TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 02 de agosto de 2013
203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1236

EXPEDIENTE N° 2884

El 03 de abril de 2012, la ciudadana Giovanna Stefanelli, titular de la cédula de identidad Nº V-17.516.927, actuando en su carácter de apoderada judicial de DUPONT PERFORMANCE COATINGS VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 15 de septiembre 1997, bajo el Nº 1, Tomo 97-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-00011902-3, con domicilio procesal en la Avenida Eugenio Mendoza, Zona Industrial Carabobo, municipio Valencia, estado Carabobo, interpuso recurso contencioso tributario por ante este tribunal contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº RLR/2011-12022 del 16 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante la cual determinó un reparo por los siguientes ilícitos tributarios en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2011: 1) impuestos no retenidos ni enterados al fisco municipal: bolívares un millón cuatrocientos ochenta y dos mil dieciocho con dos céntimos (Bs. 1.482.018,02); 2) intereses moratorios: bolívares setecientos cuatro mil ciento cincuenta bolívares con dos céntimos (Bs. 704.150,02); 3) multa: un millón doscientos diecinueve mil noventa y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 1.219.094,00): 4) multa: un millón quinientos treinta y tres mil seiscientos ochenta y un bolívares con veintiún céntimos (Bs. 1.533.681,21) y, 5) reconoció el pago efectuado por la contribuyente el 21 de octubre de 2011 por la cantidad de dos millones doscientos treinta y seis mil ochocientos noventa y dos bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.236.892,89). Monto total del reparo: dos millones setecientos dos mil cincuenta bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.702.050,36).

