pruebas, la Administración resolvió destituirlo del cargo de Técnico I por abandono injustificado a su sitio de trabajo durante tres (3) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En referencia a las inasistencias imputadas, narró lo siguiente:
• Que el 24 de agosto de 2011, asistió a una consulta médica por “Control post operatorio del hombre (sic) derecho”, cuya constancia consignó el día 25 del mismo mes y año, siendo recibida por la asistente inmediata de su superior.
• Que el 29 de agosto de 2011, asistió a una consulta médica por “Valoración de estudios radiológicos de hombro derecho”, constancia que consignó en el lapso probatorio del procedimiento administrativo.
• Que los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre asistió a sus labores, tal como logró demostrarlo mediante el Registro de Control de Asistencia.
Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:
1.- Falso supuesto de hecho y de derecho.

Considera la parte actora que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, al dictar el acto de destitución incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se basó en hechos falsos para tomar su decisión, valorando erróneamente las pruebas promovidas durante el procedimiento en sede administrativa.
Afirmó que no es cierto que haya faltado a sus labores los días 10, 24 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, pues durante todo el procedimiento administrativo e incluso en el tiempo oportuno consign[ó] [sus] justificativos ante la Administración, asimismo, logr[ó] demostrar que efectivamente inform[ó] el motivo de su ausencia por lo que mal puede la Administración dar por configurada la falta”.
Menciona que la Consultoría Jurídica del Ministerio al emitir opinión sobre las pruebas promovidas incurrió en una contradicción, toda vez que “se establece de manera expresa que durante la sustanciación del expediente disciplinario demostr[ó] que [sus] faltas fueron justificadas, pero que no resultaban suficientes”.
Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia: i) se ordene la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; ii) se ordene su reincorporación al cargo de Técnico I, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación; iii) se compute como servicio activo el tiempo transcurrido desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su reincorporación a los efectos de antigüedad, cálculo de prestaciones sociales y una futura jubilación y iv) se ordene experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un solo experto en virtud de la economía procesal.
II
DE LA CONTESTACIÓN

Este Tribunal deja constancia que la parte recurrida no dio contestación a la querella, por lo que se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme a los privilegios y prerrogativas reconocidos a dicho Órgano.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en resolver la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual se resolvió su destitución, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
En este sentido, la parte querellante alegó como vicio de nulidad absoluta del referido acto, el falso supuesto de hecho.

1.-Del falso supuesto de hecho.

Alegó la parte actora, que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que se basó en hechos falsos para tomar su decisión, valorando erróneamente las pruebas promovidas durante el procedimiento en sede administrativa.
Afirma que no es cierto que haya faltado injustificadamente a sus labores, toda vez que los días 24 y 29 de agosto de 2011 se encontraba en consulta médica, y los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011 asistió a su sitio de trabajo, de conformidad con lo reflejado en el Registro de Control de Asistencia.
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que este puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en circunstancias inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Por otra parte, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo que incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
Precisado lo anterior, tomando en consideración que la parte accionante denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, este Tribunal pasará a examinar si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el presente expediente.
De la lectura del presente expediente, así como del acto impugnado, se observa que la destitución del querellante se fundamentó en los siguientes elementos probatorios:
• Copias fotostáticas de los Registros y Controles Diarios de Asistencia de la Dirección Técnica de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Folios 65 al 74 del expediente judicial.
• Copia fotostática del Acta levantada en fecha 30 de agosto de 2011 por la Directora Técnica de Recursos Humanos, a los fines de dejar constancia de las inasistencias del querellante durante los días 10, 24, 29 y 30 de agosto de 2011. En la misma acta se dejó constancia que el personal contratado, ciudadanas Marjorie Zorrilla y Leyda Clemente, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.264.326 y 11.201.809, se negaron a suscribir las referidas actas. Folios 9 y 10 del expediente judicial.
• Copia fotostática del Acta levantada en fecha 5 de octubre de 2011, por la Directora Técnica de Recursos Humanos, a los fines de dejar constancia de la inasistencia del querellante el día 5 de octubre de 2011. En la misma acta se dejó constancia que el personal contratado, ciudadanas Marjorie Zorrilla y Leyda Clemente, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.264.326 y 11.201.809, se negaron a suscribir las referidas actas. Folios 11 y 12 del expediente judicial.
En este sentido se observa que corre inserto a los folios 28 al 30, la Resolución impugnada, la cual señaló lo siguiente:
“(…) En virtud de lo expuesto, queda demostrado que el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, (…), quien desempeña el cargo de TÉCNICO I, (…) no justificó las ausencias a su lugar de trabajo durante los días 10, 24, 29 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, como lo determinó la Consultoría Jurídica de este Ministerio, en opinión de fecha 16 de mayo de 2012, por lo que los hechos objeto del procedimiento disciplinario de destitución se subsumen en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
‘Serán causales de destitución:
…9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos…’
(…)”.

