TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000580
JUEZ PONENTE: JOSÉ VALENTÍN TORRES
-CORTE ACCIDENTAL B-
En fecha 30 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 12-0389 de fecha 17 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARIANO GIANNANTONIO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.229.677, debidamente asistido por el abogado Hermann Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.213, contra el acto administrativo Nº 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, mediante el cual se removió y retiró al recurrente de cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de marzo de 2012 por la abogada Leslie Beatriz García Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.459, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia distada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió del abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 24 de mayo de 2012, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 4 de junio de 2012, inclusive.
En fecha 11 de junio de 2012, al constatar que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el 30 de marzo de dos mil 2012 y el día 7 de mayo de dos mil 2012, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del 27 de noviembre de 2007, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Asimismo, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, al Director Ejecutiva de la Magistratura y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009 y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzaría a transcurrir el término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos los mencionados lapsos, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández y los Oficios Nros. CSCA-2012-004646 y CSCA-2012-004647, dirigidos al Director Ejecutiva de la Magistratura y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 31 de julio de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Mariano Giannantonio Hernández y Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 8 de agosto de 2012, el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, actuando en nombre propio y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de diciembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el día 11 de junio del mismo año, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2012, para mejor manejo del presente expediente, se ordenó abrir una segunda pieza (2da.) pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de diciembre de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, cual quedó conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. En ese acto, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 19 de marzo de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa con fundamento en lo establecido en el ordinal 6º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de marzo de 2013, se ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de tramitar la inhibición presentada el día 19 de marzo de 2013.
El 21 de marzo de 2013, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Vicepresidente Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 19 de marzo de 2013.
En fecha 22 de octubre de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el 21 de marzo de 2013, se ordenó el cierre sistemático del asunto signado con el Nº AB42-X-2013-000015, en razón de la imposibilidad de creación de la correspondiente Corte Accidental, a través del Sistema Juris2000, toda vez que no se contempla la posibilidad de la constitución de ese Órgano Jurisdiccional por ese medio electrónico. Por consiguiente, la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” se efectuará en forma manual en cada uno de los Libros que se ordenen abrir para la continuación de la misma, hasta tanto la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informe sobre su creación y funcionamiento tecnológicamente.
En fecha 22 de octubre de 2013, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’.
El 12 de agosto de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentan ‘B’ y por cuanto en fecha 1 de abril de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, quedando conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y José Valentín Torres, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez José Valentín Torres.
En fecha 23 de septiembre de 2013, vencido como se encontraba el mencionado lapso, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente José Valentín Torres, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental “B” pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 11 de marzo de 2011, el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, debidamente asistido por el abogado Hermann Vásquez Flores, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que, en fecha 16 de febrero de 2001, ingresó al cargo de Asistente de Tribunal en la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio Oficina de Atención al Público del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Señaló que, en fecha 29 de mayo de 2004, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conforme a la Cláusula Octava de la Convención Colectiva vigente, le otorgó el Certificado Nº CAP-0012-04 de “Empleado Judicial de Carrera”, quedando inscrito en el Libro de Registro Nro. 01-05-2004.
Sostuvo que, siempre ha cumplido con sus labores con el debido apego a la Constitución y las Leyes, respetando los deberes inherentes al cargo, sin haber sido objeto de ningún procedimiento o averiguación de orden disciplinario que pudiese generar alguna sanción de las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. A su vez, sostuvo que desde su ingreso en el Poder Judicial, desempeñó sus labores en forma óptima, obteniendo alto puntaje en las evaluaciones de desempeño aplicadas y por ende acreedor de primas altas.
Manifestó que, el acto recurrido se encontraba viciado en cuanto a la competencia del funcionario que lo dictó, ya que, si bien es cierto que el artículo 77 en sus numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuye al Director Ejecutivo decidir sobre el ingreso y remoción del personal, no es menos cierto que dicha atribución sólo resulta a los fines del movimiento y administración del personal, ya que el facultado para imponer sanciones es el Juez o el Presidente del Circuito Judicial dependiendo del caso, por cuanto es la máxima autoridad.
Argumentó que, la Resolución Nro. 70 de fecha 27 de agosto de 2004, en su artículo 3, numeral 4, le atribuyó al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, e igualmente le otorgó la facultad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervisara en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.
Expresó que, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso; y el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial señala que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, por lo que, de las Resoluciones emanadas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Ley del Estatuto del Poder Judicial así como la Ley del Poder Judicial, el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito.
Indicó que, en el presente caso la persona competente para removerlo y retirarlo del cargo era el Presidente del Circuito y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 592 del 10 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó que, el acto impugnado está viciado de falso supuesto, ya que se señaló en el mismo que se procedía a removerlo y retirarlo por cuanto el cargo de Asistente era de confianza en virtud de las funciones encomendadas. Asimismo, señaló que la Ley del Estatuto de la Función Pública define cuales son los cargos de confianza en los artículos 21, 46 y 53, a saber, los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indicó también que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que si la Administración considera que un cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza, debe indicar en el propio acto las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.
Expuso que, desde que ingresó al Poder Judicial sus funciones fueron de Asistente, cuyas funciones según el Manual de Organización de las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo eran las siguientes: admitir demandas, ofertas de pagos y librar carteles; transcribir y librar las boletas de despacho saneador fundamentado previamente por el Juez; acordar las solicitudes de copias y certificarlas una vez que sean consignadas por las partes; acordar las devoluciones de originales solicitados por las partes; dar por recibidos los expedientes; oír las apelaciones de expedientes que son remitidos a juicio o a su superiores.
Arguyó que el cargo desempeñado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, por lo que para proceder a su destitución, remoción o retiro, ello debe ir precedido de un procedimiento, lo cual es típico de los funcionarios de carrera.