I
ANTECEDENTES
El 04 de junio de 2010 la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo emitió la resolución N° R/2010-047 mediante la cual designó al licenciado Esteban Rivera, titular de la cedula de identidad N° 3.823.503, para realizar la auditoria fiscal a la contribuyente Dupont Performance Coatings Venezuela, C.A.
El 18 de mayo de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución N° R/2010-047.
El 21 de septiembre de 2011 la administración municipal emitió el acta fiscal Nº AFR/2011-011 mediante la cual impuso un reparo por concepto de impuestos no retenidos ni enterados al fisco municipal por bolívares un millón seiscientos veinte mil cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.620.005,63) y por intereses moratorios calculados hasta el 30 de agosto de 2011 la cantidad de bolívares setecientos veintiún mil setecientos sesenta y siete con cincuenta y cinco céntimos (721.767,55). Total de reparo: (Bs. 2.341.773,18).
El 30 de septiembre de 2011 la contribuyente fue notificada del acta fiscal Nº AFR/2011-011.
El 24 de octubre de 2011 la contribuyente interpuso escrito de descargos contra el acta fiscal Nº AFR/2011-011.
El 16 de diciembre de 2011 la Alcaldía del municipio Valencia dictó la resolución Nº RLR/2011-12-022 en la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente y mediante la cual sancionó a la contribuyente y le impuso un reparo (modificado) total de (Bs. 2.702.050,36).
El 16 de enero de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución N° RLR/2011-12-022.
El 03 de abril de 2012 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra la resolución Nº RLR/2011-12-022.
El 16 de abril de 2012, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el Nº 2884. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la Alcaldía de municipio Valencia del estado Carabobo el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de mayo de 2012 el Alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad a la Contralora General de la República.
El 24 de mayo de 2012 el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
El 06 de junio de 2012 el tribunal dicto sentencia interlocutoria Nº 2707 mediante la cual declaró sin lugar la suspensión de efectos.
El 08 de junio de 2012 el representante judicial de la contribuyente presentó su escrito de pruebas. La otra parte no hizo uso de ese derecho.
El 18 de junio de 2012 vencido el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la contribuyente de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 26 de junio de 2012 sin haber oposición el Tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 27 de julio de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 24 de septiembre de 2012 la apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Valencia presentó su escrito de informes.
El 24 de septiembre de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente presentó su escrito de informes
El 24 de septiembre de 2012 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar al expediente los presentados por las partes y se inició el lapso para las observaciones a los informes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.
El 24 de septiembre de 2012 el Tribunal dio por recibido el expediente administrativo remitido por la Alcaldía del municipio Valencia.
El 04 de octubre de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente presentó su escrito de observaciones.
El 04 de octubre de 2012, vencido el lapso para las observaciones, el tribunal ordenó agregar a los autos el presentado por la contribuyente. La administración municipal no presentó observaciones. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 06 de noviembre de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual solicita los originales de las facturas insertas al expediente.
El 08 de noviembre de 2012 el tribunal dicto auto mediante el cual acordó lo solicitado por la apoderada judicial de la contribuyente.
El 05 de diciembre de 2012 el tribunal dictó auto en el cual difiere el pronunciamiento de la sentencia y fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
14 de mayo de 2013 la apoderada judicial del Municipio Valencia suscribió diligencia mediante la cual solicito se dicte la sentencia definitiva.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyen se allanó parcialmente al reparo formulado aceptando la infracción en el caso de servicios que le fueron prestados y relacionados en el capítulo I del escrito del 24 de octubre de 2011 con alícuota de retención del 3% y rechazando la retención a los servicios de comunicaciones por la misma alícuota considerando que en este caso es del 1%. Total del pago Bs. 2.236.892,89 que corresponden a la multa impuestos no retenidos ni enterados por Bs. 904.359,96 correspondiente al 100% de la parte aceptada según el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza (200%), reducida a la mitad (100%) de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a intereses moratorios Bs. 428.172,97. También rechazó la contribuyente el reparo sobre otras retenciones relacionadas en el capítulo II del escrito del 24 de octubre de 2011.
Afirma la contribuyente que la administración tributaria municipal formuló un reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas no retenidos ni enterados por los pagos efectuados a los proveedores, (empresas transportistas de carga), por no tener un establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Valencia, encontrándose un vicio de nulidad incurrido en el falso supuesto de derecho al dictar resolución confirmada por el acto denegatorio de esa Dirección de Hacienda que se produjo en virtud de la denegación tacita del recurso de reconsideración ejercido.
Asevera Dupont que no estaba ni está obligada a retener el impuesto a las actividades económicas por los pagos efectuados a sus proveedores de servicios de transporte que no tienen establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Valencia
Arguye la contribuyente que no estaba obligada a retener ni enterar al fisco municipal el impuesto de actividades económicas de conformidad con le establecido en los artículos 2 y 3 del Reglamento de Retenciones que establece que se debe hacer la retención a aquel contratista que permanezca en jurisdicción del municipio Valencia por un periodo igual o superior a tres (03) meses, sea que se trate de periodos continuos o discontinuos e indistintamente de que el servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable o que no fuere posible determinar el lugar de la ejecución del servicio. La administración tributaria municipal omitió la aplicación de la norma contenida en el numeral 2 del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
El sujeto pasivo aduce que las empresas prestadoras de servicios que no tienen un establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Valencia no son sujetas a la retención, a menos que se configuren los supuestos de hechos establecidos en las normas precedentemente transcritas, es por lo mismo que los agentes de retención no están obligados a hacer la retención del impuesto sobre actividades económicas a las mismas.
La administración tributaria municipal confunde el establecimiento permanente del transportista con el establecimiento permanente de la recurrente.
La contribuyente manifiesta que no está obligada a retener el impuesto a las actividades económicas sobre los honorarios pagados aquellos proveedores que le prestaron servicios profesionales durante los períodos fiscales, reparados. En respaldo a esta posición el sujeto pasivo refiere la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de diciembre de 2002, caso de la Compañía Venezolana de Inspección, S.A. vs. el municipio Chacao del estado Miranda, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de agosto de 2004 caso Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A. vs. municipio Los Taques del estado Falcón y la sentencia de la Sala Constitucional del 6 de abril de 2006 caso Humberto Bauder F. y otros vs. Municipio Chacao del estado Miranda.
El sujeto pasivo afirma que tampoco está obligado a retener el impuesto a las actividades económicas en una alícuota superior el uno por ciento a empresas que el prestan servicios de telecomunicaciones.
La disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone que el impuesto sobre actividades económicas de radiodifusión sonora no puede exceder el 0,5% y en los demás casos de servicios de telecomunicaciones la alícuota aplicable no podrá exceder del 1%.
La contribuyente rechaza la pretensión del municipio Valencia de que retenga el impuesto a los proveedores que no tengan establecimiento en el municipio Valencia y que presten servicios en él por un período menor de tres meses, argumentando pudiera estar contratado por otro contribuyente.
El sujeto pasivo solicita la desaplicación del artículo 101 de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas vía control difuso de la constitucionalidad por el ajuste del valor de la unidad tributaria aplicable al monto de las sanciones al vigente al momento de la emisión de la resolución (Bs. 76,00) por violar los artículos 49 numeral 6 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA
La contribuyente tiene como objeto principal la fabricación venta y comercio en general de productos, cerámicas y refractarios, la ejecución de toda especie de obras, la compra, venta y comercio de materias primas, productos elaborados y mercancías, la celebración de contratos de comisión y demás necesarios a la distribución de sus productos y en general cualesquiera otros actos de lícito comercio que se relacionan o no con el objeto principal.
El municipio Valencia impuso reparo fiscal en materia de impuestos sobre actividades económicas por impuestos causados no retenidos, no enterados y no liquidados. Reparo y multa por un monto de bolívares un millón cuatrocientos ochenta y dos mil dieciocho con dos céntimos (1.482.018,02) e intereses moratorios actualizados de conformidad con lo previsto en el articulo 71 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 en concordancia con el articulo 66 del Código Orgánico Tributario en bolívares setecientos cuatro mil ciento cincuenta con dos céntimos (Bs.704.150,02), multa de conformidad con lo establecido en el articulo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario calculado sobre la base del impuesto cancelado por la aceptación parcial del reparo fiscal contenido en el acta fiscal N° AFR/2011-011 del 21 de septiembre del 2011.
La contribuyente incurrió en contravención de lo establecido en los artículos 18 y 21 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Economicas del 31 de diciembre de 2005 y los artículos 3, 5, 6 y 7 del Reglamento parcial N° 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Economicas en materia de retenciones del 15 de febrero de 2006, lo cual esta sancionado de acuerdo a los dispuesto en el articulo 99, numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005.
En relación con el monto aceptado y cancelado, la administración tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo segundo del numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, procedió a imponer la sanción del 100% del tributo aceptado y cancelado de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la ordenanza, convirtiendo la sanción primero en unidades tributarias con el valor vigente al momento de la comisión del delito y después convertidas con el valor a la fecha del pago.
La administración tributaria municipal, amparada en el principio de la supremacía de las normas, fundamentó el reparo por la no retención a servicios de transporte, en el numeral 2 artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ya que el servicio fue contratado en el municipio Valencia y la recurrente también. El municipio obvia el hecho de que la empresa de transporte no tiene establecimiento permanente en el municipio Valencia.
Sobre la no retención sobre servicios profesionales, el municipio aduce que la retención procede porque se trata de empresas mercantiles y no personas naturales.
En relación con la retención del impuesto de empresas de telecomunicaciones, el municipio afirma que el porcentaje aplicado del 3% es para efectos de las retenciones, mientras que el 1% es para el cálculo del impuesto a pagar, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 en materia de retenciones.
En cuanto a la retención a contratistas que no tienen sede permanente en el municipio Valencia, el numeral 6 del artículo 3 de la ordenanza no hace referencia a que el servicio sea contratado a la recurrente por personas diferentes dentro del municipio con lo cual se completarían los tres meses.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la alcaldía del municipio Valencia, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la contribuyente Dupont Perfomance Coatings Venezuela, C.A.., el tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos.

