TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AB41-R-2003-000161

En fecha 30 de abril de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 474 de fecha 15 de abril de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 11.624 y 2.036, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFAEL GERARDO ALVAREZ AULAR, titular de la cédula de identidad Nº 11.409.215, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 332 de fecha 20 de marzo de 2001 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de abril de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2003, por la Abogada Omaira Moya Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.246, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 8 de enero de 2003, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de mayo de 2003, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Evelyn Marrero Ortiz, y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 15 de mayo de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, por la Abogada Omaira Moya Gómez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, el escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 28 de mayo de 2003, comenzó la relación de la causa.

En fecha 10 de junio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, por los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 12 de junio de 2003, éste Órgano Jurisdiccional dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 25 de junio de 2003, venció el lapso de cinco (5) días despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 26 de junio de 2003, se fijó para el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 22 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, de los Abogados Jorge Monasterio Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Gerardo Álvarez Aular, el escrito de informes. En esa misma fecha, esta Corte dijo “Vistos”.

En 19 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Abogados Jorge Monasterio Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Gerardo Álvarez Aular, la diligencia mediante la cual solicitaron que se nombrara Ponente en la presente causa, se notificara a la Alcaldía del Municipio Libertador e igualmente solicitaron a esta Corte se abocara al conocimiento de la misma.

En fecha 26 de octubre de 2004, se constituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Jueza.

En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, por lo que se ordenó su continuación previa notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se fijó el término de diez (10) días continuos para la reanudación de la misma, el cual se contaría una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.

En fecha 2 de noviembre de 2004, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 1º de noviembre de 2004.

En fecha 16 de noviembre de 2004, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 18 de marzo de 2005, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Rafael Ortiz-Ortiz, por lo que se reconstituyó esta Corte quedando conformada su nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente y Rafael Ortiz-Ortiz, Juez.

En fecha 31 de mayo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate.

En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituido este Órgano Jurisdiccional por lo que la nueva Junta Directiva quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.

En fecha 29 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En esa misma fecha, siendo que el presente asunto signado con el Nº AP42-N-2003-001593, fue ingresado en fecha 30 de abril de 2003 en el Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo Principal con la nomenclatura “N”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso Contencioso Administrativo con la nomenclatura “R” en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, esta Corte ordenó el cierre informático del Asunto Nº AP42-N-2003-001593, y en consecuencia, el nuevo registro bajo el Asunto NºAB41-R-2003-000161. Igualmente, se acordó la acumulación a los solos efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente.

En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 21 de septiembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 6 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 1º de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando conformada su nueva Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de febrero de 2012, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de septiembre de 2009, los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [proceden] a interponer formal recurso de anulación contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 322 de fecha 20 de Marzo (sic) de 2.001 emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas y notificado el 26 de Marzo (sic) de 2.001 (sic) por el Superintendente Municipal Tributario de la Superintendendia (sic) Municipal de Administración Tributaria (…) por las razones y fundamentos siguientes: ‘…En fecha 26 de Marzo (sic) del año 2.001 se notifica a [su] representado que ha sido retirado del cargo de Auditor Jefe, código 416, que en calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción viene desempeñando en [ese] organismo’…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “La Resolución Nro. 322, de fecha 20 de Marzo (sic) de 2001, mediante la cual el ciudadano Alcalde FREDDY BERNAL decide retirarlo del cargo de Auditor Jefe código 416, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), además de esta viciada de nulidad, por infracción expresa de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, por inmotivación, toda vez que la comentada Resolución no motiva los hechos y se reduce a expresar que ocupó ‘un cargo de libre nombramiento y remoción…”.

Que, “Por otra parte, la (…) Resolución viola el precepto constitucional de la irretroactividad, el cual tiene como únicas excepciones: en materia penal, cuando se beneficia al reo y en materia laboral cuando beneficia al trabajador, en el presente caso se trata de una Resolución con carácter retroactivo que perjudica al trabajador, (…) por cuanto se le está destituyendo retroactivamente, mediante la Resolución del Alcalde Nro. 322 (…) al disponer que la misma tiene vigencia a partir del 16 de febrero de 2.001, o sea, treinta y dos (32) días antes de su promulgación y publicación (32 días de retroactividad) lo que hace inconstitucionalmente inexistente y por consiguiente inaplicable, por lo que formalmente [solicitaron] así se declare…” (Corchetes de esta Corte).