Señaló jurisprudencia en relación al vicio de falso supuesto e indicó que el acto impugnado se encontraba viciado por haber incurrido el Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una consecuencia que afectó directamente sus derechos constitucionales.
Concluyó señalando que el cargo de Asistente tiene estabilidad y en consecuencia sólo podía ser removido o suspendido del cargo, mediante el procedimiento establecido en dicho Estatuto y al no haberse iniciado procedimiento se le vulneró la garantía al debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución y el Estatuto del Personal Judicial, pues no se permitió ejercer su derecho a la defensa en cuanto a la actividad probatoria y determinación de la supuesta falta que hubiese incurrido; estando viciado el acto de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Como pretensiones pecuniarias solicitó:
1) La indemnización que se derivó del pago de los sueldos dejados de percibir, compuesto por el sueldo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima al mérito, contados desde su ilegal remoción-retiro, esto es, desde el 15 de diciembre de 2010, hasta la ejecución definitiva de la presente sentencia, siendo que, tales conceptos se desprenden del recibo de nómina de fecha 30 de agosto de 2010 emanado de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, siendo el sueldo básico por la cantidad de Bs. 1.827,54; prima al mérito de Bs. 356,88; prima de profesionalización Bs. 305,82, para un total de Bs. 2.490,24.
2) Que se le cancelaran los demás beneficios laborales que le correspondían y que hubiere dejado de percibir, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año y bono al beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 de Bs. 2.000,00, el cual fuera entregado a los trabajadores tribunalicios en virtud de haberse laborado todo el año 2010 y el cual no le entregaron en virtud de haberlo removido y retirado del cargo en fecha 15 de diciembre de 2010, el cual le correspondía porque ya le había nacido el derecho, así como los demás beneficios que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado y de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se restituyera la situación jurídico subjetiva lesionada, se ordenara su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal o a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento en que se ejecutara la sentencia, considerando que la misma constituía la indemnización por el daño ocasionado; que se ordenara a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a cualquier otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, que pagara los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos en forma voluntaria como primera opción, a sea obligada forzosamente en caso de su no cumplimento.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 23 de mayo de 2012, el abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció que “[...] la sentencia apelada contiene el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura cuando la decisión judicial se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando se le da un sentido que ésta no tiene o yerr[ó] en su aplicación [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[e]l juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital consideró que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual removió y retiró al querellante del cargo de asistente de tribunal, adscrito al circuito judicial del ,Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba viciado de nulidad por haber incurrido en el vicio de incompetencia, al estimar que el Director Ejecutivo de la Magistratura no [tenía] atribuidas las funciones de remoción y retiro del personal judicial, obviando que ese es el funcionario que ocupa[ba] jerárquicamente la mayor posición dentro de la estructura organizativa de dicho organismo, y es quien tiene constitucionalmente atribuida la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, como se desprende por vía indirecta del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[...] el Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima Autoridad del Poder Judicial, tiene atribuida la potestad discrecional sobre el personal adscrito al mismo, lo que implica que puede remover y retirar a funcionarios de nombramiento y remoción, tal como sucedió en el presente caso”. [Corchetes de esta Corte].
Advirtió que “[...] el a quo erró al señalar la supuesta competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para efectuar la remoción del personal judicial, pues refirió que el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el juez o el presidente del circuito, y que por ello, el órgano competente para removerlo no es el Director Ejecutivo de la Magistratura. Y es que, el error subyace al pretender utilizar dos figuras distintas como sinónimos, visto que la potestad sancionatoria notoriamente distinta a la potestad discrecional, pues aquella supone la imposición de la sanción previa instrucción de un procedimiento, mientras que la segunda implica el poder de la autoridad para remover y retirar discrecionalmente a funcionarios de libre nombramiento y remoción, esto es, cuando así lo requiera por razones de oportunidad y conveniencia”. [Corchetes de esta Corte].
Observó que “[...] el a quo no analizó de manera acertada en su sentencia la atribución conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura, sobre la materia de administración de personal suficientemente estudiada en el presente punto, visto que adujo que el funcionario competente para removerlo del cargo era del juez o del presidente del circuito según se trate, por tener la jerarquía de un tribunal o circuito judicial; no obstante, dicho alegato fue desvirtuado en virtud que la potestad de ‘administración’ del Poder judicial le corresponde con carácter permanente y, por previsión normativa expresa constitucional y legal, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no sólo el juez o presidente del circuito tiene atribuida tal potestad, sino que también el Director Ejecutivo de la Magistratura, también la tiene”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[...] al tratarse de una competencia concurrente, se evidenci[ó] el error de interpretación en que incurrió el a quo, el cual vicia de nulidad su fallo pues se insiste el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado por la autoridad competente para ello, de allí que no está viciado de nulidad absoluta por incompetencia [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que “[...] el a quo entró a analizar la naturaleza jurídica del cargo de asistente de tribunal, desconociendo que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción pues no ingresó a la Administración Pública por concurso”. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que “[...] el ciudadano MARIANO GIANNAMTONIO [sic] HERNÁNDEZ, podía ser removido y retirado de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de febrero de 2001, en el cargo de asistente de tribunal, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional. Aunado a ello tal como fue reconocido por el a quo, no se desprend[ió] del referido expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Destacó que “[...] el Tribunal a quo incurrió en una suposición falsa, puesto que el artículo 146 constitucional establece que únicamente serán considerados funcionarios de carrera aquellos que hayan ingresado a la Administración a través de concurso público, criterio que ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal y que es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, de allí que, el sentenciador erró al indicar que la Administración debía probar que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando basta que del expediente administrativo se desprenda que el funcionario no ingresó a la Administración a través de concurso público, para demostrar que no tiene ningún tipo de estabilidad en el cargo, pues se insiste, la condición de funcionario de carrera y por ende el derecho a la estabilidad, no deviene del desempeño de un cargo considerado de carrera sino de la aprobación del correspondiente concurso”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[...] el sentenciador mal pudo afirmar que se incurrió en una sobremotivación del acto, en virtud que si bien sus motivos no están extensamente contenidos en él, los mismos se desprenden también del expediente administrativo del recurrente, y en el que aparece igualmente el fundamento de su remoción, el cual no es otro, sino el que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues de ninguna de las actas de su expediente se desprende que su ingreso haya obedecido al concurso público”. [Corchetes de esta Corte].