Retenciones a empresas de servicios de transporte que no tienen un establecimiento permanente en el municipio Valencia.
Arguye la contribuyente que no estaba obligada a retener ni enterar al fisco municipal el impuesto de actividades económicas de conformidad con le establecido en los artículos 2 y 3 del Reglamento de Retenciones que establece que se debe hacer la retención a aquel contratista que permanezca en jurisdicción del municipio Valencia por un periodo igual o superior a tres (03) meses, sea que se trate de periodos continuos o discontinuos e indistintamente de que el servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable o que no fuere posible determinar el lugar de la ejecución del servicio. Afirma que la administración tributaria municipal omitió la aplicación de la norma contenida en el numeral 2 del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. La administración tributaria municipal confunde el establecimiento permanente del transportista con el establecimiento permanente de la recurrente.
La administración tributaria municipal, amparada en el principio de la supremacía de las normas, fundamentó el reparo por la no retención a servicios de transporte, en el numeral 2 artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ya que el servicio fue contratado en el municipio Valencia y la recurrente también. El municipio obvia el hecho de que la empresa de transporte no tiene establecimiento permanente en el municipio Valencia.
El artículo 223 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone:
Artículo 223. No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores, la atribución de ingresos entre jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos:
1. En la prestación del servicio de energía eléctrica, los ingresos se atribuirán a la jurisdicción donde ocurra el consumo.
2. En el caso de actividades de transporte entre varios municipios, el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente.
3. El servicio de telefonía fija se considerará prestado en jurisdicción del Municipio en el cual esté ubicado el aparato desde donde parta la llamada.
4. El servicio de telefonía móvil se considerará prestado en la jurisdicción del Municipio en el cual el usuario esté residenciado, de ser persona natural o esté domiciliado, en caso de ser persona jurídica. Se presumirá lugar de residencia o domicilio el que aparezca en la factura correspondiente.
5. Los servicios de televisión por cable, de Internet y otros similares, se considerarán prestados en la jurisdicción del Municipio en el cual el usuario esté residenciado, de ser persona natural o esté domiciliado, en caso de ser persona jurídica. Se presumirá lugar de residencia o domicilio el que aparezca en la factura correspondiente.
(Subrayado por el Juez).

A su vez, los numerales 6 y 8 del artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 establecen:
Artículo 3.- A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económico similar, ubicado en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia.
Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
(…)
6.- Cuando se trata de ejecución de obras o prestación de servicios que se ejecuten en esta jurisdicción, por quienes no tengan acá su sede permanente, pero actúen directamente, se considerará que el hecho imponible ha ocurrido en esta jurisdicción, si la contratista ha permanecido en el municipio por un período igual o superior a los tres meses, sea éste continuos o discontinuos o que la obra o el servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. Para el caso que no se superare el lapso antes indicado o no fuere posible determinar el lugar de la ejecución del servicio, se entenderá ejercida la actividad en la jurisdicción del Municipio donde la empresa tenga su sede. En caso del contrato de obra, queda incluida en la base imponible, el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor.
(…)
8.- En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, serán gravable en el Municipio Valencia el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento de la empresa encargada de prestar el servicio.
(…)
(Subrayado por el Juez).

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal está redactado en los siguientes términos:
Artículo 217. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.
En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.
(Subrayado por el Juez).

