JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000593
En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Tomas Aníbal Arias Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.686, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO DEL CARIBE, C.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 451-09 de fecha 28 de septiembre de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó requerir a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, los antecedentes administrativos del caso. Asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 23 de noviembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 1º de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional. Dejó constancia que en fecha 27 de noviembre de 2009, practicó notificación dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando la misma constituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 17 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Luís Álvarez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, adjuntos al oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-02329, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 7 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Luis Álvarez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 12 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Tomas Arias Castillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual presentó sustitución de poder en la persona de la Abogada Sylvia Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.201.
En fecha 20 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación suscrito por el Abogado José Alfredo Rangel Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.177, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fechas 8 y 15 de junio de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Rafael Guillermo Prado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Sylvia Troconis Thomas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alfredo Lafee, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual presentó sustitución de poder notariado.
En fechas 11 y 15 de noviembre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Catherina Gallardo, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó se declare la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 13 de diciembre de 2010 y 31 de enero de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual consignó poder notariado el cual acreditaba su representación en el presente juicio. En esa misma fecha, solicitó se declare la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fechas 23 de mayo, 8 de junio, 8 de agosto, 19 de octubre y 16 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó se declare la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fechas 5 de diciembre de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó se admitiera el recurso interpuesto.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
Por auto de fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 7 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Catherina Gallardo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se declarara la admisibilidad del recurso interpuesto.
Mediante fallo interlocutorio de fecha 31 de mayo de 2012, esta Corte admitió provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, declarando su competencia para conocer de la presente controversia y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso. En esa misma fecha, se libraron los oficios pertinentes a la notificación de las partes incursas en el presente juicio.
En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó la remisión del expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 13 de agosto de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y Otras Instituciones Bancarias, en fecha 7 de agosto de 2012.
En fecha 23 de enero de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 7 de enero de 2013.
En fechas 13 de febrero y 9 de abril de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso.
En fecha 16 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alí Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 30 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso.
En fecha 12 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a esta Corte para conocer del presente asunto, admitió la demanda interpuesta y ordenó notificar a las partes en el juicio. Asimismo, ordenó solicitar el expediente administrativo del presente caso al ciudadano Presidente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Finalmente, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitió el expediente judicial a esta Corte a los fines de celebrar la Audiencia de Juicio. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación a las partes.
En fecha 9 de julio de 2013, se dejó constancia de las notificaciones practicadas por los ciudadanos Alguaciles de esta Corte dirigidas a los ciudadanos Fiscal General de la República y al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 10 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se efectuaran las notificaciones libradas en fecha 12 de junio de 2013.
En fecha 25 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación N° JS/CPCA/788-13, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 16 de julio de 2013.
Por auto de fecha 30 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte resolvió solicitar nuevamente los antecedentes administrativos ante el ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 977-13.
En esa misma fecha, fue recibido en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-24876 de fecha 26 julio de 2013, mediante el cual consignó los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 2 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 10 de ese mismo mes y año.
Por auto de fecha 15 de octubre de 2013, esta Corte fijó para el día 26 de noviembre de 2013, la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2013, siendo oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia oral de informes, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante, por lo que se declaró Desistido el procedimiento en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Representación judicial de la parte recurrida a través de la cual presentó escrito de alegatos en la presente causa.
En la referida fecha , se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.
Por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente.
En fechas 28 de noviembre y 9 de diciembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Alejandro Ramón, actuando como Representación Judicial de la parte recurrente, a través de las cuales solicitó la reposición de la causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 12 de noviembre de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones:
Que, “El 25 de junio de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, lo (sic) cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (G.O. (sic) N° 5.889 Extraordinario, del 31/7/2008 (sic)) establece que es competencia del Ministerio del Poder Popular para el Turismo fijar dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo; (ii) que el artículo 1° de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O. (sic) N° 38.881, del 29 de febrero de 2008) señaló que los Bancos Comerciales y Universales debían destinar el 3% sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico; (iii) que el artículo 2° eiusdem estableció que los montos otorgados para el Financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico debieron alcanzar el tres por ciento (3%) al 30 de diciembre de 2008; (iv) que el artículo 3° ibidem previó que la banca comercial universal, debió mantener no menos del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) en los meses de octubre y noviembre para el año 2008; y, (v) que presuntamente se detectó que BANCO DEL CARIBE, para el cierre de varios meses del año 2008, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turístico”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “En fecha 26 de junio de 2009 se notificó, mediante oficio, al BANCO DEL CARIBE, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 9 de julio de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN (sic), el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes (sic) esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera turística, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables al Banco” (Mayúsculas del escrito).