Que el ciudadano “…Rafael Gerardo Álvarez Aular, Contador Público, graduado de la Universidad Central de Venezuela (…) quien ingresó a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) por concurso, con el cargo de Auditor III (…) y como consecuencia de su dedicación y rendimiento en el trabajo que se le encomendaba, fue ascendido a finales del año 1996 al cargo de Auditor Jefe. (…) la denominación de Auditor Jefe que tiene su cargo en la SUMAT, lo único que tiene de jefe es la denominación, los Auditores Jefes en la Gerencia de Fiscalización y Auditoría tienen la misma obligación de hacer el trabajo de dichos auditores mediante conformación de grupos de los mismos, o sea, que los Auditores Jefes ni los demás Auditores son funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario son funcionarios de carrera, a la luz de la naturaleza real de los servicios o funciones que prestaron…”.

Que, “Los auditores, sean Jefes o no, no están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la administración (sic) ni detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa, pues no tienen autonomía ni siquiera para iniciar un procedimiento de auditoría, ni para seguir todos los pasos legales hasta su culminación…”

Que, “…tampoco puede considerársele como funcionario de confianza por cuanto dichas funciones tampoco suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad. [Son aquellas] que para cualquier ciudadano profesional, supone el ejercicio de su profesión…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que la Resolución recurrida es contraria a derecho y lesiona los derechos legítimos de [su] representado, tanto más, por cuanto que, el Artículo 1, Ordinal 2º de la Ordenanza de Carrera Administrativa establece como uno de sus principios 2º) Garantizar la estabilidad de los empleados o funcionarios en el ejercicio de sus cargos, de modo que no pueden ser transferidos o retirados del servicio sino por las causas plenamente justificadas y siempre que cumpla con las normas y procedimientos establecidos en esta Ordenanza y su Reglamentación’…”.

Que, “De conformidad con el artículo 21 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se presentó por ante la Junta de Avenimiento el escrito de gestión conciliatoria en fecha 17 de abril de 2001, sin haber obtenido respuesta, vencido el término de decisión sin haber (…) tenido respuesta, en fecha 29 de Mayo (sic) de 2.001 (sic), actuando dentro del término legal [procedieron] a ejercer el Recurso Jerárquico ante el ciudadano Alcalde, sin haber obtenido respuesta hasta la fecha, habiendo por tanto agotado la vía administrativa…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “Subsidiariamente [solicitan] el pago a [su] representado de todas las cantidades y deudas como consecuencia de la relación de trabajo a saber: Prestaciones sociales y demás derechos causados desde el 1º de Mayo (sic) de 1.986, hasta su definitiva cancelación, calculadas con base al salario integral, el cual comprende: Salario base, primas, aportes a la caja de ahorro, bonos y obvenciones creadas por el Decreto Nº 50 del Alcalde, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 15 de Mayo (sic) de 1.987…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “De conformidad con la Cláusula sexagésima tercera (63º) del contrato colectivo de trabajo (…) por cuanto transcurrido los treinta (30) días hábiles desde la fecha en que [su] representado fue separado del cargo, tal como lo establece la citada cláusula, tiene derecho a seguir devengando su sueldo y en consecuencia formalmente solicitamos que se le restituya hasta que le sean pagadas dichas prestaciones sociales, que además de calcularse en base al salario integral de acuerdo con la ley, de conformidad con el Parágrafo Único de la citada Cláusula sexagésima tercera (63º) del contrato colectivo deberá tomarse en consideración el ajuste por inflación o indexación…” (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 8 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“El accionante le atribuye en primer lugar al acto mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor Jefe, código 416, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) la falta de motivación, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo se fundamenta en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal.
Al efecto se observa:
El acto de retiro contenido en la Resolución No. 322 de fecha 20 de marzo de 2001, inserta al folio 33 del expediente, emanada del Alcalde del Municipio Libertador, señala:
‘…En uso de las atribuciones que le confiere en el artículo 74, Ordinal 1º, 3º y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al Servicios (sic) del Municipio Libertador del Distrito Federal.
CONSIDERANDO
Que el funcionario RAFAEL G. ALVAREZ, titular de la cédula identidad Nro. 11.409.215, ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 28 de Febrero (sic) de 1996, publicada en Gaceta Municipal Extra Nro. 1.570
CONSIDERANDO
Que del expediente del funcionario RAFAEL G. ALVAREZ titular de la cédula de identidad Nro. 11.409.215, se evidencia que no es funcionario de Carrera.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar al ciudadano RAFAEL G. ALVAREZ, titular de la cédula Nros. 11.409.215, quien desempeñaba el Cargo de AUDITOR JEFE, CÓDIGO 416, ADSCRITO A LA Gerencia de FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), retiro con efectividad a partir del 16 de febrero del 2001, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción…’
Como puede observarse, el citado acto fue dictado en conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, el cual dispone:
‘Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellas cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa’