Aseguró que “[...] el a quo, incurrió en una inexactitud al indicar que la motivación del acto fue realizada de manera sobrevenida, pues es cierto que el recurrente no ostentaba un cargo de carrera, y en consecuencia, podía ser perfectamente removido, hecho que perfectamente puede verificarse del expediente administrativo del querellante consignado a los autos, lo cual no fue valorado por el a quo, incurriendo con ello en una suposición falsa, con lo cual vicia su fallo de nulidad [...]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[...] el cargo desempeñado por el querellante, era de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones encomendadas, lo cual permitió al interesado, conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó su remoción, y por ello pudo ejercer su defensa contra el acto, como en efecto lo hizo”. [Corchetes de esta Corte].
Que se comprobó de la motivación del fallo, que “[...] el a quo indicó que ‘para gozar de la estabilidad en el cargo, es necesario haber ingresado mediante concurso público’, evidenciándose una manifiesta contradicción en los motivos de la sentencia, visto que pese a que reconoció que un funcionario público que no haya ingresado mediante concurso público no tiene derecho a la estabilidad, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenó la reincorporación del querellante, privando lo que a su decir era ‘la naturaleza del cargo’, sin embargo, en el expediente judicial quedó demostrado que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones encomendadas, las cuales implicaban máxima confidencialidad [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare:
“[...] 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por [su] representad[o] contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012, dictada por el juzgado [sic] Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARIANO GIANNAMTONIO [sic] HERNÁNDEZ, actuando en su propio nombre y representación contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual removió y retiró al querellante del cargo de asistente de tribunal, adscrito al circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
2) ANULE el fallo apelado.
3) SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 8 de agosto de 2012, se recibió del ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.313, actuando en nombre propio y representación, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que “[...] el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, carecía de la correspondiente competencia para suscribir [su] remoción o retiro del cargo que desempeñaba; ya que, mediante la Gaceta Oficial No. 37014 del 15 de agosto de 2000, en el artículo 1 de la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, en desarrollo directo de las disposiciones constitucionales, se establece que la competencia y potestad para las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial son del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actúa por delegación expresa, siendo que el Estatuto de la Función Pública en su artículo 1 excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios al servicio del Poder Judicial, remitiéndose a una posición de simple supletoriedad y dando cabida a la aplicación de las normas especiales contenidas en el Estatuto del Personal Judicial, y como quiera que ese Estatuto establece que el Poder Disciplinario recae en la cabeza del Juez (en los casos de los circuitos vendría siendo el Presidente del Circuito), y siendo que [su persona] form[aba] parte del personal judicial, puesto que [sus] funciones se desempeñan dentro de las instalaciones y para el mejor funcionamiento del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, no habiendo sido nunca transferido a otra dependencia durante los años que he prestado servicio a la Institución, no cabía entonces que el Director Ejecutivo de la Magistratura procediere a retirar[lo] de [sus] funciones, y mucho menos sin un previo procedimiento administrativo de remoción, ya que ello violent[ó] directamente [su] estabilidad en el empleo”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]l principio de las Competencias, ordena que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de una norma legal, por tanto y conforme a lo dispuesto en los artículos 91, 98 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial No. 5262 del 11-09 1998, los empleados de los tribunales o funcionarios judiciales se encuentran vinculados en relación jerárquica dentro del Tribunal (con el Juez) o dentro del Circuito Judicial con el Juez Presidente del Circuito, y es a éste a quien compete el control del personal judicial llegando incluso a la destitución o la aplicación de sanciones disciplinarías, por tanto, el Director Ejecutivo de la Magistratura, solo puede efectuar las remociones del personal judicial por vía excepcional y previa delegación del Tribunal Supremo de Justicia mediante instrucciones de la Comisión Judicial de ese órgano, y en efecto, en [su] caso, dicha delegación de funciones no quedó demostrada a los autos, por lo que mal [pudo] alegarse competencia alguna para suscribir la RESOLUCION [sic] de fecha diez 10 de diciembre de 2010 contentiva de [su] REMOCIÓN Y RETIRO del cargo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó que “[...] quedó como un hecho admitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que, [su persona] desempeñaba un cargo adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Area [sic] Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, formaba parte del personal judicial adscrito y asignado a ese Despacho Judicial, por tanto, al no haber sido dictado un nuevo Estatuto del Personal Judicial que rija la relación de ingreso, ascenso, permanencia, traslado, reingreso, permisos, sanciones, remoción y retiro del personal judicial, siguen siendo los Jueces (o Jueces Presidentes de Circuito) quienes tienen hasta la fecha el control del personal judicial que se encuentra adscrito