Que, “En el marco del procedimiento iniciado por SUDEBAN (sic), el Banco presentó escrito de descargos, en el que se subrayaron las circunstancias de hecho y de Derecho (sic) siguientes: a. Con el objeto de dar cumplimiento a las exigencias impuestas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo vigente, a inicios de 2008 BANCARIBE (sic) creó una Vicepresidencia de Banca, Construcción y Turismo, con el objeto de atender con mayor eficiencia (i) la tramitación de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas principales y, (ii) el financiamiento de proyectos de construcción de viviendas y de inversión de empresas prestadoras de servicios turísticos. b. En adición a esa gestión interna, en noviembre de 2008 BANCARIBE (sic) organizó el evento denominado Inducción a Promotores Turísticos de la Costa Occidental-Chichiriviche, al cual asistieron los principales prestadores de servicios turísticos de esa región (…) El referido evento contó con la presencia de representantes del Ministerio para el Turismo, incluyendo a la Directora General de Promociones e Inversiones Turísticas. c. A lo largo de 2008 se visitaron y evaluaron un total de once (11) proyectos, por un monto de Bs.F. 124.800.000, los cuales, en su mayoría, demostraron carecer de factibilidad debido a deficiencias tanto financieras como técnicas. No obstante, de haberse llegado a concretar las múltiples gestiones que la red de negocios de BANCARIBE (sic) adelantó a lo largo de todo ese año, en adición a lo efectivamente prestado, el Banco hubiese podido conceder créditos por la cantidad de Bs.F. 45.592.000. Esa cifra supera ampliamente el déficit constatado por ese organismo contralor. En propósito, permítasenos mencionar los siguientes casos concretos…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “Mencionamos esos casos concretos para poner de relieve que de haberse concretado o materializado las distintas gestiones que BANCARIBE (sic) adelantó a través de su red de negocios, el Banco hubiera podido conceder créditos (adicionales) por la cantidad de Bs.F. 45 Millones, en adición a lo efectivamente prestado”.
Que, “Dicho esto, lo que interesa ahora destacar es que: a. A lo largo del segundo semestre de 2008 el Banco debió enfrentar un contratiempo inesperado, a saber, la incertidumbre, lógica por lo demás, generada por los cambios normativos introducidos, a mediados del año 2008, por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en vigor. Esa incertidumbre y las dudas generadas a los solicitantes de este tipo de créditos, quienes, como es natural, deseaban primero conocer y entender el verdadero alcance de los cambios introducidos a la normativa hasta ese entonces vigente, dificultó grandemente, por la indecisión resultante, las gestiones del Banco para la concesión de este tipo de créditos. b. Finalmente, la cartera turística (mínima) exigible al 31 de diciembre de 2008 estuvo determinada por el acelerado crecimiento de los agregados monetarios y financieros del país, producto de la dinámica macroeconómica del mercado petrolero y del régimen cambiario actual. Dicho en otros términos, la cartera turística del Banco debía más que duplicarse para así poder cumplir el mínimo legalmente exigido”.
Que, “…la SUDEBAN (sic) concluyó, en resumen, lo siguiente: (…) ‘…este Ente Supervisor considera necesario señalar el ámbito de aplicación subjetivo de la norma en cuestión, el cual lo constituyen todos los Bancos Universales y Comerciales del país sin distinción alguna, por lo que siendo la Entidad Bancaria objeto del presente Procedimiento Administrativo un Banco universal (sic), nada le exime a que su actuación se ajuste a lo dispuesto en dicho texto normativo, como cualquier otro banco obligado por la citada Ley (…) se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado (…) esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estima configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008” (Mayúsculas del escrito).
Que, “Con base en las consideraciones anteriores, y conforme al numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la SUDEBAN impuso multa a BANCO DEL CARIBE por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…en la actualidad la banca venezolana se halla en la obligación de cumplir con cinco (5) carteras crediticias -o ‘gavetas’- impuestas, todas ellas, en virtud de normas legales o reglamentarias (…) esas carteras crediticias forzosas u obligatorias, son las siguientes: 1. AGRÍCOLA (noviembre, 1999); 2. MICROCRÉDITOS (noviembre, 2001); 3. HIPOTECARIA DE VIVIENDA (enero, 2005); 4. TURÍSTICA (junio, 2005); y 5. MANUFACTURA (abril, 2008) (…) Todas estas carteras, (…) no están siendo establecidas por una autoridad única especializada (…) sino por autoridades estatales diferentes, sin conocimientos especializados en materia crediticia o bancaria, sin un proceso adecuado de consulta previa y sin que se haya medido el impacto que se generaría al sector bancario” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…conviene destacar que en el caso específico de los bancos universales (…) las cinco (5) restricciones en vigor totalizan el cuarenta y siete por ciento (47%) de la cartera crediticia de dichas instituciones. Es decir, casi la mitad de la cartera de créditos. Y vale decir que dicho porcentaje podría incrementarse aún más si, por ejemplo, el Ejecutivo Nacional decidiera dilatar la cartera agrícola llevándola al máximo permitido por le Ley de Crédito para el Sector Agrícola (30%), con lo cual la sumatoria de esas cinco (5) carteras mínimas obligatorias podría representar el sesenta y uno por ciento (61 %) de la cartera bruta de la banca universal (…) los bancos universales, cada vez son menos libres de decidir con base en una sana gerencia de riesgos, cuál es el destino que más conviene darle a los recursos que sus depositantes les han confiado, pues la concesión de créditos en gran medida depende de imposiciones estatales” (Subrayado del escrito).
