JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000167
En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-340 de fecha 5 de abril de 2010, por medio del cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana LIZETTE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.954.349, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.061, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 15 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2010 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 13 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 15 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó publicación de prensa.
En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó copias certificadas del presente expediente.
En fecha 26 de enero de 2011, esta Corte acordó la expedición de las copias certificada solicitadas, en fecha 8 de febrero de 2011.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 759-2011-CV de fecha 21 de junio de 2011, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual solicitó información en relación al estado en que se encontraba la presente causa.
En fecha 21 de septiembre de 2011, esta Corte acordó librar oficio al mencionado Tribunal Superior, remitiendo la información solicitada. En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación correspondiente.
En fecha 13 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber remitido el oficio librado en fecha 21 de septiembre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de julio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Antonio Serrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.484, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal de Municipio Bolivariano Libertador, mediante las cuales consignó poder que acredita su representación y presentó revocatoria de poder de los Abogados indicados en el mismo.
En fecha 12 de agosto de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-1565, mediante la cual aceptó la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y ordenó la notificación de los Apoderados Judiciales de la ciudadana Lizette Hernández, parte actora en la presente causa, con el objeto que ésta manifestara su interés en que se admitiera y tramitara la presente causa.
En fecha 24 de septiembre de 2013, se acordó librar la notificación ordenada en el fallo de fecha 12 de agosto de ese año, en esa misma fecha se dio cumplimiento a lo indicado.
En fecha 6 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la ciudadana Lizette Hernández, mediante la cual manifestó su interés en que la presente causa sea admitida y sustanciada.
En la fecha antes indicada, el Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, suscribió diligencia mediante la cual consignó las resultas de la notificación ordenada en la sentencia de fecha 12 de agosto de 2013, indicando que la misma fue practicada con resultado positivo en fecha 28 de octubre de 2013.
En fecha 11 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente MARÍA EUGENIA MATA a los fines que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 2 de marzo de 2010, la ciudadana Lizette Hernández, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, presentó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó a prestar servicios como Asistente Administrativo en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 16 de agosto de 1990, hasta que en fecha 20 de abril de 2009, le fue otorgado un certificado de incapacidad temporal por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por estar afectada de profundos dolores a nivel de la columna cervical, concretamente a causa de Hernia Discal C-4 y C-5.
Indicó, que dicho diagnóstico es confirmado en fecha 5 de octubre de 2009, por el Doctor José Gregorio Ordaz del Ambulatorio Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Que, en fecha 26 de junio de 2009, su médico tratante realizó intervención quirúrgica, en virtud que la patología que le afectaba no mejoraba, colocándole prótesis intersomática y en atención a la referida intervención recibió dos certificados e incapacidad. Asimismo, arguyó que le fue otorgado un certificado de incapacidad desde el 1º de septiembre hasta el 21 de septiembre de 2009 y paralelamente se le refirió al Servicio de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el objeto de practicar tratamiento de Fisioterapia, Terapia Neural, programa de relajación e Higiene Postural, colocación de agentes físicos y ejercicios de cuello.
Que, el certificado de incapacidad que comprendía desde el 1º hasta el 21 de septiembre de 2009, “…se constituye en un verdadero Acto Administrativo que hace surgir en mi persona natural derechos e intereses legítimos que no pueden ser revocados sino mediante la verificación de un procedimiento legalmente establecido para ello…”.
Expresó, que con ocasión de haber remitido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador el certificado de incapacidad antes indicado, se le informó que debía acudir ante dicha Dirección, a los fines de retirar una correspondencia dirigida a su persona, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que de no acudir se pondría el riesgo el pago de su quincena, por lo que, procedió a retirar copia del oficio Nº DNR-1962-2009, de fecha 21 de agosto de 2009, mediante la cual se requirió su asistencia a la evaluación en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode” en fecha 14 de septiembre de 2009.
Manifestó, que en fecha 14 de septiembre de 2009, acudió por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual fue atendida por el ciudadano Dr. Warner Martínez, quien le indicó que debía reincorporarse a sus labores habituales y le hizo entrega del oficio identificado con el Nº DNRST-2082-2009, de fecha 14 de septiembre de 2009.