Resulta indispensable que la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de determinar si el cargo es de alto nivel o de confianza, tal como lo determina la norma contenida en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
De allí que al no especificar en el acto de retiro, si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, violento de esta manera el derecho a la defensa del querellante, quien no pudo conocer y atacar los motivos que tuvo la administración para dictar el acto de remoción impugnado, pues basta solamente con leer el oficio de notificación contentito del acto de remoción, para llegar a tal conclusión, pues resulta insuficiente la referencia a la norma para considerar motivado el acto impugnado, toda (sic) que para considerar que un acto sea considerado suficientemente motivado con la simple mención de la norma cuya aplicación se pretende, es menester que el dispositivo en cuestión tenga un contenido unívoco, lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto la citada norma se refiere tanto a cargos de alto nivel como de confianza y establece presupuestos fácticos distintos para configurar cada una de esas categorías.

Por tanto, estima este Juzgado que al retirar al funcionario mediante un acto carente de motivación, el mismo resulta ilegal y, por consiguiente, nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley resuelve: Declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (Querella) interpuesto por los abogados en ejercicio de este domicilio MONASTERIO OROZCO Y RAFAEL ALVAREZ PARRA, procediendo con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL GERARDO ALVAREZ AULAR, ya identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 322 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le removió del cargo de Auditor Jefe, Código 416, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). En consecuencia, declara la nulidad de dicho acto y ordena la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en dicho organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socio- económicos que no exijan la prestación del servicio.”

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2003, se recibió de la Abogada Omaira Moya Gómez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, el escrito de fundamentación del recurso de apelación, fundamentando sus argumentos en los siguientes términos:

Señaló que difieren “…en forma categórica de las apreciaciones del juez sentenciador para declarar Con Lugar el Recurso intentado por las consideraciones que exponemos a continuación: Si bien es cierto que la administración Municipal señaló el acto administrativo de remoción retiro en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, no, [pueden] dejar de mencionar que al momento de dar contestación al recurso [alegaron] que hubo error al incluir el cargo que desempeñaba el recurrente en dicha norma ya que los AUDITORES están expresamente calificados como de libre nombramiento y remoción en el artículo 4 ordinal 20 de la Ordenanza ejusdem…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Que, “De allí, se desprenden dos situaciones primero el juzgador no tomó en consideración [su] alegato referente a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que posee el cargo de Auditor y en segundo lugar no hace ninguna mención a la Ordenanza consignada, lo que evidencia que el juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; pero es que además está en vigencia el Decreto N° 64, publicado en la Gaceta Municipal Extra N° 1500, de fecha 31 de enero de 1995 y del cual [consignaron] un ejemplar en copia simple, el cual estableció: Que los cargos: Fiscal de Rentas y Auditor Fiscal, son de confianza, por las funciones que realizan, las cuales implican el personal de cuentas y estrategias fiscales del Municipio y el manejo y aplicación directa de políticas fiscales y de recaudación…” (Corchetes de esta Corte).