Que, “Esta clase de regulaciones (…) generan (…) importantes distorsiones jurídicas y económicas. Así, sólo por mencionar algunas, tenemos las siguientes: a. Afectan de manera sensible los derechos de propiedad y libertad económica. Muy en particular, se está viendo afectado el derecho a la libre gestión del negocio bancario, porque a los bancos, y de manera muy particular a los bancos universales como es el caso de nuestro representado, se les restringen indebidamente sus opciones, sus alternativas de negocios y, de forma muy discutible, se está suprimiendo y supliendo su criterio especializado respecto de la mejor forma de utilización de los fondos del público. b. Violan el principio de prudencia que debe orientar a la actividad bancaria en la administración de fondos que pertenecen a los depositantes (…) pues las referidas ‘carteras forzosas’ están presionando (…) a la colocación de créditos de forma injustificada y en lapsos perentorios sólo para dar cumplimiento con las obligación impuesta (…) c. Generan importantes cargas -y desigualdades- para los deudores de créditos no regulados y riesgos de erosión del patrimonio de la banca venezolana, ya que los créditos que componen dichas carteras, en su mayoría, son otorgados a tasas de interés preferenciales, sustancialmente menores a la inflación y, en la mayoría de los casos, por debajo de los intereses que la banca debe saldar a sus depositantes por mandato del Banco Central de Venezuela. d. Se están generando obligaciones irrazonables y de imposible ejecución, las cuales, como era de esperar, no están pudiendo ser cumplidas por los bancos privados sino que tampoco por los propios bancos del Estado (…) e. Por medio de incorrecta interpretación de la regulación y de una discutible concepción de las obligaciones administrativas como obligaciones de resultado, se están atribuyendo a las entidades bancarias situaciones que no le son imputables a éstas, desconociéndose en este sentido los mejores esfuerzos que están haciendo las entidades bancarias para estimular a los sectores y colocar los créditos. Como veremos, el incumplimiento de estas obligaciones en muchos casos no son producto de las actuaciones u omisiones de la entidad financiera sino de la escasa demanda crediticia (…) f. Se están generando sanciones pecuniarias injustas y desproporcionadas, a lo cual se suman diversas y gravosas consecuencias adicionales, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar el capital de la institución financiera a través de acciones preferidas o convertibles”.
Que, la Cartera Turística “…fue creada por la LEY ORGÁNICA DE TURISMO publicada en la Gaceta Oficial N° 38.215 del 23 de junio de 2005, la cual fue posteriormente derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo publicada en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008. Conforme al artículo 65 de la Ley de 2005 esa cartera, cuya cuantía debe ser determinada por el Ministerio del Turismo, ‘en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito de tales instituciones’. El artículo 68 de ese mismo instrumento agregaba que tales operaciones de préstamo debían necesariamente responder a la política de desarrollo turístico y Plan Nacional Estratégico de Turismo, aprobado por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Turismo. Ambas disposiciones fueron luego reproducidas en los artículos 76 y 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (vigente), respectivamente” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…de acuerdo con la Resolución N° DM/N° 011 dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo el 19/2/2008 (sic) (G.O. (sic) N° 38.881, del 29/2/2008 (sic)), la cartera obligatoria, establecida con el objeto de financiar actividades y proyectos de carácter turístico, al cierre del año 2008, debía ser igual al tres por ciento (3%) ‘. . . de la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007. . .’ De manera más concreta, conviene destacar que de acuerdo con la susodicha Resolución, la cartera, progresiva en el tiempo, debía ascender, al cierre de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2008, al 1,5%, 2%, 2,5% y 3%, respectivamente”.
Que, “Con relación a las operaciones y proyectos financiables a través de los recursos afectados a la cartera especial, la Resolución en comentarios enumeraba las siguientes: (i) adquisición, construcción, ampliación, remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos destinados a alojamiento turístico, servicios gastronómicos que por su ubicación y sus características de calidad y servicios, formen parte de la oferta turística; (ii) remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos que por su valor arquitectónico y patrimonial puedan incorporarse a la oferta turística, ubicados en hatos, fincas y haciendas; (iii) adquisición, reparación, dotación y equipamientos de transporte turístico terrestre, aéreo y acuático; y (iv) cualquier otra actividad y servicio que el Ministerio para el Turismo, previo estudio, considere de interés primordial para el desarrollo nacional”.
Que, “De conformidad con el artículo 8 de la Resolución N° DM/N° 011, los interesados en desarrollar alguno de los proyectos turísticos antes descritos, debían cumplir con los requisitos emitidos por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, ‘…los cuales [serían] exigibles por los bancos comerciales y universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias para optar a los financiamientos…” (Corchetes de la Corte).
Que, “Esa intensa regulación sobre cuánto y cómo debe afectar la banca los recursos captados en el ejercicio de su actividad económica, y sobre los requisitos que debe recibir y evaluar a los fines de otorgar los créditos de la gaveta turística, es por sí sola -y de forma aún más grave vista en el conjunto de las restantes carteras obligatorias- de muy difícil cumplimiento, y lo es mucho más aún en circunstancias de constricción económica, cuando desciende la demanda de crédito, pudiendo llegar a generarse, como es el caso, un contexto de imposibilidad absoluta de cumplimiento”.