respectivamente a su dependencia, por lo que de ninguna manera puede entenderse como una extensión de las atribuciones previstas en el articulo 77 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al Director Ejecutivo de la Magistratura, la competencia para remover y retirar al personal judicial, esto es, el personal que se encuentra desempeñando cargos adscritos a un Juzgado o un Circuito Judicial en particular, puesto que, esa competencia es exclusiva de los Jueces y Jueces Presidentes del circuito, y por tanto, el Director Ejecutivo de la Magistratura, FRANCISCO RAMOS MARIN, en fecha 10 de diciembre de 2010, carecía de la competencia para dictar la RESOLUCION de fecha diez (10) de diciembre de 2010 contentiva de [su] REMOCION [sic] Y RETIRO, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo, [...] y mal puede señalarse que tenía competencia para ejercer potestad alguna y menos discrecional (arbitraria) para remover y retirar a funcionarios que no pueden ser categorizados como de libre nombramiento y remoción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[...] el cargo por [el] desempeñado era de ‘Asistente de Tribunal’ y asimismo en razón de la carga probatoria correspondía a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la carga de probar que las funciones desempeñadas por [su persona], tenían un alto grado de confidencialidad para considerar válidamente que era un cargo de libre nombramiento y remoción o de ‘confianza’, y resulta evidente de las actas del proceso, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no demostró que las funciones por [el] desempeñadas tuvieren la confidencialidad que caracterizan a un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, por lo que al ser ésa la única motivación aludida por el Acto Administrativo contenido en la RESOLUCION [sic] 592 de fecha diez (10) de diciembre de 2010 contentiva de [su] REMOCION [sic] Y RETIRO del cargo de Asistente de Tribunal, el acto se encuentra también viciado de nulidad absoluta por falso supuesto”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[...] ingres[ó] con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución a desempeñar un cargo con vocación de permanencia en el Circuito Judicial del Trabajo del Area [sic] Metropolitana de Caracas, y que para ello recib[ió] el correspondiente nombramiento o designación, y que el cargo por [el] desempeñado es un cargo adscrito a la estructura de cargos de ese Circuito Judicial del Trabajo, y al no estar clasificadas sus funciones en el Estatuto del Personal Judicial como de confianza o de libre nombramiento y remoción, mal cabía al Director Ejecutivo de la Magistratura proceder sin base legal alguna, a calificar como tal para justificar [su] remoción y retiro del cargo sin aducir otro motivo, o aperturar el correspondiente expediente disciplinario, ya que de la descripción del cargo de asistente de tribunal está sujeto a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores, en el entendido que podrán ser sancionados por sus faltas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]l hecho que no hubiere ingresado por Concurso Público tal y como lo indica el artículo 146 de la Constitución de la República, no puede acarrear la nulidad de [su] nombramiento o designación al cargo de Asistente de Tribunal, ello en razón del tiempo que [se] [ha] venido desempeñando como empleado judicial y siendo que [le] fue otorgado el cargo de funcionario de carrera como lo establece la convención colectiva vigente así como las normas que se mantienen vigente hasta la fecha por cuanto de manera extraña para la lógica no se hayan actualizado a partir de la entrada en vigencia por ya más de 10 años de nuestra carta magna, que desde el 1999, no se pronuncien sobre nuevas normas que deroguen las ya existentes para normar el ingreso por lo que, debe considerárseme cubierto por la garantía constitucional a la estabilidad y al derecho al trabajo y en razón de ello no podía ser removido sin la apertura de un procedimiento disciplinario que [le] permitiese el ejercicio del derecho a la Defensa y la garantía al Debido Proceso [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[...] [su] persona como empleado judicial, [tiene] la confianza y expectativa legítima de hacer carrera administrativa, y en consecuencia, mientras no sea aperturado el correspondiente concurso (cuya potestad es exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia como cabeza del Poder Judicial), [le] sea respetada la estabilidad en el cargo, por tanto, al no quedar demostrado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que se apertur[ó] concurso alguno y en ese caso no result[ó] vencedor, o que no fu[e] objeto de procedimiento disciplinario alguno, mal puede considerarse válido e acto de remoción y por tanto debería declararse la nulidad absoluta de la RESOLUCION [sic] de fecha diez (10) de diciembre de 2010 contentiva de [su] REMOCION [sic] Y RETIRO, lo que acarrea la nulidad absoluta de dicho acto administrativo [...], y mucho mas [...] no [podía] apreciarse y validarse como nugatorio de [sus] derechos que la DEM no hubiese aperturado Concurso alguno para [su] designación y que por ello se atentase contra [su] garantía constitucional a la Estabilidad, puesto que ello sería cohonestar la conducta inconstitucional e ilegal de la Administración en detrimento de los derechos de los empleados públicos persiguiendo la DEM burlar el legítimo derecho a la estabilidad en el empleo utilizando medios ilegales o inconstitucionales, es decir, que como principio de derecho, no puede premiarse al que incumple la ley y menos favorecer los fines que la propia norma enerva, esto es permitir que no se dote de estabilidad alguna al empleado público, porque ello sería favorecer al infractor por la conducta ilegal desplegada por éste, por tanto, resulta acertada la decisión del Juez y así solicit[ó] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.

- Del recurso de apelación.