Arguyó, que con posterioridad a los hechos antes narrados y dado que el cuadro de dolencia no mejoraba continuo realizándose la rehabilitación que le había ordenado su médico tratante, y requirió que le justificara sus inasistencias a las labores ordinarias, por lo que le fue otorgado seis (6) certificados de incapacidad los cuales cubren sus ausencias laborales hasta la fecha de interposición de la presente demanda.
Expresó, que en fecha 14 de diciembre de 2009, en la sede de la Contraloría Municipal se le informó que se había abierto un procedimiento administrativo por no haberse reincorporado a sus labores, asimismo, se le solicitó que firmara la notificación del inicio del procedimiento administrativo, la cual no firmó, en razón de estar de reposo y no haber sido notificada válidamente de la revocatoria del certificado de incapacidad que le fuera otorgado por su médico tratante.
Solicitó acción de amparo cautelar en contra de las presuntas violaciones de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso establecidos en los artículos 49 numeral 1, expresando que “…de un simple análisis del contenido del oficio identificado con el Nº DNRST-2082 de fecha 14 de Septiembre de 2009 (…) la (sic) cual contiene la Resolución o Acto Administrativo que por medio del presente Recurso y Acción impugno (…) se puede evidenciar con toda claridad y sin lugar a dudas que la decisión adoptada por el ciudadano Dr. Warner Martínez, Usurpando el cargo y las funciones del Dr. (…) Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, orientada a ordenar mi reincorporación a mis labores habituales se verificó de manera unilateral sin participación alguna de quien por medio de la presente solicita el amparo de la Jurisdicción contencioso Administrativo…”.
En ese orden de ideas consideró que, no hubo proceso, manifestando que debió seguirse el procedimiento previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o “…de acuerdo a la normativa específica contenida en los manuales de normas y procedimientos…”, que no le fueron oídas sus defensas.
En cuanto a las razones en las que hace descansar el fundamento de su pretensión de nulidad indicó que, el mismo incurre en infracción del ordenamiento jurídico al verificarse las causales previstas en el artículo 19, ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Adicionalmente expuso que existió violación al derecho adquirido o de la cosa juzgada decidida administrativa, pues en el caso del Certificado de Incapacidad que le fuera entregado por el Servicio de Traumatología del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño” de fecha 25 de Agosto de 2009, que resolvió otorgarle una incapacidad temporal por 30 días en su beneficio “…el mismo crea derechos particulares a mi favor no sólo en el sentido de otorgarme el beneficio de incapacidad temporal, sino que también establece en aplicación del contenido de la Ley del Trabajo otras dos consecuencias que no son otras que la Justificación (sic) de mis ausencias a mi centro de labores y el establecimiento de una inamovilidad absoluta durante el período en el cual se disfruta el beneficio de la citada incapacidad, además del hecho que dicho período de incapacidad puede a su vez renovarse mediante el otorgamiento de un nuevo Certificado de Incapacidad…”.
Expresó que el reconocimiento de derechos efectuada en la Certificación de Incapacidad, está amparada por los artículos 19, ordinal 2 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto el desconocimiento por parte de la autoridad administrativa “…de una situación jurídica anterior, de carácter definitivo, que creó derechos a mi favor mediante la Certificación de Incapacidad de fecha 25 de Agosto de 2009, en virtud de la teoría de de los derechos adquiridos, determina que la Resolución contenida en el Oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 y su contenido decidente (sic), suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (…) pero indebida, ilícita e inconstitucionalmente firmada por el funcionario usurpador de tal autoridad (…) incurra en violación del derecho adquirido o presente el vicio de la cosa decidida administrativamente…”.
Que, si la Administración requería revocar el Certificado de Incapacidad, debió sustanciar el procedimiento previsto en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con todos los trámites relativos a su validez.
