JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000322

En fecha 16 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 302-12 de fecha 10 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el ciudadano GILBERTO RAMÓN MEDRANO, titular de la cédula de identidad Nº 1.665.810, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 29.098, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA.


Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 28 de octubre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2011, ratificado en fecha 27 de octubre de ese mismo año, por la Abogada Mary Chourio Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.559, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 6 de junio de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por la sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia contra el amparo cautelar acordado por ese Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 58 de fecha 17 de marzo de 2011, así como por la Representación Judicial de la Contraloría General del estado Zulia.

En fecha 26 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte decidiera sobre la apelación interpuesta. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 15 de mayo de 2013, esta Corte dictó auto de mejor proveer, mediante el cual, solicitó información al Juzgado A quo en cuanto al estatus de la causa principal.

En fecha 18 de junio de 2013, dando cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 15 de mayo de 2013, acordó notificar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En esa misma fecha se libraron el oficio y la boleta correspondiente.

En fecha 2 de julio de 2013, se remitió la comisión ordenada en fecha 18 de junio de 2013.

En fecha 21 de octubre de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 17 de octubre de ese año, recibió el oficio signado con el Nº 4907-2013 de fecha 26 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada con ocasión al auto de fecha 15 de mayo de 2013, debidamente cumplida.

En fecha 7 de noviembre de 2013, se ordenó pasar a el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

I
DEL RECUSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL


Relató el querellante, que “[ingresó] como Funcionario al servicio de la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de Julio de 1993 en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III hasta el día (…) 30 de septiembre de 2010, cuando [fue] removido de [su] cargo” (Corchetes de la Corte, mayúsculas de origen).

Manifestó, que “En fecha 30 de septiembre de 2010 [recibió] el original del oficio No. CEZ-10-2010-172 de esa misma fecha, suscrito por el ciudadano FELIPE CHANG, Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante el cual [le] notifica de la resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia ciudadano JUAN PABLO SOTELDO AZPARREN, mediante la cual decide [removerlo] del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de la Corte, mayúsculas de origen).

Señaló, que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que ‘todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza’, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Relató, que “…el acto administrativo impugnado esta (sic) viciado de ‘falso supuesto’ por cuanto el cargo ocupado (…) de ASISTENTE DE OFICINA III no es de confianza y de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas de origen).

Manifestó, que “…el Tribunal está obligado a aplicar el ‘el control difuso constitucional’ dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración (sic) pública (sic) son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que ‘todos los cargos son de confianza’ de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.

Afirmó, que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] persona en el ejercicio del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III no manejo información de carácter confidencial ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Expresó, que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuáles son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que (sic) no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un ‘MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS’ que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? (sic) Tal cargo se señala como se (sic) confianza, sea por que (sic) es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría y al hacer el nuevo Manual Descriptivo de Cargos, el mismo también es ilegal porque se pretender(sic) declarar como de confianza cargos que no lo son…” (Mayúsculas de origen).

Aseveró, que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera…”.

Expresó, que “En ninguna parte de las funciones señaladas y transcritas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Zulia, se dice que el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III tenga funciones de auditorías o control fiscal y que sea de confianza y de libre nombramiento y remoción, no dice que maneje información confidencial, y no dice que tenga funciones de control fiscal, ni firme documentos en nombre del organismo frente a terceros, que sea de alto nivel, ni que sea je de Departamentos, Sección, Area (sic) o División, por lo que no es cierto que dicho cargo sea de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas de origen)..

Puntualizó, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento, pero se [le] reconoció la condición de funcionario de carrera en la remoción, al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, cuyo cargo en su designación se [le] notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso del cargo, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° (sic) DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731 (…) ya que tiene diecisiete (17) años de ejercicio en la Administración Pública” (Corchetes de la Corte, mayúsculas de origen).

Adujo, que “…se debe declarar nulo de nulidad absoluta el retiro, y más cuando siendo funcionario de carrera por haber ingresado antes de la Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, y tener más de seis (6) meses en un cargo de carrera, se [le] debió considerar funcionario de carrera a tenor de lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, y en consecuencia antes de [su] retiro se [le] debió colocar en situación de disponibilidad por en (sic) el lapso de un (1) mes, donde se debían realizar gestiones de reubicación en otros cargos dentro de la administración pública, debiéndose oficiar a las distintas dependencias oficiales a los fines de [su] reubicación, de conformidad con el procedimiento señalado en los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado supletoriamente” (Corchetes de la Corte).