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia que el órgano querellado procedió a remover al querellante por las presuntas inasistencias injustificadas de los días 10, 24 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011.
Al respecto, la parte querellante fundamentó el falso supuesto de hecho, afirmando que los días 24 y 29 se encontraba en consultas médicas, razón por la cual considera que la Administración no valoró las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo.
En este mismo orden de ideas, se observa que durante el procedimiento judicial la parte actora consignó las siguientes pruebas:
• Copia fotostática de Constancia Médica expedida por el Centro Clínico La Urbina y suscrita por el Traumatólogo José A. Negrín, mediante la cual hizo constar que el ciudadano Máximo Jaspe acudió en fecha 24 de agosto de 2011 a consulta por “Control de post operatorio hombro derecho”. Folio 13 del expediente judicial.
• Copia fotostática de Constancia Médica expedida por el Centro Clínico La Urbina y suscrita por el Traumatólogo José A. Negrín, mediante la cual hizo constar que el ciudadano Máximo Jaspe acudió en fecha 29 de agosto de 2011 a consulta por “Valoración de estudios radiológicos de hombro derecho”. Folio 14 del expediente judicial.
• Control automatizado de entrada y salida del funcionario Máximo Jaspe, en el que se evidencia que este acudió a su sitio de trabajo los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011.
De los anteriores elementos probatorios, se observa que el querellante logró probar en sede administrativa que asistió a su sitio de trabajo los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011, y así fue reconocido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en el acto administrativo impugnado, por lo que no resulta un hecho controvertido en el presente juicio la asistencia del accionante a sus labores en los referidos días.
Ahora bien, se desprende que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, alega haber asistido a consultas médicas los días 24 y 29 de agosto de 2011.
Con respecto a las razones que podrían originar la ausencia de los funcionarios públicos a su sitio de trabajo, considera necesario quien aquí decide entrar a analizar las nociones de permiso, justificativo y reposo.
En este orden de ideas, se entiende por permiso la autorización previa por parte de la autoridad del órgano respectivo que le es otorgada al funcionario para ausentarse de su lugar de trabajo durante un tiempo determinado; asimismo, el justificativo es una constancia de ausencia de la jornada laboral por motivos correspondientes a permisos de corte obligatorio, sucedidos en circunstancias sobrevenidas, a través del cual el funcionario demuestra la razón por la que incurrió en inasistencia al empleo; finalmente, el reposo es una orden de índole médica, que implica la ausencia al trabajo por períodos de tiempo superiores a una jornada laboral.
Precisado lo anterior, considera necesario este Tribunal señalar que en los casos de consultas médicas que no sean producto de una emergencia, el deber del funcionario sería tramitar el permiso ante su superior inmediato con antelación, en el entendido que dichas consultas generalmente son fijadas con anterioridad.
Así las cosas este Tribunal observa lo siguiente:

i) De la inasistencia del 24 de agosto de 2011.

En el caso de autos, se observa que el querellante consignó constancia de haber acudido a consulta médica el día 24 de agosto de 2011 por “Control de post operatorio hombro derecho”; que alega haber consignado “al día siguiente la cual fue debidamente recibida por la Administración”.
Al respecto, observa este Tribunal que si bien es cierto no se verifica cuando fue fijada la referida consulta médica, se presume que la misma fue previamente determinada, toda vez que según se desprende de las constancias consignadas por el querellante, dicha consulta refiere un control post operatorio del hombro derecho, razón por la cual lo correcto era que el ahora querellante hubiere tramitado de manera oportuna y formal el permiso para justificar tales ausencias; sin embargo, no puede considerar este Tribunal como injustificada las falta a su sitio de trabajo, ya que se pone en evidencia la justificación de la ausencia, tomando en consideración que los padecimientos de salud representan circunstancias razonables justificativas de inasistencia al trabajo.
Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera justificada la inasistencia del 24 de agosto de 2011, toda vez que en el presente juicio quedó demostrado que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, acudió a consulta médica por “Control de post operatorio hombro derecho”, la cual fue consignada el 25 de agosto de 2011 por ante el órgano querellado, situación que no fue contradicha por la parte accionada. Así se decide.