Que, “A la luz de las circunstancias que han sido reseñadas (…) a BANCARIBE (…) no podía serle impuesta sanción alguna, y menos aún, vale decirlo, cuando éste siempre se ha caracterizado por cumplir sus deberes legales y, por ello, ha hecho -y continúa haciendo- ingentes esfuerzos para cumplir todas las carteras de crédito (obligatorias), y muy particularmente la cartera turística” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…del estudio del acto administrativo impugnado se desprende una incorrecta -e inconveniente- interpretación de las normas regulatorias en materia de carteras bancarias (…) y una violación a los principios de la potestad sancionatoria de la Administración”.
Que, “…solicitamos la desaplicación por control difuso del artículo que sirvió como base a la Superintendencia de Bancos (…) para sancionar a BANCO DEL CARIBE, esto es, el artículo 416.14 (sic) de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…la constitucionalidad de la norma antes citada, sin duda resulta cuestionable, pues, de acuerdo con el segundo aparte del artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘. . .el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley” (Resaltado del escrito).
Que, “De acuerdo con la norma anterior, la creación de la cartera turística -y del resto de las carteras o gavetas especiales- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, al Ejecutivo Nacional en ejercicio de poderes extraordinarios, ni al Ministerio del Poder Popular para el Turismo”.
Que, “Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas. Por tal razón, esta representación judicial solicita, con base en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del artículo 76 de la Ley Orgánica del Turismo, pues esta norma es contraria al principio de legalidad previsto en el artículo 137 Constitucional. Asimismo, visto que la Resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma inconstitucional, pedimos que tal Resolución sea declarada nula, por carencia de base legal suficiente”.
Que, “En los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con la materia bancaria, por disposiciones expresas del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (art. 407), la cual remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fuera de dicho lapso no quedan opciones distintas a: (i) decretar una o varias prórrogas, las cuales, en total no podrán exceder de dos (2) meses y sólo procederán cuando medien circunstancias demostradamente excepcionales; o (ii) declarar la perención y. por ende, la extinción del correspondiente procedimiento administrativo”.
Que, “…sostenemos que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió (…) el artículo 455 del Decreto con fuerza (sic) de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la letra, dispone que ‘la Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’ (negrillas añadidas). De una lectura de la Resolución N° 451,09 fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del procedimiento fue notificado el 25 de junio de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 9 de julio de 2009; (iii) que el lapso jamás fue prorrogado; y, (iv) que la decisión definitiva fue dictada el 28 de septiembre de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de un mes) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos” (Resaltado y subrayado del escrito).
Que, “…con base en los argumentos esgrimidos, sostenemos que el procedimiento administrativo iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió antes de que dicho ente dictase la Resolución N° 451.09 de 28 de septiembre de 2009, lo cual hace nula de pleno derecho dicha Resolución…” (Mayúsculas del escrito).
Que, “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo (…) se producido (sic) una ‘regulación de la actividad financiera sin orden ni concierto, ajenas o extrañas al negocio bancario’ (Cfr. MUCI BORJAS, José Antonio. Las carteras de crédito obligatorias: excursus sobre la naturaleza y legitimidad de la obligación impuesta a la banca. /En/AA.VV. Temas actuales del derecho bancario: Libro homenaje a la memoria del Dr. Oswaldo Padrón Amaré. Caracas: FUNEDA, 2009, p. 476). Ciertamente, -y de ahí la competencia que constitucionalmente tiene otorgada- el Banco Central de Venezuela, al ser un ente especializado que conoce el negocio bancario y constantemente emite directrices de obligatorio cumplimiento para las entidades financieras (e.g. en materia de encaje legal), se encuentra mucho mejor capacitado para regular la materia, y así lo visualizó el Constituyente” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O (sic) N° 38.881 de 29/02/2008)- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP (sic), pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República que permitiera al Ministerio del Poder Popular para el Turismo omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida regulación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación” (Mayúsculas del escrito).
Que, “Esta irregular situación, además de cercenar el derecho a la participación y a la intervención en la gestión de los asuntos públicos, de nuestra representada -cuya opinión no fue escuchada, y siquiera tomada en consideración- configuró de manera automática el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 140 LOAP (sic)”.
Que, “La Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho desde que se afirma —erradamente- que nuestra representada reconoció manifiestamente los hechos imputados en el auto de apertura (…) conviene indicar que lejos de reconocer ese supuesto incumplimiento, nuestra representada expuso detalladamente los esfuerzos realizados por ella para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la regulación turística”.
Que, “…lejos de reconocer los supuestos incumplimientos erradamente imputados por SUDEBAN (sic) en el auto de apertura del procedimiento sancionatorio, nuestra representada destacó por qué razones dichos incumplimientos no pudieron haberse verificado, concretamente, nuestra representada se extendió en explicar cómo los esfuerzos desplegados por ella excluyeron la imputación de cualquier supuesto incumplimiento a una obligación cuya naturaleza es de medios y cómo la existencia causas extrañas no imputables impidió a la mayoría del sistema financiero (incluyendo BANCARIBE) alcanzar las metas establecidas en la regulación aplicable, esto pues, en el supuesto absolutamente negado que dicha obligación pudiera ser calificada como de resultados” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…nuestra representada también destacó cómo en el supuesto hipotético de que el susodicho incumplimiento se hubiese verificado, el mismo, tampoco le podría haber sido imputado, tomando en consideración la ausencia de voluntariedad y, por tanto, de culpabilidad”.