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el día 30 de marzo de 2012, por la abogada Leslie Beatriz García Fermín, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, para lo cual se debe realizar las siguientes consideraciones:
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribió a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 592, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director General Ejecutivo de la Magistratura en la cual fue removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, b) reincorporación al mencionado cargo, de resultar imposible a uno igual con la misma remuneración y con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio, y c) el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, en razón de que “[…] el Director Ejecutivo de la Magistratura dictó el acto impugnado en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que dicha norma atribuye una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura, en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, el ingreso y remoción del personal adscrito a éstas; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial que estén desempeñando o no cargo de confianza, como sucede en el presente caso, razón por la cual [ese] Tribunal considera que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía la competencia para dictar el acto impugnado contentivo de la remoción y retiro del querellante, lo cual acarrea la nulidad del mismo. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma, el Juzgador de Primera Instancia estableció que “[…] al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente de Tribunal sea de confianza, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, no motivando suficientemente la Administración el acto de acuerda a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, notificado el 15-12-2010 por oficio Nº 0362 del 10-12-2010, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, se tiene que la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que el Juez a quo incurrió i) en el vicio de falso supuesto de derecho, al no analizar de manera acertada en su sentencia la atribución conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura, sobre la materia de administración de personal, visto que adujo que el funcionario competente para removerlo del cargo era el juez o el presidente del circuito según se trate, siendo que el Director Ejecutivo de la Magistratura, también tiene atribuida tal potestad, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ii) en el vicio de suposición falsa, por cuanto -a su decir-, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que únicamente serán considerados funcionarios de carrera aquellos que hayan ingresado a la Administración a través de un concurso público, de allí que erró al indicar que la Administración debió probar que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando basta que del expediente administrativo se desprenda que el funcionario no ingresó a la Administración a través de un concurso público.
Establecidas las denuncias, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada posee el delatado vicio de falso supuesto de derecho, y a tal efecto se observa que:
- Del vicio de falso supuesto de derecho.
Siendo así, esta Corte observa que la parte apelante denunció que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “[…] no analizó de manera acertada en su sentencia la atribución conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura, sobre la materia de administración de personal suficientemente estudiada en el presente punto, visto que adujo que el funcionario competente para removerlo del cargo era del juez o del presidente del circuito según se trate, por tener la jerarquía de un tribunal o circuito judicial; no obstante, dicho alegato fue desvirtuado en virtud que la potestad de ‘administración’ del Poder judicial le corresponde con carácter permanente y, por previsión normativa expresa constitucional y legal, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no sólo el juez o presidente del circuito tiene atribuida tal potestad, sino que también el Director Ejecutivo de la Magistratura, también la tiene”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Asimismo, alegó que “[...] al tratarse de una competencia concurrente, se evidenci[ó] el error de interpretación en que incurrió el a quo, el cual vicia de nulidad su fallo pues se insiste el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado por la autoridad competente para ello, de allí que no está viciado de nulidad absoluta por incompetencia [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la parte recurrente manifestó, en su escrito de contestación a la apelación, que “[...] el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, carecía de la correspondiente competencia para suscribir [su] remoción o retiro del cargo que desempeñaba; ya que, mediante la Gaceta Oficial No. 37014 del 15 de agosto de 2000, en el artículo 1 de la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, en desarrollo directo de las disposiciones constitucionales, se establece que la competencia y potestad para las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial son del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actúa por delegación expresa, siendo que el Estatuto de la Función Pública en su artículo 1 excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios al servicio del Poder Judicial, remitiéndose a una posición de simple supletoriedad y dando cabida a la aplicación de las normas especiales contenidas en el Estatuto del Personal Judicial, y como quiera que ese Estatuto establece que el Poder Disciplinario recae en la cabeza del Juez (en los casos de los circuitos vendría siendo el Presidente del Circuito), y siendo que [su persona] form[aba] parte del personal judicial, puesto que [sus] funciones se desempeñan dentro de las instalaciones y para el mejor funcionamiento del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, no habiendo sido nunca transferido a otra dependencia durante los años que he prestado servicio a la Institución [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó el ciudadano recurrente, al respecto que “[...] no cabía entonces que el Director Ejecutivo de la Magistratura procediere a retirar[lo] de [sus] funciones, y mucho menos sin un previo procedimiento administrativo de remoción, ya que ello violent[ó] directamente [su] estabilidad en el empleo”. [Corchetes de esta Corte].
Precisados los términos en que quedó trabada por las partes la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Corchetes y negrilla de esta Corte].
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).
Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si efectivamente la sentencia dictada por el a quo se encuentra afectada por el referido vicio, y a tal efecto, observa:
En tal sentido, resulta oportuno traer a colación el acto administrativo objeto de impugnación, que riela en el folio diecinueve (19) de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial, acto mediante el cual se le notificó al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández de la Resolución Nº 592, de fecha 10 de diciembre de 2010, el cual señala lo siguiente:
“Resolución No 592 Caracas, 10 de diciembre 2010
200º y 151º
La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942, domiciliado en esta ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917, de fecha 24 de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano MARIANO GIANNANTONIO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.229.677, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas. […]” [Corchetes de eta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En vista de lo anterior y a los fines de tener conocimiento de la competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar los actos administrativos relativos a la remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente oportuno traer a colación la sentencia Nº 00905 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de junio de 2003, caso: Miryam Cevedo De Gil, y ratificada en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”.
En este contexto, esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 01798 del 19 de octubre de 2004, caso: Mercedes Chocrón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“En primer lugar, es menester acotar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. En ese sentido, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que no puede presumirse sino que debe constar expresamente en la norma legal. Se ha dicho en tal sentido que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”.
Así, la competencia es la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En tal sentido, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
Visto lo anterior, corresponde a esta instancia jurisdiccional precisar si el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura y mediante el cual removió y retiró al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad en virtud que no tiene atribuidas las funciones de remoción y retiro del personal judicial.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial corresponde al Tribunal Supremo de Justicia; igualmente, que para el ejercicio de estas atribuciones se prevé en el párrafo final eiusdem, que el Tribunal Supremo en Pleno, creará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En este sentido, conforme a los lineamientos dispuestos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, debe entenderse que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), es el órgano ejecutivo del Poder Judicial, presidido por un Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva que representa la máxima autoridad de dicho organismo.
A tales efectos es oportuno traer a colación el contenido del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de los tribunales disciplinarios que determine la ley.
El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que establezca la ley. Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales”. [Negrilla de esta Corte].