Que difieren, “…del fallo en lo referente a que el querellante no pudo conocer y atacar los motivos que tuvo la administración para dictar el acto en virtud de la inmotivación del mismo. (…) La recurrida dice ‘…que basta solamente con leer el oficio de notificación contentivo del acto de remoción para llegar a tal conclusión…’ (violación del derecho a la defensa por la conocer los motivos del acto). No creemos que al recurrente se (sic) vulneró el derecho a la defensa, cuando consta en el expediente todos los recursos que este ejerció precisamente en defensa de los mismos…”.

Que, “En cuanto al acto administrativo éste indica de donde emanan las atribuciones del Superintendente Municipal Tributario; el cargo que ocupaba el recurrente y por que (sic) es de libre nombramiento y remoción; se le señala que no tiene carrera y que se le retira del cargo de Auditor Jefe; se le notifica dicho acto y al pie del mismo está su firma, número de cédula de identidad, la fecha de notificación y hora de la misma. En el mismo acto se le indica los recursos y los lapsos para su ejercicio. Por las razones que hemos expuesto, es decir, toda la acción desplegada por el recurrente a los fines de obtener la reconsideración del acto dictado o la nulidad del mismo pone de manifiesto el pleno ejercicio de su derecho a la defensa…”.

Que “Resulta evidente que el acto que se pretende impugnar no lesionó en forma alguna el derecho a la defensa del recurrente, quien pudo acudir a instancias tanto administrativas como jurisdiccionales y exponer las defensas que estimó pertinentes para desvirtuar el contenido del acto que acordó su remoción y retiro, por ello [consideraron] que el a quo incurrió en una errónea interpretación de los hechos que constan en el expediente contentivo del caso y en tal sentido solicitamos declare con lugar la apelación ejercida y en consecuencia revoque la sentencia de fecha 8 de enero de 2003, proferida por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital…” (Corchetes de esta Corte).

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de junio de 2003, se recibió de los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, fundamentando sus argumentos en los siguientes términos:

Que, “…el Decreto No 64 consignado, además de estar derogado, a raíz de la reestructuración de la Alcaldía cuando se creó el S.U.M.A.T, dicho decreto está viciado de nulidad, por cuanto el sistema administrativo de personal de los Municipios, está reservado a los Concejos Municipales de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 10° del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y al Alcalde, solo le corresponde ejercer la máxima autoridad de esta Administración. Por otra parte, la jurisprudencia es reiterada y constante en el sentido de que el carácter de confianza no se decreta, ese carácter lo dan las funciones que se realizan en dicho cargo, si estas funciones son de confianza, el cargo es de confianza; aunque hay cargos que por su naturaleza son de confianza tales como: Superintendentes, Consultores Jurídicos, Directores, Gerentes, etc; por tratarse de cargos cuyas funciones intrínsecas son de confianza…” (Mayúsculas del original).

Que, “La apoderada del Municipio mediante malabarismos retóricos concluye que el Juez de la recurrida no se atuvo a lo alegado y probado en autos; tanto en contestación al Recurso Contencioso Administrativo como en la formalización del Recurso de Apelación se va por las ramas, alegando supuestas confesiones y un carácter de confianza a un cargo que no lo es por su naturaleza y no puede hacer mas, ni puede decir mas (sic), porque la famosa Resolución No 322 de fecha 20 de Marzo de 2001 no podía motivarla, porque para motivarla tenían que describir las funciones que ejercía nuestro representado y como las funciones que ejercía nuestro representado no cuadraban con las características de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.

En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa señalaron que “…la apoderada del Municipio Libertador vuelve a lo mismo, vuelve a repetir que el cargo es de libre nombramiento y remoción, que no es de carrera, pero en ningún momento entra a considerar el fondo del asunto, como lo es, las funciones que desempeñaba nuestro representado en el S.U.M.A.T. Es verdad, [su] representado presentó un escrito dirigido a la Junta de avenimiento y ejerció el Recurso Jerárquico ante el Alcalde, pero cabe preguntarse ¿Por qué no se reunió la Junta de Avenimiento para decidir el caso? ¿Por qué el Alcalde no decidió al Recurso Jerárquico?, no obstante, tener la Sindicatura Municipal un equipo de Abogados de probada calidad, la respuesta es muy sencilla, tanto en una decisión la Junta de Avenimiento, como del Recurso Jerárquico, tenían que pronunciarse sobre la argumentación que en todo momento hemos presentado y probado y que se refiere a las funciones que ejercía nuestro representado en el S.U.M.A.T.…” (Mayúsculas de esta Corte).