Indicó, que “… [Tiene] 69 años de edad, por haber nacido el día 02 de agosto de 1941, así como [tiene] diecisiete (17) años de servicio en la Contraloría General del Estado Zulia por haber ingresado el día 01 de julio de 1993, por lo que [tiene] derecho a la jubilación según el Estatuto de Personal” (Corchetes de la Corte, mayúsculas de origen).

Expresó, que “…para el momento de [su] retiro ya tenía derecho a que se le otorgara una Pensión por Jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Zulia”.

Solicitó “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona GILBERTO RAMON MEDRANO del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, contentivo de la Resolución No. 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano JUAN PABLO SOTELDO AZPARREN, Contralor General del Estado Zulia, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que una vez reincorporado se ordene la tramitación de [su] jubilación de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia. CUARTO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”.

Respecto al amparo cautelar interpuesto conjuntamente señaló que “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5º (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO a los fines de que [su] representada (sic) sea reincorporado a la nómina de la Contraloría General del Estado Zulia en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud que es evidente que cumpl[e] o muy por encima de los requisitos exigidos para ser jubilado en forma ordinaria, por cuanto a la edad de 69 años que [tiene] no es fácil tener un empleo más aun cuando siempre h[a] laborado en la Administración Pública por espacio de 17 años en forma consecutiva, y la expectativa de vida del venezolano hombre es de 72 años de edad, [tiene] cargas familiares, por lo que es evidente que se le están violando derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre todo el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de nuestra carta magna que hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser egresado de [su] cargo sino por jubilación…”(Corchetes de la Corte, mayúsculas de origen).

Indicó respecto al fumus boni iure “…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante y de los recaudos anexados se aprecia claramente la procedencia del derecho invocado. 1) El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de (…) vejez (…). 2) El artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que la Contraloría General del Estado Zulia tiene autonomía orgánica y funcional y así dictó el Estatuto de Personal que regula la materia de jubilación por tener autonomía funcional del cual [es] beneficiario.3) El Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, (…) establece en el artículo 79 que los funcionarios hombres mayores de 55 años de edad y 15 años de servicios, tienen derecho a la jubilación, y [tiene] 69 años de edad y 17 años de servicio en la Contraloría General del Estado Zulia y se pasa de los requisitos exigidos para gozar de tal beneficio…” (Corchetes de la Corte, mayúsculas y resaltado de origen).

Respecto al pericullum in mora indicó “…Se desprende de las pruebas que (…) un retardo en la decisión de este juicio puede ocasionar daños de carácter irreparable a [su] persona ya que [cuenta] en (sic) sesenta y nueve (69) años de edad y según la Organización Panamericana de la Salud, la expectativa de vida del venezolano hombre (sic) de sexo masculino es de setenta y dos (72) años, por lo cual pudiera morir[se] antes que culmine el presente juicio, así como [es] una persona de tercera edad que necesit[a] de tratamientos médicos continuos y de una alimentación adecuada, que al ver[se] desprovisto de [su] trabajo, no podr[á] disfrutar del seguro médico de los empleados de la Contraloría General del Estado Zulia del cual venía disfrutando y que corr[e] con el peligro de no poder ni siquiera gozar de [su] jubilación si esper[a] el resultado del juicio debido a [su] avanzada edad” (Corchetes de la Corte y resaltado de origen).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 6 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró Improcedente la oposición ejercida por la Representación de la Procuraduría del estado Zulia y por la Apoderada de la Contraloría de dicha entidad, contra el amparo cautelar acordado por ese Tribunal en fecha 17 de marzo de 2011, en los siguientes términos:

“Vencida como se encuentra la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decreta por este Juzgado mediante sentencia No. 58 de fecha 17 de marzo de 2011, y al respecto observa lo siguiente:

La abogada María Bracho Reyes, en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, argumentó que ‘…la providencia cautelar que dictó el Juzgado (…), se traducen en un pronunciamiento sobre el fondo de los debatido en autos y solicitado por el recurrente a través de la medida cautelar, el cual guarda correspondencia con los derechos debatidos en vía principal, conservando una perfecta identidad con la solicitud principal y su declaratoria con lugar; comporte adelantamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, no siendo ello permisible en sede cautelar, en virtud del carácter inminentemente provisional de las medidas cautelares, que no debe convertirlas en una resolución anticipada’.