Que, “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo. En efecto, conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades descritas en los artículos 5 y siguientes de la Resolución DM/N° 11 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo. Nótese que el verbo utilizado por el legislador para tipificar la obligación específica de la banca es ‘destinar’ y no, como erradamente ha venido interpretando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, colocar, afectar o invertir efectivamente”.
Que, “…el propósito del legislador en el caso concreto, es obligar a los bancos a tener a disposición para el sector turismo un porcentaje específico de su cartera crediticia, es decir, afectar virtualmente parte de su poder de financiamiento al sector, asegurando que al menos un porcentaje mínimo de sujetos dedicados a las actividades turísticas, puedan tener acceso a este financiamiento preferencial. El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima no ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables”.
Que, “…debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector turismo, si no se produce la demanda correspondiente, o no se cumplen con los requisitos legales correspondientes, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector turístico cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan y sean jurídica y técnicamente viables”.
Que, “…resultaría ilógica o desproporcionada, pues está claro que la colocación de los recursos de la cartera no depende única y exclusivamente de la institución financiera, sino, primordialmente, de la demanda crediticia, la cual, conviene indicarlo, tendría que ser suficiente para absorber la oferta crediticia obligatoria o forzosa de los treinta y siete los Bancos Universales y Comerciales autorizados para operar en el país y, además, jurídica y técnicamente apta, pues, al tratarse de créditos altamente regulados, sus solicitantes deben cumplir con un número importante de requisitos, dentro de los cuales se inscribe la obtención de las factibilidades socio-técnicas que sólo otorga el Ministerio del Poder Popular para el Turismo”.
Que, “... desconocería los principios interpretativos que ha fijado la Sala Constitucional, y que muy bien condensó afirmando que ‘debe tomarse en cuenta el principio contenido en el aforismo romano favorabilia amplianda, odiosa restringenda, según el cual las disposiciones de carácter prohibitivo o restrictivo deben ser interpretadas restrictivamente y aquéllas favorables a las libertades consagradas en el ordenamiento deben serlo extensivamente’. Pues bien, siendo la imposición de gavetas o carteras especiales u obligatorias una clara limitación a la libre gestión del negocio bancario (manifestación concreta del derecho constitucional a la libertad económica y de propiedad dentro del sector), la interpretación de las normas que las prevén y determinan su contenido y alcance debe ser restrictiva”. (Resaltado del escrito).
Que, “…nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector turístico los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector” (Resaltado del escrito).
Que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo implica la efectiva colocación de recursos y no su mera destinación al sector turístico (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado”.
Que, “…las obligaciones de medio son aquellas en las que el efecto perseguido por los sujetos o por la Ley, suele obtenerse con un esfuerzo del deudor. Aquellas respecto de las cuales el deudor puede liberarse actuando con la debida diligencia o cuidado (estándar del bonus pater familiae) y con el compromiso de desarrollar los medios adecuados para la obtención de un fin pero sin garantizar la consecución del mismo; de modo tal que si este fin no se obtiene, el deudor no es responsable si demuestra que los medios empleados eran razonablemente adecuados o prudentes (…) Pues bien, conviene indicar que la propia naturaleza de las cosas confirma que la obligación impuesta a la Banca a través de las Carteras de Crédito es una obligación de medio y no de resultado”.
Que, “…el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera turística de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, al cumplimiento -por parte de los solicitantes del crédito- de los requisitos establecidos en la normativa aplicable”.
Que, “…la Superintendencia de Bancos en su Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (…) (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), a través de la cual se decidió dar por terminado un procedimiento administrativo sancionador, sustanciado a raíz del incumplimiento -supuestamente -‘objetivo’- de las carteras mínimas obligatorias en materia hipotecaria de vivienda y turística, porque: a. Por lo que se refiere a la cartera hipotecaria, ‘...se pudo apreciar los esfuerzos realizados por la Institución Financiera para cumplir a cabalidad con la cartera obligatoria...’ (…) b. Por lo que se refiere a la cartera de turismo, ‘. .se pueden apreciar de igual forma las gestiones realizadas por el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal para colocar el porcentaje obligatorio”.
Que, “…en el caso invocado no se le impuso multa alguna al recurrente porque éste, con sus acciones, había demostrado ‘…la voluntad de cumplir…’ (…) se reconoció de manera virtual o implícita que la obligación impuesta a la banca es de medios y no de resultados”.
Que, “…la obligación prevista en la Ley Orgánica de Turismo es y debe ser considerada como una obligación de medio y no de resultado y que, como consecuencia de ello, a nuestra representada no podía exigírsele más allá de un comportamiento diligente o razonable y prudentemente encaminado a lograr los fines previstos en la norma, independientemente de que estos se verificasen o no”.
Que, “…existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos a solicitantes que no cumplieron con los requisitos aplicables conforme a la Ley (…) y (…) a todo evento habría que revisar la presencia de un error de Derecho excusable” (Mayúsculas del escrito).
Que, su representada “…no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable: la inexistencia de una demanda crediticia suficiente y jurídica y técnicamente apta para percibir, conforme a la normativa aplicable, los recursos reservados a la cartera turística”.