Finalmente señalaron que, ratifican y dan por reproducidos en este escrito, todas y cada una de las razones de derecho y de hecho presentadas en el Recurso Contencioso Administrativo.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2003, por la Abogada Omaira Moya, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la presente controversia que se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 322 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual se retiro al ciudadano querellante del cargo de Auditor Jefe, por considerar que era un cargo de libre nombramiento y remoción.

Es preciso indicar que, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión en fecha 8 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró Con Lugar el referido recurso contencioso administrativo funcionarial; arguyendo que es indispensable que la Administración al calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción determine el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de especificar si el cargo es de alto nivel o de confianza; de allí que al no especificar si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza violentó el derecho a la defensa del querellante. Por lo tanto, estimó el Juzgador A quo que el acto administrativo que se recurre, resulta ilegal y por consiguiente nulo.

Ahora bien, la Representación Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital apeló de tal decisión arguyendo que el A quo incurrió en una errónea interpretación de los hechos que constan en el expediente contentivo del caso y solicitan así se declare por cuanto el acto de retiro se encuentra motivado, ya que se indica de donde emanan las atribuciones del Superintendente Municipal Tributario; el cargo que ocupaba el recurrente y porque es de libre nombramiento y remoción; se le señala que no tiene carrera y que se le retira del cargo de Auditor Jefe; se le notifica dicho acto y al pie del mismo está su firma, número de cédula de identidad, la fecha de notificación y hora de la misma. En el mismo acto se le indica los recursos y los lapsos para su ejercicio.

En respuesta a este argumento, la Representación Judicial del ciudadano querellante, señaló que definitivamente la Resolución No 322 es una Resolución inmotivada, y lo es, porque para destituir a un funcionario cuyas funciones eran las de un funcionario de carrera, con el argumento de que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, la única forma de motivarla era mintiendo, por eso no motivaron la resolución y por lo mismo no dieron respuesta a los Recursos Administrativos oportunamente presentados dejando a nuestro representado en total y absoluta indefensión.

Es oportuno indicar, con relación al vicio de errónea interpretación de los hechos alegados por la parte actora que, este supone en sí mismo el vicio de falso supuesto o suposición falsa, la cual se basa en que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, con respecto al vicio de falso supuesto o suposición falsa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 08 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
Por su parte, los autores Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, publicada en el año 2000, páginas 423 y 424, sostuvieron en relación con el vicio de falso supuesto lo siguiente:
“El Código de Procedimiento Civil vigente denomina a tal error ´suposición falsa´, lo cual aleja la posibilidad de confundirlo con el error de interpretación que se comete al malentender el supuesto de hecho abstracto de la norma, que algunos autores han denominado ´falso supuesto de derecho´, para centrar el problema en que el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acto o instrumento del expediente menciones que no contiene, o da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos; o un hecho inexacto, que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente.
Debe tratarse del establecimiento de un hecho, no de una conclusión a la cual arriba el juez luego de examinar las actas; por ejemplo, no se puede combatir como falso supuesto la determinación del sentenciador, que erróneamente afirma que la posesión es pública, sino que la denuncia debe referirse al hecho concreto: se levantó una cerca, o se colocó en el terreno un vigilante.
Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia:
…omissis…
Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”.

Es así, como el falso supuesto de hecho se materializa cuando el Juez atribuye a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo o un hecho inexacto, lo cual resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas cursantes en el expediente.

Ahora bien, la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo erró en la determinación de que el acto administrativo de retiro se encuentra inmotivado ya que según sus dichos debía especificar los motivos que tuvo la Administración para dictar el acto de remoción impugnado, pues la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular no amerita tal indicación, sólo basta con hacer mención a la norma en la cual se basa tal remoción, para considerar válido el acto de retiro, por ser este un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo estableció la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante Resolución Nº 322 de fecha 20 de marzo de 2001, que riela en el folio treinta y tres (33) del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente:

“FREDDY BERNAL
ALCALDE
En uso de las atribuciones que le confiere en el artículo 74, Ordinal 1º, 3º y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al Servicios (sic) del Municipio Libertador del Distrito Federal.
CONSIDERANDO
Que el funcionario RAFAEL G. ALVAREZ, titular de la cédula identidad Nro. 11.409.215, ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 28 de Febrero (sic) de 1996, publicada en Gaceta Municipal Extra Nro. 1.570…” (Negrillas de esta Corte).