Igualmente, la abogada Mary Chourio de Hernández, con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Zulia, opuso el referido alegado, al exponer ‘…del fallo en cuestión, no existe una delgada línea que separe los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal, (por razones inconstitucionales) y la pretensión de amparo cautelar que también tiene, en esencia los mismo vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal. Razón está por lo que se considera, que el pronunciamiento cautelar por este tribunal, constituye un adelanto de la decisión de merito, pronunciándose el juez de manera adelantada sobre la sentencia de fondo, con la sentencia interlocutoria que declara con lugar la medida cautelar’.

Respecto a tales alegatos, debe señalar primeramente este Tribunal, que como lo ha indicado la jurisprudencia patria y la doctrina, el amparo conjunto o cautelar, se trata de una medida cautelar para cuya procedencia, sólo se requiere que se constituya presunción grave de violación o de la amenaza de violación de un derecho constitucional, y esa medida cautelar se presenta como necesaria para evitar que el accionante por el hecho de existir un acto administrativo, quede impedido de alegar violación de derechos constitucionales, y en este sentido, es necesario que el acto vulnere de manera inmediata, manifiesta y directa la Constitución.

Ahora bien, la parte actora fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos: i) vicio de falso supuesto; ii) imposibilidad de un organismo publico (sic) de declarar que todos los cargos de dicho organismo son cargos de confianza; iii) violación al derecho a la estabilidad relativa de conformidad con la criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008 (Caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano de Caracas); iv) violación del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos por violar el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y v) violación del derecho a la jubilación. Asimismo, se observa que la solicitud de amparo cautelar fue fundamentada igualmente en la violación del derecho a la jubilación.

En este sentido, resulta necesario para quien suscribe resaltar que dada la naturaleza de este tipo de acción, esto es, el carácter consecuencial del amparo cautelar a la acción principal, el cual en el presente caso lo constituye la querella funcionarial por nulidad de remoción y retiro, el amparo guarda necesaria relación con la pretensión principal.

Como consecuencia inmediata de lo anteriormente expresado, el que la violación del derecho a la jubilación invocado en ambas solicitudes, sea el mismo, no determina la improcedencia del amparo cautelar, todavía más cuando, a diferencia de los dichos de la parte querellada en sus escritos de oposición, los petitorios de la querella y del amparo cautelar, son distintos, tal como se evidencia de los folios dieciséis (16) y veinte (20) de la presente pieza, de la siguiente manera:

‘PEDIMENTO

Por los fundamentos expuestos, vengo a demanda como en efecto demando en mi nombre a la CONTRALORIA GENERL DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que convenga o sea condenado a ello por el Tribunal, en lo siguiente:

PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de mi persona GILBERTO RAMON MEDRANO del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, contentivo de la Resolución No. 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano JUAN PABLO SOTELDO AZPARREN, Contralor General del Estado Zulia, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010.

SEGUNDO: Se ordene mi reincorporación al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo.

TERCERO: Que una vez reincorporado se ordene la tramitación de [su] jubilación de conformidad con lo previsto el Estatuto de Personal de la Contraloría Genera (sic) del Estado Zulia.

CUARTO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio’.

‘SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR CONJUNTAMENTE CON LA QUERELLA FUNCIONARIAL

(…)

Por lo antes expuesto, pido al Tribunal decrete MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene la reincorporación de mi persona GIBLERTO RAMON MEDRANO a mi condición de ASISTENTE DE OFICINA III en la Contraloría General del Estado Zulia hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial sobre la procedencia o no se (sic) mi jubilación’.

De lo anteriormente transcrito, se desprende que los petitorios de la parte actora son distintos para ambos casos, pues con la querella se pretende la nulidad del acto de remoción y retiro, y en consecuencia se le reincorpore y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir, mientras que con el amparo cautelar, lo solicitado por éste es la suspensión del acto recurrido, consistente en la reincorporación al cargo de Asistente de Oficina III en la Contraloría General del Estado Zulia, sin el pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto sea decidida la querella funcionarial, tal y como lo ordenó este Órgano Jurisdiccional. Así se establece.