Que, “La previsión de dicha circunstancia eximente podemos hallarla, (…) en los artículos 1271 y 1193 del Código Civil (…) si la obligación de cumplir con la cartera turística supone alcanzar el resultado de otorgar créditos por una cantidad determinada, el cumplimiento de dicha obligación podría verse obstaculizado si, habiendo hecho todos los esfuerzos posibles por cumplir de buena fe con dicha obligación, las entidades bancarias no reciben suficientes solicitudes de créditos turístico aptas o suficientes, desde el punto de vista jurídico, para alcanzar las metas fijadas en la regulación aplicable”.
Que, “Tales circunstancias (…) constituye (sic) (…) una causa extraña no imputable y, específicamente, el hecho de un tercero, (…) en el caso de la cartera turística, existe un factor determinante que permitirá o no a las entidades financieras cumplir con sus respectivas obligaciones -la demanda efectiva de crédito- pues si ésta no es suficiente mal podrán otorgarse suficientes créditos. BANCO DEL CARIBE, aun cuando realice sus mayores esfuerzos para cumplir con la cartera turística, depende de la conducta de terceros (los solicitantes de crédito turístico y el Ministerio de los Poder Popular para el Turismo) para cumplir con dicha cartera, pues es imposible para nuestra representada otorgar créditos que no le fueron solicitados o que, habiéndolo sido, no cumplan con los requisitos legales apliables (sic)”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “En el presente caso, la inexistencia de una demanda crediticia apta y suficiente para satisfacer los requerimientos previstos en la Resolución DM/N° 011, en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues, como mencionáramos anteriormente, uno de los requisitos esenciales que deben cumplir los solicitantes del crédito, es la obtención de las factibilidades socio-técnicas que expide el Ministerio del Popular para el Turismo (…) el número de factibilidades técnicas otorgadas hasta finales de 2008 resultó insuficiente para satisfacer la oferta crediticia turística forzosa”.
Que, “Si la inexistencia de proyectos con factibilidad fue un hecho, mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera turística, pues tal cumplimiento no era posible. El hecho de que, puntualmente, algunos bancos hayan podido cumplir (menos del 25% del sistema bancario) globalmente considerado, no puede ser visto con un argumento suficiente que contradice lo expuesto, pues, por un lado, la realidad es que tales excepcionales cumplimientos no han tenido causa en la razonabilidad del sistema, sino en circunstancias puntuales e inusuales y, por otro lado, lo cierto es que la mayoría de los bancos (75% en total) está enfrentando esta situación de imposibilidad de ejecución y el sistema, globalmente considerado, no está pudiendo cumplir y es disfuncional” (Mayúsculas de la cita).
Que, “...subsidiariamente, aún si se considerase que la obligación de cumplir con la cartera turística como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, invocamos en favor de nuestra representada, sin que ello suponga en modo alguno la renuncia expresa o tácita de los vicios de ilegalidad aquí denunciados contra la multa impuesta, la eximente de responsabilidad penal administrativa consistente en el error de derecho excusable”.
Que, “En efecto, cuando los criterios manejados por -el administrado y la Administración son divergentes en razón de las distintas interpretaciones dadas a determinadas normas o leyes, como ocurrió en el presente caso, se configura una situación de inculpabilidad en la eventual aplicación de sanciones por infracción a la legalidad administrativa.
Que, “…en el supuesto absolutamente negado y rechazado de que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y del contexto regulatorio existente, en el sentido de que la obligación allí impuesta es una obligación de medios y no de resultados. Ese error sería el producto o resultado del criterio o interpretación defendido por la Superintendencia de Bancos en la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), (supra, numeral 5, Falso Supuesto, 5.3, Parr. 7). En consecuencia, si alguna infracción se hubiere cometido, lo cual negamos categóricamente, la misma se habría producido como consecuencia de un error de derecho excusable, derivado de la interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de suerte que nuestra representada no puede ser sancionada”.
Que, “SUBSIDIARIAMENTE, en el supuesto negado que estas honorables Cortes consideren improcedente las denuncias relativas a la configuración de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, en ese caso, habría que señalar que ese acto adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “…la Resolución impugnada ni siquiera expresa -aun de manera exigua- los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la SUDEBAN (sic) a desestimar cada uno de los alegatos y defensas formulados por BANCARIBE, en particular, los que demostraban que su obligación de cumplir con la gaveta turística debía ser interpretada como una obligación de medios, una que había sido cabalmente honrada, o en todo caso, que siendo interpretada ésta como una obligación de resultados, la misma se tornaba de imposible cumplimiento para nuestra representada”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “…la Resolución impugnada debió precisar las razones por las cuales SUDEBAN (sic) consideró que, en el primero de los supuestos señalados, nuestra representada había incumplido, y, en el segundo supuesto, las situaciones denunciadas no configuraban una causal eximente de responsabilidad. Resulta incomprensible que la SUDEBAN (sic) haya decidido multar a nuestra representada sin señalar en el acto impugnado el análisis fáctico y jurídico al cual se encuentra obligada, todo lo cual refleja una inmotivación violatoria del derecho a la defensa de BANCARIBE”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Que, “...el artículo 49.6 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es categórico cuando establece que (…) Igualmente ilustrativo es el artículo 137 del mismo texto el cual dispone que (…) en el sistema constitucional venezolano existe una reserva legal, configurada como un mandato constitucional dirigido al Legislador en el sentido de que el mismo aparece vinculado ex constitutione con un deber de regular con exclusividad ciertas materias”.