Este juzgador está en completo desacuerdo con la interpretación de la Alcaldía de Valencia, si el transportista no tiene establecimiento permanente en el municipio no existe hecho imponible y por lo tanto no debe hacerse retención alguna. El artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se refiere a los factores de conexión entre jurisdicciones municipales y si ese factor fuese solamente el contrato celebrado en una determinada jurisdicción, la base imponible no sería la prestación del servicio de fletes sino la realización de un negocio jurídico como es el contrato. El transportista sería objeto de retención en todas las jurisdicciones municipales en las cuales celebre contratos, independiente de donde está ubicado su establecimiento permanente y del lugar de entrega de los productos. Interpreta el Juez que el establecimiento permanente a que se refiere el artículo 223 analizado es el de la empresa transportista y no el de la Alcaldía o el de la recurrente.
En vista de los argumentos presentados por las partes y la aplicación preferente y obligatoria por parte de los municipios, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual por lo demás ha sido expresamente reconocida por este tribunal en anteriores fallos, para el caso de autos, particularmente, la regulación referida al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar del Municipio Valencia, este juzgador procede a analizar el contenido y alcance del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en particular, su numeral 2, y la debida concordancia y sujeción de la regulación municipal expresada en el numeral 8 del artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de ese Municipio, con la antes señalada disposición legal orgánica.
Este tribunal estima necesario presentar las siguientes consideraciones: i) conforme a la normativa de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal cuando la actividad económica que genera el impuesto municipal aquí discutido consiste en la prestación de un servicio, el criterio de vinculación de esa actividad con una determinada jurisdicción fiscal municipal, es el lugar donde se prestó el servicio, de lo cual, se generaría, para esa jurisdicción municipal, el derecho a cobrar el impuesto correspondiente, adoptándose así el principio general de territorialidad de este impuesto; ii) para los casos específicos establecidos en esa ley orgánica, el elemento territorial del hecho imponible se configura por factores de conexión particulares, establecidos en el artículo 223 de dicho texto legal, en atención a la especificidad de ciertas actividades o servicios cuya prestación involucra a varias jurisdicciones fiscales municipales; iii) para los supuestos de las actividades específicas de transporte que involucren a varios municipios, para que ocurra el hecho imponible y por tanto surja la obligación tributaria, vale decir, el derecho de un Municipio a cobrar o percibir ese impuesto, es indispensable que el servicio sea contratado a través de un establecimiento permanente ubicado en esa jurisdicción municipal; (ordinal 2 artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal); iv) la disposición contenida en la citada Ley Orgánica no establece distinción respecto al tipo de transporte a lo cual la norma se aplica, (transporte terrestre, marítimo o aéreo, así como el transporte de carga y de pasajeros), razón por la cual esta regulación es aplicable a cualquier tipo o categoría de transporte, siempre y cuando dicha prestación se realice entre dos o más municipios; v) los criterios anteriormente señalados están adoptados en la regulación consagrada en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia sobre la prestación del servicio de transporte.
Ahora bien, considera este tribunal que si se observa con detenimiento el contenido del numeral 2 del artículo 223, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y se contrasta con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 3 de la ordenanza, es evidente que no existe conflicto o contradicción alguna ya que ambas disposiciones normativas establecen la necesidad de existencia de un establecimiento permanente en el municipio donde se pretenda el gravamen de los servicios de transporte.
Por otra parte, este juzgado considera importante precisar que, en ningún caso puede entenderse como la existencia y verificación de un vínculo entre las empresas transportistas sin establecimiento permanente y la jurisdicción del municipio Valencia del Estado Carabobo, el hecho de que la empresa contratante del servicio (mas no la prestadora), sí posea un establecimiento que se encuentre ubicado en la jurisdicción del ente exactor, como pretende sostener la representante del municipio Valencia, razón por la cual este tribunal considera que, en el caso de autos, las empresas transportistas mencionadas no tienen un establecimiento permanente en el aludido municipio. En atención a lo antes expuesto, considera pertinente este tribunal referir en este fallo el criterio doctrinal en el sentido que la referida Ley Orgánica: “…. no distingue el tipo de transporte al que se aplica este criterio especial de conexión territorial por lo que quedaría incluido el transporte terrestre, marítimo o aéreo, así como el transporte de carga y de pasajeros, siempre y cuando el prestador del servicio tenga un establecimiento permanente ubicado en un municipio de Venezuela en el cual se haya contratado el servicio…”. (El Impuesto Municipal a las Actividades Económicas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. FRAGA PITALUGA, L; VILORA MENDEZ M; y SANCHEZ GONZALEZ S. Ed. Fraga, Sánchez & Asociados. Colección Estudios 4 Caracas 2005. Página 88).
Como no es materia controvertida en esta causa que los establecimientos permanentes de los transportistas están fuera de la jurisdicción del municipio Valencia, este tribunal ratifica su criterio expresado, para un caso similar al de autos, en Sentencia Nº 1008, de fecha 26 de mayo de 2011, caso: BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A., en el cual estableció que este tipo de empresas no están sujetas a la retención del impuesto a las actividades económicas, en razón de lo cual, para el caso subjudice, resulta igualmente improcedente el reparo formulado por falta de retención a los proveedores de servicio de transporte que no tengan establecimiento permanente en el municipio Valencia. Así se decide.
Por todas las consideraciones expuestas, así como los criterios jurisprudenciales emitidos por el Máximo Tribunal, este tribunal considera que la administración tributaria del municipio Valencia del estado Carabobo al formular el reparo por impuesto municipal no retenido a los contratistas que prestaron servicios de transporte a la empresa recurrente, que no tenían establecimiento en Valencia, muestra, sin lugar a dudas, una actuación administrativa contraria a derecho, y afectada del vicio de falso supuesto de derecho, el cual al no haber sido subsanado por la autoridad administrativa municipal competente, declara que la contribuyente Dupont Perfomance Coatings Venezuela,C.A., no tenía la obligación de retener el impuesto a las empresas de transporte que le prestaron servicio. Así se decide.