Ahora bien, en lo atinente al alegato de que este Juzgador al declarar procedente el amparo cautelar, analizó cuestiones referidas al fondo de la causa, esta Sentenciadora pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Tal y como fue señalado anteriormente, lo necesario para que proceda el amparo cautelar, es que se encuentre cumplido el fumus boni iuris, sin que para ello el Juez tenga que entrar a conocer normas de rango legal o sublegal, siéndole únicamente permitido conocer normas de rango constitucional.

Ello así, debe señalarse que esta Juzgadora para fundamentar la procedencia del amparo cautelar, se limitó a observar las siguientes pruebas: copia fotostática simple de acta de nacimiento del querellante la cual riela inserta en el folio veintiuno (21) de la pieza principal del expediente, de la cual se desprende prima facie que el ciudadano Gilberto Ramón Medrano nació el día 02 de agosto de 1941; y copia fotostática de constancia de trabajo del ciudadano querellante la cual discurre al folio treinta ocho (38) de la pieza principal del expediente de la cual se desprende -ab initio- que el ciudadano Gilberto Medrano presta servicios para la Contraloría General del Estado Zulia desde el ‘01/07/1993’. Dato este último que se ratifica en esta incidencia de la ‘CONSTANCIA’ que discurre del folio sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67) de esta pieza, promovida por la abogada Mary Chourio de Hernández, a la cual se le da pleno valor probatorio en este incidencia.

De lo anteriormente expuesto, le viene dada a esta Juzgadora la presunción de buen derecho, presunción de violación constitucional del derecho a la jubilación –artículo 147 de la Constitución-; no así la verificación del vicio de falso supuesto, ni la comprobación de la violación del derecho a la estabilidad, ni tampoco la determinación de violación del procedimiento legalmente establecido, los cuales son distintos y constituyen objeto del debate procesal de la presente causa, por lo cual quien suscribe no entró a conocer normas de rango legal ni sublegal, a los efectos de verificar la procedencia del amparo cautelar, y por tanto la protección cautelar otorgada no revisó el núcleo esencial del debate objeto de nulidad en la presente causa, por lo que no adelanta el fondo de la controversia. Así se establece.-

Por otro lado, la abogada Mary Chourio de Hernández, arguye las siguientes circunstancias concretas:

i) Que ‘…nuestra Carta Magna prevé, que el régimen de seguridad social es competencia del Poder Público Nacional, resultado evidente la intención del constituyente, de unificar el régimen de pensiones y jubilaciones, de los funcionarios y funcionarías de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal’.

ii) Que ‘…el Máximo Tribunal de la República, ha afirmado que existe una división constitucional del poder, donde a cada nivel territorial le corresponde una parte del mismo, tratándose de un asunto de competencia y no jerarquía, dejando claramente sentando que resulta inconstitucional que Estados o Municipios dicten leyes y Ordenanzas, en materia de seguridad social, ya que el ejercicio de tal atribución por un órgano distinto a la Asamblea Nacional, constituye un usurpación de funciones, por cuanto le está vedado regular lo que la Constitución de la República ha dispuesto, que sea establecido en leyes Nacionales’.

iii) Que ‘Fijar un lapso menos a los efectos de la jubilación o el establecimiento de porcentaje de jubilaciones superiores a los establecidos por la Ley Nacional constituye una errada modificación sustancial de lo regulado por la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios’.

iv) Que ‘…mal podría establecer un Estatuto de Personal, tal como pretende el querellante hacer valer para obtener su jubilación, requisitos inferiores a los establecidos por la Ley Nacional, por que de ser así violaría el Principios de la Reserva Legal’.

En tal sentido, en aras de reforzar el referido alegato de oposición, la referida profesional del derecho consignó en el lapso probatorio ‘CIRCULAR’ oficio No. 07-00 de fecha 27 de septiembre de 2004, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, mediante la cual se exhorta al Contralor del Estado ‘…a derogar o desaplicar la Resolución o Contrato Colectivo, respectivamente, en materia de seguridad social, que se halle vigente en ese Órgano de Control Externo, sin esperar a que sea impugnada y posteriormente anulada por el Máximo Tribunal de la República…’, asimismo se exhorta ‘…a abstenerse de seguir otorgando beneficios de pensión o jubilación…’.