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación, lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal respecto a la interpretación del artículo citado en sentencia Nº 1812 de fecha 20 de octubre de 2006:
“[…] se deriva que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene rango constitucional por haber sido ordenada su creación en la Carta Magna, y cumple funciones administrativas, por cuanto éstas fueron asignadas así constitucionalmente. Por tanto, sus atribuciones son de índole administrativas, y por ello, se concluye que su naturaleza es de carácter administrativo. De ello deriva, que está sometida al régimen legal de Derecho Administrativo […], y en específico a las normas que regulan su actuación, tales como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial (NSDGPJ) dictada por la Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, respecto de las cuales debe sujetar el ejercicio de sus competencias públicas.” [Negrilla de esta Corte].
Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza jurídico constitucional que la vincula al Tribunal Supremo de Justicia, como se dijo anteriormente, del encabezamiento del artículo 267 del texto constitucional, concluye la Sala sin lugar a dudas, que la dirección, gobierno y administración el Poder Judicial está atribuida al Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, para el ejercicio de esas atribuciones, el Constituyente estableció que el Máximo Tribunal en Pleno crearía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Esa disposición del Constituyente no impuso la fórmula organizativa que debía utilizar el Tribunal Supremo de Justicia en pleno para su creación. Por tanto, correspondía a este último escoger, la que considerara más apropiada para el cumplimiento del mandato constitucional. Valga decir, crearlo bajo la figura de un ente o un órgano.
Es así como en el año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, dictó la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.014 del 15 de agosto de 2000, en cuyo artículo 1º dispuso:
“Artículo 1. Se crea la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial.
De ello deriva, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano ubicado dentro de la estructura organizativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, lo que es propio de los entes públicos.
[…Omissis…]
La Sala concluye, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto mantiene una relación de dependencia regida por el principio de jerarquía, pero que por ser desconcentrado, si bien tiene un deber de obediencia respecto al superior, éste es diferente en grado, en comparación con otros órganos. Por tal razón, sostiene la Sala, que la jerarquía se manifiesta de distinto modo, según el tipo de órgano que se trate, esto es, si es desconcentrado o no. […].
Razonablemente, se deriva de ello que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA debe tener un grado de autonomía que le permita llevar adelante su cometido de administración y gobierno del Poder Judicial, sin que la intervención del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA como tal, suponga un obstáculo para su funcionamiento. Sin embargo, ello no significa que esté exenta de control por parte de este último, por ser el máximo rector del Poder Judicial y el órgano que le ha dado creación conforme al texto fundamental.
Conclusión de lo anterior se interpreta que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA es un órgano consagrado de manera expresa en la Constitución que depende jerárquicamente de la Sala Plena del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, pero que goza, frente a la misma, de autonomía funcional; […].” [Corchetes y negrilla de esta Corte, mayúscula del original].
A tales efectos, es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que disponen:
“Artículo 76.Organización:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura será la máxima autoridad gerencial y directiva del órgano y lo representará.
[…Omissis…]
Artículo 77. Atribuciones del Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
[…Omissis…]
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
[…Omissis…]
15. Las demás que le sean asignadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.”. [Corchetes y negrilla de esta Corte].
Así, tenemos que el mencionado órgano creado por mandato constitucional mediante la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es dependiente del máximo Tribunal, y dirigido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, quien conforme lo indican los artículos 76 y 77 numerales 9 y 12, es la máxima autoridad gerencial y directiva, en lo que concierne a la administración del personal adscrito a ese órgano y sus Oficinas Regionales, es decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción de los funcionarios adscritos a la misma.
Por otra parte, esta Corte debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 260 recoge parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. [Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99, citado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de fecha de 30 junio de 2009, caso: Nonato Noel Colmenares y otros Vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda].
En concordancia con el principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario, criterio sostenido y reiterado por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. [Vid. Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva contra el Inspector General de Tribunales].
Así las cosas, se desprende del acto administrativo de remoción y retiro que riela al folio diecinueve (19) de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial, que el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, removió y retiró al ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, “en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) [sic] de octubre de 2010”.
En ese sentido, en aplicación al principio de paralelismo de las formas y de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, entre las cuales esta Corte destaca la de: “Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”; evidenciándose que, el ingreso de los funcionarios judiciales lo autoriza el mencionado Director habiendo mediado o no para ello una postulación, en consecuencia, también le corresponde decidir sobre el egreso de los mismos, por lo que mal podría afirmarse que no tiene competencia para remover y retirar al recurrente de dicho cargo, tal como lo hizo a través del acto administrativo Nº 592 de fecha 10 de diciembre de 2010.
Dicho lo anterior, este Órgano jurisdiccional se permite concluir que el Director Ejecutivo de la Magistratura, disponía de la facultad para efectuar la remoción y el retiro del hoy recurrente, por lo que esta Corte declara válido el mencionado acto y el iudex a quo erró al haber estimado la supuesta falta de competencia del citado funcionario. Así se establece.
-Del vicio de suposición falsa.