Señaló además que “…el Acto Administrativo verificado en un procedimiento para el cual no se citó válidamente a la interesada, no se inició el procedimiento de acuerdo a la ley, (…) no fui evaluada por junta alguna o comisión alguna, no se requirió la presencia de mi médico tratante, como lo requiere el manual de Normas y procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro Rhode’, el oficio resultante contentivo del Acto Administrativo no fue firmado por la persona autorizada, el oficio resultante no es motivado y como corolario de todo lo anterior el mismo no es notificado válidamente a la persona interesada, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, tampoco reúne el oficio en cuestión el requisito formal de señalar al Administrado los recursos que contra su contenido pueden ejercerse así como los lapsos de caducidad con lo cual viola el contenido del artículo 73 de la L.O.P.A. (sic)…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Adujo la violación del derecho a la salud al considerar que, “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta [que el acto impugnado] indica o establece cuál es el período de incapacidad que me beneficiaba a objeto de obtener una recuperación satisfactoria de la enfermedad que me aqueja…”.
Manifestó, que el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad es el contenido en el oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, suscrito por el ciudadano Marvin Alfredo Flores González, en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, firmado indebidamente por el ciudadano Warner Martínez, quien fraudulentamente usurpó las funciones del mencionado funcionario, ya que a su juicio, el mismo incurrió en la infracción del ordenamiento jurídico, lo que determina su nulidad absoluta, conforme en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó subsidiariamente, en caso de negarse el amparo cautelar requerido, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, señaló que la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris ha quedado patentizada en todos los alegatos esgrimidos en el presente recurso, y fundamentó el periculum in mora en el temor de quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto quedarían “…absolutamente nugatorias…” sus pretensiones sobre el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, mediante sentencia Nº 2013-1565, de fecha 12 de agosto de 2011, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció que “… no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente y de manera netamente provisional, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues, aparentemente, no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En cuanto al periculum in mora, este se entiende verificado con la existencia requisito anterior, dada la entidad y naturaleza de los derechos protegidos con el amparo cautelar.
En ese orden de ideas, se aprecia que en el presente caso, la parte actora sustenta el amparo cautelar solicitado, señalando que existió violación al derecho al debido proceso y del derecho a la defensa dado que el acto administrativo recurrido fue dictado -a su juicio- con prescindencia total de procedimiento necesario para revocar el certificado de incapacidad temporal que se le habría otorgado para el período comprendido desde el 1º de septiembre al día 21 de ese mes y año. Que con dicho acto, se le lesionó además el derecho a la salud al interrumpir el período que requería para su total recuperación del padecimiento que le aquejaba.
Ante lo indicado es preciso acotar, que si bien el acto impugnado revocó un certificado de incapacidad que evidentemente ya venció, y por lo tanto pudiera pensarse que decayó el interés en la prosecución de este asunto, no es menos cierto que, según lo manifestado por la accionante, dicho acto dio pie a procedimientos administrativos que afectan su estabilidad como funcionario, aunado al hecho que previo requerimiento de esta Corte, la demandante a través de su Apoderado Judicial reiteró su interés en que se conozca y se dé tramite al presente asunto.
Efectuada la precisión anterior, con relación a los derechos constitucionales que se imputan como conculcados, esta Corte pasará a pronunciarse separadamente sobre cada uno de ellos y al efecto observa:
En primer término se denunció la violación al debido proceso y la presunción de inocencia por la supuesta ausencia de procedimiento, manifestando la recurrente que dicho acto revocó otro que le generó derechos y que ello ocurrió sin permitir su participación y que fue dictado apartándose “…a la normativa específica contenida en los manuales de normas y procedimientos…” argumentando a todo evento que debió seguirse el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, vistos los derechos argumentados como lesionados, es necesario observar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su contenido expresa:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
(…Omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
En relación al debido proceso, desarrollado en el referido artículo parcialmente transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha indicado que:
“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.).
Del mismo modo, referida Sala ha indicado con relación al contenido del debido proceso lo siguiente:
“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A). Resaltado de esta Corte.
Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), lo que se cita a continuación:
“Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República…
(…Omissis…)
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo), estableció que:
“La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada”(Negrillas de la Corte).
Así, conforme a las sentencias parcialmente citadas, la garantía constitucional del debido proceso se desenvuelve como el derecho que comprende todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, que implican esencialmente, la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular a los fines de hacer valer sus defensas y excepciones. No obstante, hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate.