Retención a empresas que prestaron servicios profesionales en el municipio Valencia
La contribuyente manifiesta que no está obligada a retener el impuesto a las actividades económicas sobre los honorarios pagados aquellos proveedores que le prestaron servicios profesionales durante los períodos fiscales, reparados. En respaldo a esta posición el sujeto pasivo refiere la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia del 12 de diciembre de 2002, caso de la Compañía Venezolana de Inspección, S.A. vs. el municipio Chacao del estado Miranda, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de agosto de 2004 caso Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A. vs. municipio Los Taques del estado Falcón y la sentencia de la Sala Constitucional del 6 de abril de 2006 caso Humberto Bauder F. y otros vs. Municipio Chacao del estado Miranda.
El municipio aduce que la retención procede porque se trata de empresas mercantiles y no personas naturales.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado ampliamente sobre este tema, como en la Sentencia N° 781 del 06 de abril de 2006, caso Humberto Bauder y otros contra el municipio Chacao en los siguientes términos:
“…Se impugna en esta causa las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y en el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005. Igualmente, se alega la inconstitucional aplicación a las profesiones liberales de las normas dispuestas en los artículos 3, 5 y 26 eiusdem; el texto de los mencionados preceptos son del siguiente tenor:

“Artículo 30. Se entiende por base fija un lugar regularmente disponible para ejecutar servicios profesionales por parte de los sujetos pasivos de este impuesto”.

“Artículo 66. Se concede una rebaja del sesenta por ciento (60%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de actividades profesionales a la persona natural que ejerza estas actividades por cuenta propia; las actividades profesionales ejercidas bajo la forma de sociedad civil serán consideradas como actividades de servicios profesionales y en consecuencia tributarán bajo este grupo del Clasificador de Actividades y son beneficiarias de la rebaja prevista en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.
Parágrafo Primero: Las personas naturales que inicien el ejercicio de su actividad profesional a partir del primero (1°) de enero de 2003, tendrán una rebaja adicional del treinta por ciento (30%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de esta actividad, durante los cinco (5) primeros años. Este período caducará, en todo caso, una vez transcurrido cinco (5) años de la primera presentación de la declaración estimada.
Parágrafo Segundo: Las actividades profesionales ejercidas bajo formas societarias comerciales o mercantiles serán consideradas como Actividades de Servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.
Parágrafo Tercero: Las actividades profesionales ejercidas bajo cualquier forma de sociedad de hecho o en comunidad de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica que constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, será consideradas actividades de servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo; a menos que los profesionales integrantes de una oficina colectiva se dediquen exclusivamente al ejercicio de la profesión a título individual y la comunidad haya sido formada con el único fin de compartir los gastos que tienen conjuntamente, en este caso cada uno de los profesionales será sujeto pasivo del impuesto sin que la comunidad tenga tal condición y podrán disfrutar de las rebajas establecidas en este artículo”.

Artículo 68. Las personas naturales que además de realizar actividades profesionales a través de cualquier forma societaria o sociedad de hecho, también realicen la actividad por cuenta propia para sus clientes, tributarán separadamente según lo establecido en esta sección y en el Capítulo V del Título III de esta Ordenanza”.

“Grupo XXIII. Actividades de servicios profesionales.
Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así calificado por la Ley Orgánica de Educación”.
“Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria”.
“Artículo 5. La solicitud de la Licencia de Actividades Económicas no autoriza al interesado a iniciar actividades, ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza”.
“Artículo 25. Es contribuyente toda persona natural o jurídica que realice habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con fines de lucro, dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, independientemente que posea o no la Licencia de Actividades Económicas prevista en esta Ordenanza.
La condición de contribuyente puede recaer en:
1. Las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho común.
2. Las personas jurídicas y los demás entes colectivos a los cuales el derecho común atribuyen calidad de sujeto de derecho.
3. Las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional”.

Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.
Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.
Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente “(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)”, por lo que los Municipios pueden “(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)”.
No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.
En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.
Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sea0n actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.
No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.
Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.
Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.
Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide…”.
Vista la jurisprudencia de la Sala Constitucional y anteriores decisiones de este mismo Tribunal, el Juez declara que no es procedente la retención sobre honorarios profesionales prestados por personas naturales ni tampoco los prestados bajo la forma de personas jurídicas. Así se decide.

Retenciones del 3% sobre servicios prestados en el municipio Valencia
El sujeto pasivo objeta la obligación de retener 3% sobre los pagos a empresas que les prestan servicios de telecomunicaciones, porcentaje superior al 1% que dichas empresas pagar por su actividad económica.
La administración tributaria aplicó la disposición del artículo 6 del reglamento parcial en materia de retenciones que requiere una retención del 3% sin tomar cuenta el tipo de actividad económica que ejerce cada uno de los proveedores a quienes se ha debido retener el impuesto para establecer la alícuota correspondiente conforme al Clasificador de Actividades Económicas; el criterio utilizado para hacer la retención es sobre la base fija del 3% del monto facturado, conforme a la disposición contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones; esta norma contraviene lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el artículo 317 de la vigente Constitución.
La administración por su parte, sostiene que el reparo formulado es procedente, por considerar que conforme al Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, los agentes de retención deben retener el 3% de los pagos realizados a sus proveedores.
Ahora bien, el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, prevé:
Artículo 19: Los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza.
(Subrayado por el Juez)

De acuerdo a la norma transcrita se advierte que, los agentes de retención deben retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerce el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; el monto de este impuesto municipal se determina aplicando a la base imponible la alícuota correspondiente a la o las actividades ejercidas, de conformidad con lo previsto en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; por voluntad del legislador municipal el clasificador de actividades forma parte de este instrumento legal, vale decir, de la ordenanza, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para el Ejecutivo y la administración municipal y en su texto se establece un índice de actividades para las cuales se señala una alícuota correspondiente expresada en por miles.
Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones:
Artículo 6. Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente.