Manifestó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que el Juzgado a quo incurrió en una suposición falsa, puesto que “[…] el artículo 146 constitucional establece que únicamente serán considerados funcionarios de carrera aquellos que hayan ingresado a la Administración a través de un concurso público, criterio que ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal y que es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, de allí que, el sentenciador erró al indicar que la Administración debía probar que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando basta que del expediente administrativo se desprenda que el funcionario no ingresó a la Administración a través de un concurso público, para demostrar que no tiene ningún tipo de estabilidad en el cargo pues se insiste, la condición de funcionario de carrera y por ende el derecho a la estabilidad, no deviene del desempeño de un cargo considerado de carrera, sino de la aprobación del correspondiente concurso”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, indicó que “[…] el a-quo entró a analizar la naturaleza jurídica del cargo de asistente de tribunal, desconociendo que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción pues no ingresó a la Administración por concurso” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la parte recurrente señaló en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación que “[...] el cargo por [el] desempeñado era de ‘Asistente de Tribunal’ y asimismo en razón de la carga probatoria correspondía a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la carga de probar que las funciones desempeñadas por [su persona], tenían un alto grado de confidencialidad para considerar válidamente que era un cargo de libre nombramiento y remoción o de ‘confianza’, y resulta evidente de las actas del proceso, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no demostró que las funciones por [el] desempeñadas tuvieren la confidencialidad que caracterizan a un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, por lo que al ser ésa la única motivación aludida por el Acto Administrativo contenido en la RESOLUCION [sic] 592 de fecha diez (10) de diciembre de 2010 contentiva de [su] REMOCION [sic] Y RETIRO del cargo de Asistente de Tribunal, el acto se encuentra también viciado de nulidad absoluta por falso supuesto”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: “Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima”], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
En este aspecto, el a quo estableció que “[…] al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente de Tribunal sea de confianza, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, no motivando suficientemente la Administración el acto de acuerda a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010, notificado el 15-12-2010 por oficio Nº 0362 del 10-12-2010, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte].
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse respecto a la remoción y retiro del que fue objeto el querellante, pues el argumento central del mismo se circunscribió al hecho de que tenía la condición de funcionario de carrera y por ende no podía ser removido y retirado del cargo, debido a que en ninguna disposición aparece que el cargo de Asistente de Tribunal ejerza funciones que pudieran calificarse como de confianza ni mucho menos de libre nombramiento y remoción.
En ese mismo sentido, es importante señalar que en el acto administrativo impugnado, se hace mención a las figuras de remoción y retiro, las cuales representan formas típicas de desincorporación de aquellos funcionarios y empleados respecto de los cargos que ejerzan dentro de la Administración Pública. Siendo que en el primer caso, necesariamente se debe considerar si la condición del funcionario afectado de la remoción, deviene directamente del cargo que desempeñaba, es decir, cuando es de libre nombramiento y remoción, pues en tal caso, la Administración no estará obligada a sustanciar procedimiento alguno puesto que tal situación representa un acto de disposición del mismo.
En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” [Negritas y subrayado de esta Corte].
Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.
Por otra parte, considera pertinente esta Corte establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]” [Resaltado de esta Corte]
Igualmente, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. […]
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” [Resaltado de esta Corte].
Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, no es necesario la tramitación de procedimiento alguno para que la Administración proceda a remover de un determinado cargo a un funcionario público por ser la naturaleza dimanada de dicho cargo, de libre nombramiento y remoción; y en el caso que nos ocupa, esta Corte estima necesario analizar la naturaleza del cargo de Asistente de Tribunal desempeñado por el accionante a los fines de establecer si era necesario la instrucción del procedimiento legalmente establecido, pues a decir de la misma parte querellante poseía la estabilidad de los funcionarios de carrera.
Ello así, se observa que riela del folio 78 al 80 de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial, Perfil Descriptivo del Cargo de Asistente de Tribunal (grado 4), adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura -no impugnado por la parte recurrente-, y que por lo tanto, adquirió pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es así que en los mencionados folios del presente expediente se enuncian las funciones generales atribuidas al referido cargo, entre ellas las siguientes:
“PROPÓSITO DEL CARGO:

Contribuir activamente al funcionamiento efectivo de la Sala mediante el ejercicio de las a que el acto judicial de la sentencia esté acorde con la brevedad, inmediatez y publicidad que requiere la oralidad de conformidad con lo establecido en el Articulo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

LABORES ESPECÍFICAS:
• Bajo la supervisión del Secretario, participa en la redacción y transcripción de actos, realiza autos de mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial entre otros.
• Ofrecer su aporte contributario con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia.
• Asistir al Secretario en los actos que competan al Tribunal de conformidad con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
• Transcribe todo tipo de documento relativo al proceso jurisdiccional y administrativo, que se genere en el tribunal donde se encuentre adscrito.
• Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo.” [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior, advierte esta Alzada que entre las funciones desempeñadas por la parte recurrente, en el cargo de Asistente de Tribunal se encontraban la redacción y transcripción de actos, realizar autos de mediana complejidad generalmente ordinarios y ofrecer aportes contributorios a los jueces y secretarios en la tramitación y sustanciación de los expedientes.
Así pues, se tiene que el ciudadano recurrente en el ejercicio del cargo de Asistente de Tribunal, tenía un manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales, lo que le otorga la condición del personal de confianza al cargo de Asistente de Tribunal y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por tal razón, el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, podía ser removido del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara algún procedimiento tendente a la remoción, en virtud de ser un cargo calificado de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
Así, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de estudio se observa que tal como fuera alegado por la parte apelante, el Tribunal a quo partió de una suposición falsa al señalar que el cargo de Asistente de Tribunal que ostentaba el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, gozaba de estabilidad provisional, toda vez que el mismo resulta ser un cargo de libre nombramiento y remoción como fuera señalado en el acto administrativo impugnado, incurriendo de esta manera en el vicio de suposición falsa. Así se establece.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 9 de febrero de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por estar viciado de suposición falsa. Así se decide.
-Del Fondo del Asunto-
Revocada la decisión, esta Corte debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y habiendo determinado previamente lo relativo a la naturaleza del cargo de Asistente de Tribunal, verificando que el mismo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a las denuncias expresadas por el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández, debidamente asistido por el abogado Hermann Vásquez Flores, las cuales fueron formuladas de la siguiente manera: (i) de la presunta incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado; (ii) del falso supuesto por considerar su cargo de confianza y por ende libre nombramiento y remoción; y (iii) Violación del debido proceso y por ende al derecho a la defensa.
i) De la competencia del funcionario que dictó el acto de remoción y retiro.