De este modo, la norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador).
De tal manera que la garantía del debido proceso, entendido bajo la amplitud de todos los elementos que le integran, se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así, entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento, encontramos el derecho a la defensa que comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos de Administración de Justicia a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión, así como la presunción de inocencia que implica la imposibilidad de sancionar o establecer responsabilidad respecto del sujeto que se trate, previa sustanciación de un procedimiento que de por demostrada la ocurrencia de los elementos necesarios para establecer cualquier tipo de responsabilidad y la consecuencia jurídica que de ella se derive.
Precisado lo anterior se observa que la demandante alude la ausencia del procedimiento indicado en los manuales de normas y procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación Dr. Alejandro Rhode, sin señalar de manera específica cuáles son dichas normas y procedimientos que establecen los pasos a seguir en caso que se pretenda revocar un Certificado de Incapacidad, ni acompañarlos al libelo, en relación a ello debe recordarse que si bien de acuerdo al principio iura novit curia el Juez conoce el derecho, tal principio no es ilimitado.
En ese orden de ideas, esta Corte comparte la posición del doctrinario Parra Quijano, cuando afirma que las normas nacionales para el territorio de un Estado deben ser conocidas por el Juez y por tanto no requieren objeto de prueba, no así las normas escritas de vigencias local o seccional, que deben ser probadas por el interesado, las normas consuetudinarias así como las normas legales o consuetudinarias extranjeras también deben ser probadas (Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Pág. 106 y 107).
De este modo, normas de vigencia seccional, tan especifica como las contenidas en un manual de normas y procedimientos, han de ser acreditadas por quien las invoca. Así, en el caso bajo análisis, el recurrente no logró establecer cuál es el procedimiento previsto en los manuales de normas y procedimientos internos que dejaron e cumplirse, violando en consecuencia el debido proceso y el derecho a la defensa, sin acompañar conjuntamente a su demanda el referido manual.
No obstante, debe señalar esta Corte que, el Reglamento General de la Ley del Seguro Social, instrumento normativo especial en materia de seguridad social, que si alcanza a ser conocido por la Corte en atención al principio antes referido, contenido en el Decreto 3.090 de fecha 2 de agosto de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.302 de fecha 22 de septiembre de 1993, aplicable rationae temporis al asunto bajo análisis, disponía en su artículo 141 Parágrafo Único que, a los fines de la procedencia de las consecuencias pecuniarias de la incapacidad temporal “ el facultativo que declare la incapacidad temporal para el trabajo, debe indicar, en todo caso, en el mismo acto, los períodos en los cuáles se deberá evaluar las condiciones físicas del asegurado y determinar sobre el estado de su incapacidad temporal, si ha cesado la misma o si por el contrario ella es permanente…”.
De la interpretación de la norma transcrita se desprende una suerte de procedimiento aplicable en lo que refiere la incapacidad temporal, señalando que, quien declare la misma, debe indicar al trabajador la oportunidad para evaluar nuevamente las condiciones físicas del paciente y una vez evaluado éste, determinará si la incapacidad temporal ha cesado o no.
Efectuadas las precisiones que anteceden, se aprecia que la demandante para sustentar su denuncia, agregó una serie de recaudos entre los que destaca en instrumento fundamental de la demanda, esto es, el acto recurrido de fecha 14 de septiembre de 2009, el cual determinó lo siguiente“…la ciudadana HERNÁNDEZ LIZETTE, titular de la Cédula de Identidad (…) asistió a ésta instancia administrativa y una vez evaluada su condición física e informes clínicos y paraclínicos se decide que la misma debe reintegrarse a sus labores a partir de la presente fecha”.
Igualmente se constata al folio 47 del expediente, el oficio Nº DNR-1962-2009, de fecha 21 de agosto de 2009, mediante la cual se le instruye a la querellante a comparecer el día 14 de septiembre de 2009 al Centro Nacional de Rehabilitación para realizarle una evaluación médica, con indicación expresa que debía comparecer con los informes clínicos y paraclínicos pertinentes.