Que, “…la SUDEBAN (sic) ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución DM/N° 011, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de 19 de febrero de 2008, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…la Superintendencia de Bancos sancionó a nuestra representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso (…) esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de la reserva legal”.
Que, “…la SUDEBAN (sic) sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; y es más, de manera absolutamente ligera, inobservando los principios y normas aplicables al derecho de las obligaciones, y los argumentos y pruebas aportados por nuestra representada” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…SUDEBAN (sic) ha reconocido recientemente que los incumplimientos objetivos de los porcentajes mínimos aplicables a las carteras de crédito obligatorias no necesariamente configuran supuestos sancionables, con lo cual ha reconocido tácitamente que tales obligaciones son de medios y no de resultados (…) si SUDEBAN (sic) ha sostenido el criterio específico según el cual la obligación de cumplir con la cartera de crédito turística es de resultado y no de medio, estaríamos ante una violación del principio del respeto al precedente administrativo. Pues bien, en una reciente Resolución N° 094.09 de 3 de marzo de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió dar por terminado un procedimiento sancionatorio iniciado, precisamente, contra BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, en ese caso por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo que debía ser destinado a la cartera hipotecaria” (Mayúsculas del escrito).
Que, “La decisión anterior constituye un claro reconocimiento de que la obligación impuesta a la Banca a través de las carteras o gavetas especiales es una obligación de medio y no de resultado, pues si la banca estuviese obligada efectivamente a alcanzar un resultado específico y preciso, el incumplimiento objetivo de ese resultado, forzosamente, tendría que ser sancionado”.
Que, “A este precedente concreto (…) se suma un hecho específico y notorio dentro del sistema financiero: no todos los incumplimientos a las carteras crediticias especiales, o gavetas obligatorias, impuestas a la banca han sido objeto de procedimientos sancionatorios, ello, seguramente, en base al criterio de razonabilidad de que no es posible exigir y sancionar obligaciones de imposible ejecución, menos aún cuando tales bancos han realizado sus mejores esfuerzos en tratar de cumplir con las exigencias regulatorias”.
Que, “…esta posición de la SUDEBAN (sic) respecto a la interpretación y aplicación de las normas que regulan esta parcela específica de la actividad bancaria (y por tanto, también, de su desaplicación o no aplicación a situaciones específicas), vinculaban su criterio y voluntad frente a casos y situaciones futuras y, en particular, frente al presente caso” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…visto que la SUDEBAN (sic) no se atuvo al precedente administrativo al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a estas Cortes declarar la nulidad de la Resolución N° 541.09, de 28 de septiembre de 2009”.
Que, “…el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración (…) los argumentos expuestos por nuestra representada sobre la existencia de causas extrañas no imputables que en definitiva tornaron de imposible cumplimiento la colocación o asignación efectiva de los recursos afectados a la cartera turística (entre otros, la insuficiencia de proyectos con factibilidad socio-técnica a nivel nacional), minimizando los esfuerzos y gestiones desarrollados por ella para lograr el susodicho cumplimiento”.
Que, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) solicitamos (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestra representada por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “En el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos, pues la presunción de buen derecho o fu mus (sic) boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos” (Resaltado de origen).
Que, “…resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decido (sic) y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido” (Mayúsculas del escrito).
Asimismo, alegó la violación del principio de igualdad, en virtud de la “…inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN (sic) N° 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios. Asimismo, también manifiesta la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “Al haberse fundamentado plenamente el fumus boni iuris, y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicitamos se aplique este criterio al presente caso. En todo evento, desde una perspectiva tradicional, el periculum in mora resulta evidente toda vez que esta actuación de la Administración, aparte de generar un daño patrimonial a nuestra representada por el alto monto de la multa, muy en especialmente se le acarrearían importantes limitaciones a su normal funcionamiento y gestión, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar su capital a través de acciones preferidas o convertibles” (Mayúsculas del escrito).
Que, “Subsidiariamente y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, POR MEDIO DE LA CUAL SE SUPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “Sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada de acuerdo con el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (…) y adicionalmente, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), conviene indicar lo siguiente: En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del escrito).
Que,”… si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del escrito).
Que, “En este caso nuestra representada debe (…) ‘soportar la pérdida de valor de su acreencia’ ya que el monto de la multa a devolver no puede ser indexado, es decir, ajustado por inflación, en virtud del anacrónico alegato de que los entes públicos no tienen ingresos para ser condenados por este concepto…”.
Que, “…cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que la multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse un natura (sic) y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (y) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene porque pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como lo postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración”.
Que, “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con el artículo 21.21 (sic) de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de decisión impugnada. Así, finalmente solicitamos sea decidido” (Mayúsculas del escrito).