En el presente caso, se observa que el querellante solicitó la nulidad absoluta de la resolución No. 592 de fecha 10 de diciembre de 2010; de conformidad con lo dispuesto en el numerales del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que -a su decir-, la persona competente para removerlo del cargo era el Juez o Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, de conformidad a los señalado en la Resolución Nº 2003-00018 mediante la cual se creó el Circuito Judicial del Trabajo, la cual establece que el mismo está dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la Dirección Administrativa y Funciones Institucionales del mismo, y en resolución Nº 1475, de fecha 3 de octubre de 2003, en los artículos 1 y 2, se establece como estará estructurado el mismo, asimismo la Resolución Nº 70 de fecha 27 agosto de 2004, se le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionaros de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.
Así las cosas, se desprende del acto administrativo de remoción y retiro que riela en los folios diecinueve (19) y veinte (20) del expediente Judicial, que el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, removió y retiró al ciudadano Inti Amaru Rodríguez Lamon, del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Distrito Capital, “en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) [sic] de octubre de 2010.”.
En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que este punto ya ha sido resuelto en acápites anteriores y siendo -como se determinó anteriormente -que el ingreso de los funcionarios judiciales lo autoriza el Director Ejecutivo de la Magistratura habiendo mediado o no para ello una postulación, en consecuencia también le corresponde decidir sobre el egreso de los mismos, por lo que mal podría afirmarse que no tiene competencia para removerla y retirarla de dicho cargo, tal como lo hizo a través del acto administrativo Nº 592 de fecha 10 de diciembre de 2010. Dicho lo anterior, este Órgano jurisdiccional se permite ratificar que el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), disponía de la facultad para efectuar la remoción y el retiro de la hoy recurrente, por lo que resulta forzoso desechar la denuncia de incompetencia planteada. Por lo tanto, en virtud de que este punto ya fue resuelto, debe esta Corte forzosamente desechar el vicio de incompetencia denunciado por la parte recurrente. Así se establece.
ii) Del falso supuesto.
En este sentido, la parte recurrente señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura había incurrido en el vicio de falso supuesto al determinar que su cargo de Asistente de Tribunal es considerado un cargo de confianza, en virtud de las funciones que le eran encomendadas.
Ahora bien, esta Corte debe señalar que lo denunciado por el recurrente trae como punto neurálgico determinar si su cargo es de carrera y por lo tanto goza de estabilidad, o si por el contrario es de libre nombramiento y remoción y que puede ser retirado sin que medie un procedimiento para ello.
De este modo, debe este Tribunal Colegiado señalar que este punto ya ha sido resuelto en acápites anteriores, determinando que las funciones que cumplía el ciudadano Mariano Giannantonio Hernández -hoy recurrente- consistían en las redacción y transcripción de actos; realizar autos de mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial, entre otros, con el fin de coadyuvar en la actuación procedimental que competa al Tribunal del Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ofrecer su aporte contributario a los Jueces y Secretarios, en relación a la tramitación y sustanciación de los expedientes, con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia, así como cualquier otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo.
Es así, que tales funciones propias del cargo de Asistente de Tribunal requirieren que se tenga en él una confianza particular, toda vez que el mismo trata con los expedientes que se lleven en el Tribunal, lo cual quiere decir que maneja material confidencial.
En atención a todo lo antes expuesto, este Órgano jurisdiccional se permite concluir que no fue demostrada la condición de funcionario de carrera por la parte querellante, y en virtud de que este punto ya fue resuelto, debe desechar el vicio de falso supuesto denunciado. Así se establece.
(iii) Violación del debido proceso y por ende al derecho a la defensa.
Seguidamente alegó el querellante que fue vulnerado su derecho al debido proceso consagrado en al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, antes de que emitiera la respectiva resolución, debió permitir la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.
En este punto, es necesario indicar, retomando la solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, y la excepción que sería los cargos de libre nombramiento y remoción; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, como ha sido señalado en reiteradas oportunidades, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, tal como lo ha señalado la Sala Político-Administrativa y esta Corte, existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas como si ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que pueden ser re movidos del cargo sin procedimiento previo. [Vid. Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita].
Ahora bien, en el caso bajo estudio esta Alzada observa que el acto administrativo impugnado no proviene del uso de la potestad sancionatoria de la Administración, lo cual implicaría la sustanciación de un procedimiento previo que le permitiese ejercer al funcionario todos los alegatos, defensas y garantías para desvirtuar las imputaciones que le hubiese realizado la Administración; en este caso en particular, el acto administrativo de remoción y retiro de la querellante fue dictado sobre el fundamento de considerar que el cargo que ocupaba de Asistente de Tribunal (Grado 4), es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual no era necesaria la tramitación de procedimiento previo alguno que llevara a la conformación del acto recurrido. Así se decide.
En tal sentido, una vez desechados los vicios alegados al acto administrativo objeto de impugnación, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Hermann Vásquez Flores, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Mariano Giannantonio Hernández. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 30 de marzo de 2012 por la abogada Leslie Beatriz García Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.459, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano MARIANO GIANNANTONIO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.229.677, debidamente asistido por el abogado Hermánn Vásquez Flores, antes identificado, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRAURA (D.E.M.).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- Conociendo el fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

JOSÉ VALETÍN TORRES
Ponente
La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. N° AP42-R-2012-000580
ASV/18

En fecha DIECISIETE (17) de DICIEMBRE de dos mil trece (2013), siendo la (s) 2:45 P.M. de la TARDE, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-B-0062.

La Secretaria Accidental.