ii) De la inasistencia del 29 de agosto de 2011.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la lectura del escrito libelar que el querellante consignó constancia médica de fecha 29 de agosto de 2011 por “Valoración de estudios radiológicos de hombro derecho”, afirmando haber consignado dicho justificativo “durante el procedimiento disciplinario en la oportunidad correspondiente, es decir la etapa de promoción de pruebas”; lo que evidencia, de conformidad con lo antes señalado, que el mismo no tramitó un permiso para acudir a dicha consulta ni consignó dicho justificativo ante el órgano querellado.
En tal sentido, el artículo 55 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, contiene la previsión de tal situación de hecho, en los siguientes términos:
“Artículo 55.- Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”.
Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para que el funcionario presente las constancias médicas y reposos en la dependencia pública para la cual trabaja, no lo deja de ser menos, que el mismo a la brevedad posible debe dar aviso a su superior jerárquico de la situación que le impide cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales.
El propósito de ello, es que el superior jerárquico tome las previsiones del caso, a los fines de que no se vea afectada la continuidad del servicio con la ausencia del funcionario, máxime cuando existe una norma en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución el haber incurrido en ausencias injustificadas durante tres (3) días en el lapso de treinta (30) días continuos. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar Vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Conforme a lo anteriormente expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido el criterio mediante el cual ha señalado que tanto la falta de aviso, como la consignación tardía de un reposo o constancia médica deben ser considerados igualmente como abandono injustificado al trabajo, toda vez que no puede pensarse, que bajo la premisa de que no existe un lapso perentorio para ello, el funcionario amparado en un reposo o constancia médica, tenga el amplio margen de más de treinta (30) días para justificar su falta. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar Vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
En el caso de autos, se observa que el querellante afirma haber consignado la constancia médica del 29 de agosto de 2011, durante el procedimiento disciplinario, específicamente durante el lapso de promoción de pruebas, esto es el 27 de abril de 2012, según se desprende de la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la cual no fue impugnada por la parte querellante y que riela al folio 62 del expediente judicial.
Así, al haberse evidenciado que transcurrieron más de 7 meses desde la fecha en que fue expedida la constancia médica in comento hasta la fecha en que fue consignada la misma por el querellante en el procedimiento disciplinario, resulta forzoso para este Tribunal acogerse al criterio de nuestra Alzada, por lo que se determina que el día 29 de agosto de 2011 no fue justificada la falta a su sitio de trabajo por parte del querellante. Así se decide.

iii) De las inasistencias de los días 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011.

Con referencia a las insistencias del 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, se observa de los elementos probatorios traídos al proceso, específicamente del Registro y Control Diario de Asistencia de la Dirección Técnica del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, (folios 90 al 98), que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, no firmó su asistencia en los referidos días.
Asimismo, de la lectura del escrito libelar no se evidencia que el querellante haya explanado argumentos en su defensa ni contradicho lo expuesto por la parte querellada en su escrito de contestación con respecto a sus inasistencias de los días 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, así como tampoco se verifica que haya consignado constancia alguna que justificara las mismas, razón por la cual se tienen como injustificadas.
En atención a ello, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes conclusiones: i) la inasistencia imputada como injustificada en fecha 24 de agosto de 2011, no lo es tal, toda vez que el querellante justificó sus inasistencia mediante constancia médica consignada oportunamente ante el órgano querellado; ii) la inasistencia imputada como injustificada el 29 de agosto de 2011, es confirmada, en virtud que el querellante no justificó su ausencia en un tiempo prudencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iii) las inasistencias imputadas como injustificadas los días 10 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, son confirmadas, ya que no se desprende de la lectura del escrito libelar así como de las pruebas traídas al proceso, que el querellante haya justificado las mismas de manera alguna.
Ahora bien, a los fines de comprobar si el hoy querellante incurrió en las inasistencias injustificadas de los días 10 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, este Tribunal pasa a verificar si las mismas se materializaron en el lapso de treinta (30) días continuos, ello a los fines de determinar si se configuró la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual se observa:
• Que del 10 de agosto al 9 de septiembre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 10 y del 29 de agosto de 2011.
• Que del 29 de agosto al 28 de septiembre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 29 de agosto y del 19 de septiembre de 2011.
• Que del 9 de septiembre al 8 de octubre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 19 y 30 de septiembre de 2011.
De lo anteriormente analizado, se infiere que aún cuando la Administración logró demostrar que el querellante se ausentó injustificadamente de su sitio de trabajo los días 10 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, no llegó a configurarse la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que las ausencias injustificadas a sus labores fueron sólo de dos (2) días en un lapso de treinta (30) días continuos.
Expuesto lo anterior, al no haberse comprobado en autos que el querellante haya incurrido en la causal de “abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos”, se observa que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo recurrido.
En consecuencia, este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora. Así se declara.

En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Así se decide.

Declarada la nulidad del acto objeto de impugnación, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de la destitución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Finalmente, se ordena al órgano querellado compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad del querellante, el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, asistido por la abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro.10.516.804, asistido por la abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.392, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.
En consecuencia:
1.- SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la reincorporación del ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, al cargo que ejercía, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación.
3- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad del querellante, el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.
4.- SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del fallo definitivo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

FANNY MAYERLING SPECHT V.
LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. ______-2013.

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

Expediente Nro. 2205-12