De la transcripción parcial anteriormente expuesta, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador indicó en base a que normativa sustento el acto administrativo de retiro, esto es en base al artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, siendo que la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante no amerita la motivación de hecho por la cual decide remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por lo que considera esta Corte, que el iudex a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al dar por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, pues no analizó la naturaleza del cargo a fin de encuadrar el supuesto de hecho en la norma indicada en el acto de retiro, esto es, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Por lo que resulta forzoso para esta Corte REVOCAR la sentencia del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide

Ahora bien, en virtud de tal declaratoria resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto debatido, analizando los alegatos esgrimidos por la parte actora con relación a la nulidad de la Resolución Nº 322 de fecha 20 de marzo de 2011 emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual se retiro al ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular del cargo de Auditor Jefe, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Al respecto es oportuno analizar la naturaleza jurídica del cargo de Auditor Jefe desempeñado por el ciudadano querellante en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Ahora bien, la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Oficial Nº 1570 de fecha 28 de febrero de 1996, establece en su artículo 4 y 5 lo siguiente:

“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director
2) Sub- Secretario Municipal
3) Consultor Jurídico
4) Adjunto al Director
(…)
20) Auditor

Artículo 5: Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración. Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad…” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo precedentemente citado, se desprende que el cargo de Auditor, del cual fue retirado el recurrente, expresamente es consagrado como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo dispone y se evidencia del ordinal 20 de la norma in comento.

Al respecto, es necesario indicar que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador basó su decisión en el artículo 5 de la Ordenanza antes referida, catalogando dicho cargo como de confianza, pues sus funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.

Siendo que, las funciones desempeñadas por el ciudadano querellante Rafael Gerardo Álvarez Aular, implicaban fundamentalmente el conocimiento personal de cuentas y estrategias fiscales del Municipio, y el manejo y aplicación directa de políticas fiscales y de recaudación, siendo que éstas funciones requieren de un alto grado de reserva y confiabilidad, tal como se desprende del folio trescientos seis (306) del expediente judicial.

Dentro de este contexto, es oportuno mencionar lo establecido en la sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo, que la calificación de los cargos de alto nivel y de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

“…a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales…” (Resaltado de esta Corte).

La calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionarial, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo, por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Ahora bien, siendo que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza, igualmente queda subsumido el cargo de Auditor dentro de ésta última categoría. Siendo ello así, advierte esta Corte que, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 28 de febrero de 1996, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 1.570, aplicable rationae temporis, el cargo de Auditor Jefe, del cual fue retirado el recurrente, expresamente está consagrado como un cargo de libre nombramiento y remoción, -como se evidenció ut supra- y así lo indicó la Administración recurrida en el acto administrativo impugnado; razón por la cual se desestima el alegato expuesto por la parte actora, en cuanto a que dicha norma no le era aplicable a ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular. Así se declara.

Ahora bien, con respecto al alegato de la parte actora relacionado a que la Resolución Nº 322 de fecha 20 de marzo de 2011, es constitucionalmente inexistente y por consiguiente inaplicable, por cuanto a través de dicha Resolución se le está destituyendo retroactivamente, al disponer que la misma tiene vigencia a partir del 16 de febrero de 2001, es decir, treinta y dos (32) días de retroactividad, esta Corte considera oportuno indicar que los actos administrativos de carácter particular surten plenos efectos a partir de su notificación, pues a partir de ese momento es que el interesado tiene conocimiento de la situación planteada en dicho acto.