En ese sentido, de las actas insertas en el expediente a la fecha de esta decisión, se observa que dichas comunicaciones, emanan de la señalada Comisión, encargada de evaluar el grado de incapacidad que presente el particular, ya sea por enfermedad o accidente, dicho órgano si bien no notificó directamente a la recurrente de la oportunidad para su evaluación médica, lo hizo mediante la comunicación de fecha 21 de agosto de 2009, entregada a la dependencia laboral de la recurrente, quien manifiesta de manera inequívoca que recibió la referida comunicación, poniéndose al tanto de su contenido y de la oportunidad y lugar de la evaluación médica requerida.
Del mismo modo, aparentemente y según se desprende de las actas procesales al momento de proferir el presente fallo, se decidió en la oportunidad de su evaluación médica, que su incapacidad temporal cesó a partir de esa fecha, finalizando así el período de suspensión de la relación de trabajo, informándose de éste el 14 de septiembre de 2009, es decir, en la misma oportunidad en que acudió a la mencionada evaluación.
Conforme a lo expuesto, esta Corte observa preliminarmente y sin que ello constituya pronunciamiento de fondo que, aparentemente la recurrente siempre estuvo notificada de las actuaciones de la Administración, conociendo la oportunidad para comparecer con los elementos probatorios pertinentes (que no pueden ser otras que los exámenes clínicos y paraclínicos), acudiendo a la evaluación médica, lo que en principio parece haberle permitido conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que determinó que su incapacidad temporal cesó a partir del día 14 de septiembre de 2009 y ordenó su reincorporación a su puesto de trabajo, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Con respecto a la violación del derecho a la salud la parte accionante señaló que “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta…”.
Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Negrillas de esta Corte).
Sobre dicha norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado mediante sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: Glenda González y otros), lo siguiente:
“...En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
(…)
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples ‘determinaciones de fines de estado’), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”.
De lo expuesto se desprende la amplitud con la que es concebido en derecho a la salud en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se considera como parte del derecho a la vida y que no se agota con la atención física del paciente, sino que se extiende como una protección integral que procure las condiciones idóneas para la protección de la salud.
En ese contexto se observa que, en el caso de autos la recurrente manifiestó padecer de Hernia Discal C4-C5 derecha, Síndrome de compresión radicular C4, Discartosis C4-C5, acompañando con su demanda los distintos certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 20 de abril de 2009 hasta el 21 de septiembre de 2009, cada uno por el lapso de 21 días, teniendo en cuenta que aquel que cubrió el período comprendido desde el 1º al 21de septiembre de 2009, fue precisamente el revocado. Igualmente, se observan certificados de incapacidad consecutivos, desde septiembre de 2009 hasta febrero de 2010.
Ello así, se evidencia que efectivamente en fecha 14 de septiembre de 2009, esto es, durante la vigencia de un reposo expedido por el Instituto recurrido; la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), luego de haber evaluado la condición física de la recurrente y apoyada en los exámenes clínicos, determinó que la misma podía reincorporarse a su lugar de trabajo.
De este modo, pareciera que la Administración procuró la recuperación de la recurrente, y luego de 5 meses de reposo ininterrumpido y previa evaluación médica, valoró la condición física de la recurrente y sobre ello determinó que la misma debía reincorporarse a su lugar de trabajo, ello sin perjuicio de los certificados de incapacidad que pudieron haberse emitido para periodos posteriores y que a todo evento sólo podrían constatar incapacidad temporal en periodos posteriores al que cubrió el reposo suspendido.
En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera, preliminarmente que, con los hechos descritos no se produce presunción suficiente, que permita a esta Corte constatar la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente, en razón de lo cual se desestima el alegato bajo análisis. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que lo expresado por el Apoderado Judicial de la recurrente, resulta insuficiente para verificar la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, concluye esta Alzada que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitado, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisibilidad y en especial la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; igualmente se ORDENA la conformación de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada de manera subsidiaria; todo ello en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana LIZETTE HERNÁNDEZ, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca la admisibilidad y en especial la tempestividad de la presente causa y de ser procedente continúe su curso de ley.
4.- ORDENA la conformación de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada de manera subsidiaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase a la Secretaría de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-N-2010-000167
MEM/
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