Como se ve, el porcentaje de retención establecido en el reglamento, aplicado por la administración tributaria municipal, difiere de las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas; es decir se fijó un porcentaje único de retención a todas las actividades, sin distinción de ninguna índole y sin respetar los montos o porcentajes establecidos en la ordenanza y su clasificador que, por mandato del legislador municipal, rigen para la gestión de este tributo municipal. Razón por la cual es evidente que la norma contenida en el citado artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, viola el principio de reserva legal, al establecer un porcentaje de retención distinto al previsto en el clasificador de la Ordenanza de Impuesto sobre actividades económicas.
Resulta necesario destacar, que este Tribunal, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.011, N° 1074, contenida en el expediente N° 2618, estableció criterio en cuanto a la desaplicación por control difuso del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones del municipio Valencia. En dicha sentencia, se hizo un análisis del artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones y su comparación con la normativa consagrada en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia, y se advirtió que: “….efectivamente existe una discrepancia, una contradicción, entre dicha norma reglamentaria (de rango sublegal) y lo dispuesto por el órgano legislativo municipal, cuando reguló y estableció, en la ordenanza, límites cuantitativos para la determinación de este impuesto municipal, en particular, el referido para el monto de la obligación tributaria del contribuyente, que surge de aplicarle a la base imponible, la alícuota igualmente establecida por voluntad del legislador en el clasificador de actividades económicas. A criterio de este juzgador, esta limitación inexorablemente, debe ser respetada y consecuencialmente adoptada por el reglamentista, para la regulación de la retención en la fuente de este impuesto municipal, ya que como bien lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia del Máximo tribunal, la cuantificación de la obligación tributaria es un elemento fundamental del tributo, es materia de reserva legal, amparado por el principio de legalidad tributaria, y por tanto su regulación es competencia exclusiva del órgano legislativo. Así se declara.
Conforme a lo antes expuesto, estima este tribunal que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones constitucionales, la previsión normativa contenida en el reglamento antes referido, ya que viola, de manera flagrante, el principio de legalidad tributaria o de reserva legal, establecido en el artículo 317 Constitucional y desarrollado en el artículo del 3 Código Orgánico Tributario y 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto establece una alícuota distinta y única del 3% sobre el monto pagado por el agente de retención al contribuyente, aplicable a todas las actividades económicas ejercidas en el municipio Valencia, sin respetar los montos de las alícuotas y el Clasificador de Actividades Económicas previstos por el órgano legislativo municipal en la ordenanza tributaria que pretendió el reglamentista desarrollar y a la cual debía subordinarse. En razón de lo anterior, este tribunal, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procede a desaplicar por control difuso constitucional el Artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia (Gaceta Municipal 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006) y establece que, para el caso de autos, lo jurídicamente procedente es aplicar la retención de impuesto tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza para cada actividad económica y no el porcentaje de retención establecido en el Reglamento Parcial Nº 1 de Retenciones supra citado. Así se decide…”.
Corresponde al Tribunal aplicar la norma correspondiente y ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en estricta observancia a la disposición contenida en el 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:
Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...”.

Conforme a lo antes expuesto, y siguiendo el criterio explanado en la sentencia ya referida, considera este Tribunal que la aplicación por parte del municipio de la norma contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Municipal de Valencia, el 15 de Febrero de 2.006, que establece cobrar una alícuota del 3% por la retención del Impuesto sobre Actividades Económicas, es violatoria de la disposición contenida en el artículo 19 de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia, que ordena a los agentes de retención, para el cálculo de las alícuotas, tomar en consideración el clasificador de actividades económicas establecido en dicha ordenanza y por lo tanto violatoria del principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.
Por lo que se concluye que, la normativa aplicable en materia de retención de impuesto sobre actividades económicas, es la contenida en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y no el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones. En consecuencia la administración deberá corregir cada una de las alícuotas a retener a los proveedores, y aplicar el Clasificador de Actividades Económicas del Municipio Valencia. El Tribunal reitera sus decisiones anteriores y reafirma la desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de retenciones. Por otra parte el municipio Valencia debe excluir de las retenciones a todas las personas que no tengan establecimiento permanente en el municipio, con excepción de organismos o personas jurídicas estatales, todo de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

Solicitud de desaplicación de la norma contenida en el artículo 101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia publicada el 31 de diciembre de 2005
El artículo 101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas dispone:
Artículo 101.- Cuando las multas establecidas en esta Ordenanza, estén expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Esta norma es similar a la establecida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario:
Artículo 94 °
Las sanciones aplicables son:
(…)
Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
(…)

Sobre esta norma se han pronunciado en forma reiterada los tribunales contenciosos tributarios y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Objeta la contribuyente el valor de la unidad tributaria utilizada por la cuantificación de las sanciones, solicitando que se establezca la misma con el valor a la fecha de la infracción y no la del valor a la fecha del pago.
Es preciso advertir que en el acto administrativo recurridos que el municipio Valencia impuso a la contribuyente una sanción determinada en unidades tributarias, que al establecer su equivalencia en bolívares, aplicó el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del ilícito y convertida a Bs. 76,00 vigente a partir del 24 de febrero de 2011 hasta el 16 de febrero de 2012.
El Tribunal estima necesario transcribir el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el principio de irretroactividad de la Ley y que a la letra establece:
Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