Por las razones expuestas, solicitaron que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley. 2) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada con base al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada en esta oportunidad. 3) Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada a través del presente recurso. 4) Que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución N° 451.09 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 28 de septiembre de 2009 y notificada a nuestra representada el día 29 de septiembre de 2009…” (Mayúsculas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2012, esta Corte pasa de seguidas a decidir el fondo, en los siguientes términos:
-De la solicitud de reposición-
En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Alejandro Ramón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 180.104, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó a esta Corte la reposición de la presente causa al estado de efectuarse nuevamente la Audiencia de Juicio.
A tales efectos, quien aquí decide, observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil accionante, expuso como fundamento a su solicitud lo siguiente:
Que, “…la sanción de desistimiento establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue prevista para castigar la falta de interés del accionante en la continuación del proceso. Tal falta de interés no ocurrió en el presente caso…”
Sostuvo que, “…de acuerdo con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el desistimiento derivado de la inasistencia a la Audiencia Oral no se verifica cuando alguna de las partes manifiesta su interés en que el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido…”. Igualmente expuso que “…la fijación de la Audiencia de Juicio deberá realizarse dentro de los 5 días siguientes a que conste en autos la totalidad de las notificaciones ordenadas y a la recepción del expediente por parte de las Cortes, siendo la consecuencia de no cumplir con dicha formalidad, que la Corte debe notificar a las partes la fijación de la audiencia de juicio…”. (Negrillas de la cita).
Denunció que, “En el presente caso en fecha 2 de octubre de 2013 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el expediente procedente del Juzgado de Sustanciación, sin embargo no fue sino hasta el día 15 de octubre de 2013 que esta Corte fijó la Audiencia de Juicio, es decir, 7 días de despacho siguientes a la recepción del expediente, por lo que esta Corte se encontraba en la obligación de notificar a las partes de dicha fijación. El incumplimiento de esta obligación de notificación causó un vicio de procedimiento que impone la obligación para esta Corte de reponer la causa…”.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional para resolver la solicitud de reposición planteada, observa que estando notificadas las partes de la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2013 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se dictó auto en fecha 2 de octubre de 2013, ordenándose la remisión del presente expediente judicial a este Despacho, el cual fue recibido por esta Corte en fecha 10 de octubre del mismo año, tal como se evidencia del sello de recibido al vuelto del folio treinta (30) de la segunda pieza. En ese orden de ideas, se evidencia al folio treinta y siete (37) auto de fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual este Órgano Jurisdiccional fijó para el día veintiséis (26) de octubre de 2013, a las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40am), la oportunidad para que se efectuara la audiencia de juicio en la presente causa.
En ese sentido, el artículo 82 de la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece muy claramente e inequívocamente lo siguiente:
“Articulo 82. Verificadas las notificaciones ordenadas y cuando conste en autos la publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento”. (Resaltado de esta Corte).
Del articulo previamente transcrito se evidencia sin mayor necesidad de análisis, que el tribunal dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes fijará la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio. En ese mismo orden de ideas, se desprende del folio treinta y siete (37), auto de fecha 15 de octubre de 2013, es decir, dentro del lapso ordenando por Ley, mediante el cual se fijó para el día 26 de noviembre de 2013, la oportunidad para efectuar la aludida Audiencia de Juicio, también dentro del plazo estipulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a las piezas que conforman el presente expediente judicial, se verifica que en fecha 10 de octubre de 2013, compareció ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la Abogada Catherina Gallardo Vaudo, ya identificada suficientemente en la parte narrativa de este fallo, a los fines de presentar sustitución de poder en los Abogados Jonathan Levy Darwiche, Anny Milgram y Luis Manuel Altuve Perera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números: 196.482, 145.900 y 209.979, respectivamente. Actuación esta que sin lugar a dudas deja en conocimiento de la representación judicial de la Sociedad Mercantil accionante que el presente expediente judicial ya se encontraba en esta Corte.
Finalmente, por las consideraciones antes expuestas, esta Corte desecha la solicitud de reposición solicitada en fecha 28 de noviembre de 2013, por el Abogado Alejandro Ramón, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. Así se decide.
Resuelto el punto previo, pasa esta Corte a resolver el punto referente al Desistimiento planteado en la presente causa y a tales efectos observa:
Riela al folio treinta y ocho (38) de la segunda pieza del expediente judicial, Acta de la Audiencia de Juicio levantada en fecha 26 de noviembre de 2013, en la cual se hizo constar que “Hecho el anuncio de Ley a las puertas de este Despacho en el piso 1 en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante; en consecuencia, se declaró DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso en virtud de lo antes expuesto se ordena pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar el extenso del fallo correspondiente…” (Destacado y Mayúsculas de esta Corte).
Así las cosas, resulta necesario observar el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente que:
“Omissis…
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad se designará ponente” (Destacado de esta Corte).
Así, la ley que regula el presente procedimiento establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte demandante a la Audiencia de Juicio, el desistimiento del procedimiento. Siendo así, debe esta Corte señalar que dicha figura conlleva a la extinción de la relación procesal y en consecuencia, la omisión del pronunciamiento de la sentencia de fondo.
Visto lo anterior, advierte esta Corte que configurándose el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso declarar Desistido el procedimiento contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2009, por la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 451-09 de fecha 28 de septiembre de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
DESISTIDO el procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO DEL CARIBE, C.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 451-09 de fecha 28 de septiembre de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2009-000593
MEM/
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