Tomando en consideración el contenido de la notificación dirigida al ciudadano querellante Rafael Álvarez, de fecha 26 de marzo de 2001, emanada de la Alcaldía de Caracas, suscrito por el Superintendente Municipal Tributario el ciudadano Raúl Márquez Barroso, el cual corre inserto en el folio treinta y uno (31) y treinta y dos (32) de la pieza I del expediente judicial, en el cual se estableció lo siguiente:

“…RESUELVE
PRIMERO: Retirar al ciudadano RAFAEL G. ALVAREZ, (…) quien desempeña el cargo de AUDITOR JEFE, código 416, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), retiro con efectividad a partir del 16 de febrero del 2001, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
La mencionada medida comenzará a surtir efecto a partir del recibo de esta notificación a cuyos fines estímole (sic) se sirva firmar y poner la fecha de recibo en la copia que le acompaña…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se evidencia que la Alcaldía de Caracas erró al colocar que el retiro tendría efectividad a partir del día 16 de febrero de 2001, pues líneas más abajo se estableció que dicho acto comenzaría surtir efectos a partir del recibo de dicha notificación, por lo que evidencia éste Órgano Jurisdiccional que hubo un error en cuanto a la primera mención, siendo que tal error involuntario no afecta la validez del acto administrativo, pues como se analizó en líneas precedentes el cargo desempeñado por el ciudadano querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y dicha notificación cumplió su función que era poner en conocimiento al ciudadano querellante del contenido del acto, a fin de que ejerciera las acciones que creyere pertinente incoar.

En el mismo sentido, el propio recurrente alegó haber sido notificado de su retiro válidamente en fecha 26 de marzo de 2001, siendo indudable que a partir de esa fecha nacen sus derechos para ejercer los recursos que creyere pertinente. Por lo cual se desecha el argumento esbozado por la parte actora relacionado a que dicha mención hace inconstitucionalmente inexistente y por consiguiente inaplicable la Resolución antes indicada.

De todo lo anteriormente expuesto, se desprende que el acto administrativo recurrido resulta válido, pues efectivamente el funcionario se desempeñaba con un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía la Administración proceder al retiro del mismo, siendo éste un acto de disposición de la recurrida. Por lo tanto, no procede la nulidad del acto de remoción emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante Resolución Nº 322 de fecha 20 de marzo de 2001. Así decide.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de la parte actora, relacionada con el pago de todas las cantidades y deudas como consecuencia de la relación de trabajo a saber: prestaciones sociales y demás derechos causados desde el 1º de mayo de 1986, hasta su definitiva cancelación, calculadas con base al salario integral, el cual según sus dichos comprende: salario base, primas, aportes a la caja de ahorro, bonos y obvenciones creadas por el Decreto Nº 50 del Alcalde, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 15 de mayo de 1987, esta Corte se pronuncia de la siguiente forma:

En el mismo sentido alegó que deberá tomarse en consideración el ajuste por inflación o indexación.

Es preciso indicar, que el pago de las prestaciones sociales constituye un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que, es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la norma Constitucional prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser tal derecho garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, tomando en cuenta que las prestaciones sociales son un derecho constitucional que le corresponde a los trabajadores y funcionarios públicos al cesar la prestación de servicio, y en atención a que en el caso de marras el acto de remoción resulta válido pues el ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular se desempeñaba con el cargo de Auditor Jefe, cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que con dicho acto se pone fin a la relación funcionarial existente, y no verificando ésta Corte de la revisión exhaustiva del expediente judicial, constancia alguna de pago de las prestaciones sociales y demás derechos causados desde el 1º de mayo de 1996, fecha en la cual ingresó el ciudadano querellante a la Administración Municipal, (siendo que esto último se observó de constancia emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, la cual corre inserta en el folio diecisiete (17) del expediente administrativo) hasta el día 26 de marzo de 2001 fecha en la cual fue notificado de la remoción del cargo de Auditor Jefe que venía desempeñando, por lo que, se ordena su cancelación, al ser éste un derecho constitucionalmente consagrado a favor de los funcionarios públicos y trabajadores. Así se decide.

No obstante, si bien es cierto que le corresponde al ciudadano querellante el pago de sus prestaciones sociales, el mismo no incluye los aportes de caja de ahorro, ni los bonos y obvenciones creadas por el Decreto Nº 50 del Alcalde, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 15 de mayo de 1987.