Respecto al principio de irretroactividad de la Ley, ha sido reiterada la interpretación de la Sala Político Administrativa al indicar que el mismo está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa números 00793, 000024 y 01982 de fechas 28 de julio de 2010, 14 de enero de 2009 y 05 de diciembre de 2007, entre otras).
En iguales condiciones está consagrado el principio de irretroactividad de las leyes, así como lo atinente a la vigencia de las leyes tributarias en el Código Orgánico Tributario de 2001 (cuerpo normativo que regula el sistema tributario en el país), aplicable en razón del tiempo, al establecer en su artículo 8 lo siguiente:
Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo.

Se desprende asimismo de la precitada norma como principio general, que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan; sin embargo, cuando se trata de leyes que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal (impuesto sobre la renta) o el período impositivo (impuesto al valor agregado) inmediatamente siguiente a aquel que se inicie una vez que entre en vigencia la nueva ley.
El artículo 94 del vigente Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la ley, por lo que tal situación no se presenta en el caso de autos, pues dicho artículo surge complementario a la disposición principal que sea transgredida, vale decir, por la comisión de una infracción tributaria, que se encuentre, como en esta causa, determinada la consecuencia jurídica en unidades tributarias, lo cual, a su vez, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 101 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del municipio valencia publicada el 31 de diciembre de 2005, que es el fundamento de la sanción impuesta.
En cuanto al valor de la unidad tributaria se considera que las unidades tributarias constituyen un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción establecida en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda, con lo cual la Sala Político Administrativa dejó sentado que la unidad tributaria “…simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).
Con fundamento en la normativa reseñada y de acuerdo con el planteamiento hecho por los apoderados judiciales de la contribuyente, debe este Tribunal examinar lo relativo al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa impuesta en el caso que nos ocupa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción y no cuando la administración tributaria emitió las resoluciones de imposición de sanción (Bs. 76,00).
En este sentido, cabe destacar la interpretación que hizo la Sala Político Administrativa en un caso similar, pero ocurrido bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, al indicar que por cuanto el aludido código no señalaba expresamente el valor de la unidad tributaria que debe considerarse en ese caso, juzgó que el aplicable era el valor de la unidad tributaria existente para el momento en que se cometió la infracción (Ver. Sentencia N° 02178 de fecha 17-11-2004, caso: Mantenimiento Quijada C.A.).
Ahora bien, siendo ello así, se puede observar con la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para el caso de autos por razón del tiempo, la existencia de un conjunto de normas que vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para determinar el cálculo de las sanciones tributarias. Así, corresponde referirnos a la siguientes:

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
(…)
2. Multa
(…)
Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.
(…).
(Subrayado por el Juez).