Al respecto, esta Corte estima necesario indicar que ha sido criterio de esta Alzada considerar que el aporte patronal a la Caja de Ahorro no es de naturaleza salarial, y así lo establece la sentencia a la que se refiere la parte recurrida (sentencia Nº 2007-1007 de fecha 04 de mayo de 2007, caso: Zaida Magalys Palmer Fernández Vs Ministerio de Educación Superior), cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Con respecto a este punto, es menester que este Órgano Jurisdiccional Colegiado determine la naturaleza jurídica de la figura de la caja de ahorros, en tal sentido, se debe indicar que de conformidad con lo establecido en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares, publicada en Gaceta Oficial N° 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, son asociaciones civiles sin fines de lucro de carácter social, creadas por los órganos públicos conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, por los que se reciben, administran e invierten los aportes acordados.
En vista de lo anteriormente expuesto, los aportes que se realicen en virtud de la obligación que tienen los asociados de contribuir con un porcentaje de su salario a esta asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia y autonomía con respecto al funcionamiento del Organismo recurrido, mal podrían ser considerado por esta Corte como parte del salario integral del funcionario.”

De la sentencia supra transcrita, se desprende que los conceptos incluidos en el salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, doctrinariamente denominado salario integral, son aquellos considerados de naturaleza salarial, es decir, toda remuneración, provecho o ventaja que pueda ser evaluada en efectivo y que responda al servicio prestado por el trabajador, incluyendo así mismo los que permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.384 del 22 de noviembre de 2007, en la cual dispuso que “…no forma parte del salario los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en salario base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador consecuencia de la terminación de la relación de trabajo” (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo antes expuesto, resulta conveniente para esta Corte señalar que los aportes de caja de ahorro no forman parte del concepto de salario integral, el cual constituye un aporte de dinero realizado tanto por la administración como por el funcionario a un fondo común, en razón del servicio que prestan, cuya vigencia únicamente persiste mientras el funcionario realice los aportes correspondientes. Por tanto, debe ser excluido de la base del cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide.

En cuanto a los bonos y obvenciones creadas por el Decreto Nº 50 del Alcalde, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal de fecha 15 de mayo de 1987, a los fines de determinar la procedencia del mencionado bono como parte integrante del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales, considera necesario acotar que conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para que un determinado bono forme parte del salario integral, su percepción debe ser de forma regular y continua, sin importar los lapsos en que efectivamente sean pagados, es decir, mensual, bimensual, semestral o anualmente, pero siempre de manera reiterada y segura.

Así, en el presente caso, de la revisión de las actas procesales no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción a este Órgano Jurisdiccional que el bono alegado por el querellante tenga las características de regular, reiterado y seguro, siendo que las decisiones tomadas del Ejecutivo Nacional, no tienen carácter vinculante para el Municipio, pues el Ejecutivo no administra la Hacienda Pública Municipal, por lo cual es discrecionalidad del Municipio el otorgamiento de dichos bonos, en consecuencia, resulta forzoso para el caso de autos declarar improcedente la inclusión del bono en el salario integral a los efectos del cálculo de las prestaciones correspondientes. En atención a lo anterior, se ordena el pago de las prestaciones sociales en base al salario integral excluyendo los conceptos antes analizados. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora referente a que, debe tomarse en consideración el ajuste por inflación o indexación, es preciso señalar que el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, la cual implica el cumplimiento de una función pública, por lo que, no constituye una deuda de valor que deba ajustarse de acuerdo al índice inflacionario. Es por ello, que procede éste Órgano Jurisdiccional, a desechar dicho argumento de la parte querellante. Así se decide.

A los fines de determinar con precisión los montos adeudados al ciudadano querellante, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, tomando en consideración lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Omaira Moya, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1-. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de abril de 2003, por la Abogada Omaira Moya, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jorge Monasterios Orozco y Rafael Álvarez Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFAEL GERARDO ÁLVAREZ contra la Resolución Nº 332 de fecha 20 de marzo de 2001 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA la sentencia del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictada en fecha 8 de enero de 2003.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firm ada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AB41-R-2003-000161
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,