Pues bien, de la citada normativa se puede concluir que el legislador expresamente previó cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; señalando para ello, en el caso que nos ocupa, que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en unidades tributarias serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
Así, conforme a la aludida norma La Sala Político Administrativa ha establecido que a los efectos a considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, debe tomarse en cuenta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la obligación tributaria principal o accesoria, pues en forma diáfana así lo expresa la disposición transcrita, sin que esto signifique aplicación retroactiva de la ley. (Vid., entre otras, Sentencias Nos. 01108, 00107 y 00398 de fechas 29 de julio de 2009, 03 de febrero y 12 de mayo de 2010, respectivamente).
Circunscribiéndonos al caso de autos, observa este que el municipio Valencia convirtió la multa al valor de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00) la unidad tributaria que era el valor de la misma en la fecha de la emisión de los actos administrativos puesto que aún la sanción no ha sido pagada..
En atención a tales circunstancias, juzga este Tribunal que el valor de la unidad tributaria calculada por la administración a los fines del cálculo de las sanciones impuestas está bien calculada por la administración tributaria.
A mayor abundamiento ha establecido la Sala Político Administrativa lo siguiente:
“…Por último, correspondería analizar el punto relativo al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la multa, ya que en criterio de la representación de la contribuyente, asumido por la recurrida, el valor de la misma debe ser el vigente para el momento en que se cometió la infracción y no para el momento en que se efectúa la liquidación correspondiente.
Al respecto, constata esta Sala que el Código adjetivo de 1994 aplicable rationae temporis a la presente controversia, no señala de manera expresa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse, por lo que surge la divergencia con relación a cuál es el momento que debe prevalecer para el cálculo de la multa.
Ante tales circunstancias, considera esta Sala que la intención del legislador de 1994 era aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción. Lo anterior podría inferirse del contenido de la norma contenida en el artículo 90 del precitado Código, la cual impone para los casos de sanciones relacionadas con el valor de las mercancías y objetos en infracción, la obligación de tomar en cuenta el valor de mercado al día en que se cometió la infracción.
Concatenando el mandato de la norma supra referida puede concluirse ante la falta de previsión expresa, que en aquellos casos en que las multas establecidas en el Código de 1994 estén expresadas en unidades tributarias, deberá utilizarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción.
Con arreglo al criterio asumido, la Sala considera que en el presente caso, la aplicación de las multas a la contribuyente fue realizada de manera ilegal, ya que el valor que debió tomar para la imposición de la misma atendiendo a la norma dispuesta en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, era el valor vigente de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción, es decir, para el momento en que el contribuyente omitió presentar la declaración del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por lo que debió considerar para los períodos correspondientes con los meses de junio y julio de 1995 un valor de la unidad tributaria de mil bolívares (Bs. 1.000,oo); para los períodos de imposición coincidentes con los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1995, enero, febrero marzo, abril, mayo y junio de 1996 un valor de la unidad tributaria de mil setecientos bolívares (Bs. 1.700,oo); y finalmente para el período coincidente con el mes de noviembre de 1996, un valor de la unidad tributaria de dos mil setecientos bolívares (Bs. 2.700,oo).
En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se declara procedente el argumento planteado por el apoderado de la contribuyente respecto a la cuantificación de las multas, por lo que la Administración Tributaria deberá proceder a liquidar nuevamente la multa correspondiente con arreglo al criterio expresado en la presente sentencia. Así se declara…”.
Aunque esta decisión se refiere al Código Orgánico Tributario de 1994, es perfectamente aplicable al Código de 2001, en cuanto a que para la cuantificación de las unidades tributarias debe utilizarse el valor de la unidad tributaria para el momento de la infracción.
Sin embargo, nada dice de dicha sentencia sobre el valor de la unidad tributaria que está vigente para el momento del pago tal cual la establece el Código Orgánico Tributario de 2001, que es la esencia misma de la existencia de la unidad tributaria para evitar las pérdidas en la cuantificación de la sanción como consecuencia de la inflación.
La conversión de la sanción aplicable de la moneda nominal a unidades tributarias debe hacerse en primer lugar con el valor de la unidad tributaria vigente al momento de la infracción y después aplicada estas unidades tributarias con el valor de la misma al momento del pago, tal cual lo expresa claramente la norma.
La finalidad de la unidad tributaria es expresar el dinero (bolívares) como partida nominal que es, en unidades monetarias equivalentes y no representa un aumento de valor, sino la compensación de la pérdida en el poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación y no se trata de la aplicación retroactiva de la ley como equivocadamente afirma la recurrente. Adicionalmente, en vista de la claridad de la norma transcrita, la cual no deja lugar a dudas, el juez forzosamente declara que la Unidad Tributaria a utilizar para el pago de las sanciones es primero la expresión de las mismas en unidades tributaria con el valor a la fecha de la infracción y luego estas unidades tributarias convertidas a bolívares con el valor vigente para el momento del pago. Así se decide…”. (Subrayado por el Juez).
De conformidad con las razones expuestas este Tribunal considera improcedente la desaplicación del artículo 101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia, promulgada el 31 de diciembre de 2005. Así se decide.
Conforme con la decisión anterior, el Tribunal confirma la sanción correspondiente en lo que respecta a la parte aceptada por la contribuyente del reparo fiscal. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano la ciudadana Giovanna Stefanelli, actuando en su carácter de apoderada judicial de DUPONT PERFORMANCE COATINGS VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº RLR/2011-12022 del 16 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante la cual determinó un reparo por los siguientes ilícitos tributarios en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2011: 1) impuestos no retenidos ni enterados al fisco municipal: bolívares un millón cuatrocientos ochenta y dos mil dieciocho con dos céntimos (Bs. 1.482.018,02); 2) intereses moratorios: bolívares setecientos cuatro mil ciento cincuenta bolívares con dos céntimos (Bs. 704.150,02); 3) multa: un millón doscientos diecinueve mil noventa y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 1.219.094,00): 4) multa: un millón quinientos treinta y tres mil seiscientos ochenta y un bolívares con veintiún céntimos (Bs. 1.533.681,21) y, 5) reconoció el pago efectuado por la contribuyente el 21 de octubre de 2011 por la cantidad de dos millones doscientos treinta y seis mil ochocientos noventa y dos bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.236.892,89). Monto total del reparo: dos millones setecientos dos mil cincuenta bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.702.050,36).
2) CONFIRMA el reparo por los impuestos no retenidos, la sanción y los intereses moratorios correspondiente a la infracción aceptada por DUPONT PERFORMANCE COATINGS VENEZUELA, C.A.
3) CONFIRMA que el valor de la unidad tributaria aplicable a la sanción sobre la parte aceptada del reparo es el de la fecha de la comisión del delito convertida a la fecha del pago.
4) IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del MUNICIPIO VALENCIA publicada el 31 de diciembre de 2005.
5) ANULA de la resolución N° RLR/2011-12022 del 16 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo el reparo por la retenciones del 3% y CONFIRMA la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del municipio Valencia.
6) CONFIRMA que en el caso de retenciones PROCEDENTES, estas deben hacer de conformidad con el artículo 19 de la de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del MUNICIPIO VALENCIA publicada el 31 de diciembre de 2005.
7) IMPROCEDENTE el reparo por retenciones a empresas de servicios de transporte que no tienen un establecimiento permanente en el MUNICIPIO VALENCIA de conformidad con los términos de la presente decisión.
8) IMPROCEDENTE el reparo por retenciones a empresas que prestan servicios profesionales en el MUNICIPIO VALENCIA.
Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al Síndico Procurador del municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, a la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo y a la Contralora General de la República, así mismo notifíquese mediante boleta a Dupont Performance Coatings Venezuela, C.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se público la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M

Exp. Nº 2884
JAYG/dt/mg