Al respecto observa esta Juzgadora, que para verificar la procedencia de los referidos alegatos resulta necesario realizar un profundo análisis de la normativa legal y sublegal aplicable a la situación jurídica descrita en autos; así como entrar a examinar la legalidad de la circular antes descrita con el propósito de determinar sí la misma tiene una finalidad consultiva de la administración o si por el contrario es un acto administrativo nacido de un procedimiento contradictorio previo; así como establecer sí tiene naturaleza obligante o vinculante y por ende sí generan gravamen directo al querellante; lo cual le esta (sic) prohibido al Juez Constitucional, y comportaría emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido -pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal-. Así se establece.

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, y por cuanto la parte oponente no presentó prueba alguna que desvirtúe presunción de violación constitucional del derecho a la jubilación -artículo 147 de la Constitución- del querellante, este Juzgado, desecha la oposición realizada por la represtación de la querellada, y ratifica la medida de suspensión de efectos de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano Juan Pablo Soteldo Azparren, en su condición de Contralor General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, otorgada mediante sentencia Nº 58, de fecha 17 de marzo de 2011. Así se declara.

IV
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 40.917, procediendo con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra de la medida cautelar decretada mediante sentencia Nº 58, de fecha 17 de marzo de 2011, por éste Superior Órgano Jurisdiccional.

SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la abogada Mary Chourio de Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.559, procediendo con el carácter de apoderado judicial de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Zulia, contra de la medida cautelar decretada mediante sentencia Nº 58, de fecha 17 de marzo de 2011, por éste Superior Órgano Jurisdiccional.


TERCERO: SE RATIFICA la medida de amparo cautelar de amparo constitucional decretada por éste Superior Órgano Jurisdiccional mediante sentencia registrada con el Nº 58, de fecha 17 de marzo de 2011.

CUARTO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano Juan Pablo Soteldo Azparren, en su condición de Contralor General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

QUINTO: SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano GILBERTO MEDRANO PAZ, al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III de la Contraloría General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial” (Mayúsculas de origen).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de junio de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada contra el amparo cautelar acordado por ese Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 58 de fecha 17 de marzo de 2011 y al respecto se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
Artículo 110:” Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial o de cualquier decisión dictada por tales tribunales conociendo de dicho recurso.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente asunto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Instancia pronunciarse respecto de la apelación a la decisión que declaró improcedente la oposición al amparo cautelar acordado por el A quo y al efecto observa:

En fecha 15 de mayo de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual, dado el carácter accesorio del amparo cautelar respecto de la acción principal y apreciando que el amparo cautelar núcleo de la controversia fue acordado en marzo de 2011 y ratificado el 6 de junio de ese mismo año con la decisión apelada, visto asimismo, que la parte solicitante no había accionado ante esta instancia jurisdiccional desde el ingreso de la causa (hace más de un año) a pesar de la naturaleza de la medida y atendiendo a la celeridad que caracteriza el procedimiento previsto en primera instancia para el trámite de los recursos contencioso administrativo funcionariales, ordenó solicitar información al A quo a los sobre el estatus de la causa y de haber sido dictada decisión definitiva informara de ello.

Con ocasión a lo ordenado en el referido auto, se libró comisión al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue debidamente cumplida.


Transcurrido el lapso indicado en el referido auto, el Juzgado respectivo no remitió la información solicitada. No obstante a lo anterior esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Ahora bien, esta Corte observa por notoriedad judicial, mediante la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 9 de agosto de 2013, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia definitiva en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Ramón Medrano, contra la Contraloría del estado Zulia en los siguientes términos:

“Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa No. 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano Juan Pablo Soteldo Azparren, en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió la remoción del ciudadano Gilberto Ramón Medrano Paz, del cargo de Asistente de Oficina III, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento, y en consecuencia, solicita se ordene su reincorporación al cargo que ejercía y la tramitación de su jubilación de conformidad con lo prevista el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.
En tal sentido, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la providencia administrativa impugnada.
1) Alega el querellante que ‘…el Tribunal está obligado a aplicar el ‘el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la admisnitración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza’ de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera’.
Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que la Resolución N° 011-2009-Ede fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por ‘…control difuso constitucional’ en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)
Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-
2) Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por el recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por el querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.
Determinado lo anterior, este Juzgado pasa a analizar la naturaleza del cargo de Asistente de Oficina III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Zulia, desempeñado por el ciudadano Gilberto Ramón Medrano.
En este sentido, advierte este Juzgado que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirve, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2008-1596 y 2008-775 de fecha 14 de agosto de 2008 y 13 de mayo de 2008, respectivamente).
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.
Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, se tiene que de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado que para determinar la naturaleza de un cargo, en principio podría ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, sostuvo lo siguiente:
(…Omissis…)
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios trescientos cincuenta y dos (352) al cuatrocientos uno (401) de la pieza principal No. 1, copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio trescientos sesenta y dos (362)- las funciones generales del cargo de Abstente de Oficina III de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

‘1. Recibe, controla, revisa, asigna, distribuye y conforma correspondencia administrativa y electrónica destinada u originada por la unidad.
2. Recibe, atiende y orienta al público, funcionario y visitantes en general y canaliza sus requerimientos.
3. Atiende y efectúa llamadas telefónicas y toma mensajes.
4. Lleva y controla las audiencias y agenda diaria de su supervisor y coordina las solicitudes de audiencias.
5. Redacta y transcribe documentos relativos a oficios, memorandos, circulares, informes, actas, citaciones, formularios, relaciones y demás documentos que le sean encomendados.
6. Distribuye, elabora, controla y mantiene la disponibilidad del material de oficina acuerdo a los diferentes requerimientos.
7. Inicia y efectúa seguimientos de las tramitaciones administrativas de acuerdo a las instrucciones de su supervisor.
8. Ejerce las demás funciones que se le asigne de acuerdo a la Ley y el Reglamento’.

De lo anterior, se desprende específicamente del numeral 7, la función que tiene el Asistente de Oficina III de iniciar y efectuar seguimientos de las tramitaciones administrativas.
Ello así, es de resaltar que según la documental inserta en el folio veintinueve (29) de la pieza principal 1, se aprecia que el cargo desempeñado por el ciudadano Gilberto Ramón Medrano, estaba adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Zulia.
En este sentido, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional. (Ver, sentencia No. 2012-2576 del 07 de diciembre de 2012)
Igualmente, se advierte que a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales de acuerdo con el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
(…Omissis…)
De la disposición constitucional ut supra transcrita se desprende que el control fiscal a nivel Estadal comprende el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos, bienes estadales.
De tal manera que las Contralorías de los Estados forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las traen consigo la ejecución de labores de vigilancia, fiscalización e inspección y que tienen por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
De conformidad con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el recurrente en el cargo de Asistente de Oficina III, iniciaba y efectuaba seguimientos de las tramitaciones administrativas en la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Zulia -a la cual se encontraba adscrito-, es decir, que inicia y efectúa seguimientos a los procedimientos administrativos para la formulación de reparos, la declaratoria de la responsabilidad administrativa, y la imposición de multas de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IV Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con la Ley Orgánica de la Contralora General del Estado Zulia del Sistema de Control Fiscal Estadal y el Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Zulia.
Así pues, considera este Juzgado el cargo de Asistente de Oficina III requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar y analizar la documentación referida a procedimientos administrativos para la formulación de reparos, la declaratoria de la responsabilidad administrativa, y la imposición de multas, tramitados por ante la Dirección de Determinación de Responsabilidades a la cual se encontraba adscrito, razón por la cual no cabe duda para este Órgano Jurisdiccional que tal cargo es de confianza. Así se declara.
No obstante a la declaratoria anterior, no pasa por alto este Juzgado que riela al folio ciento dieciocho (118) de la pieza principal No. 1, copia certificada de la Resolución No. 280 de fecha 16 de julio de 1993, dictada por el ciudadano Alfredo Machado Urdaneta, en su condición de Contralor General del Estado Zulia, por medio de la cual resuelve ‘Nombrar al ciudadano MEDRANO GILBERTO.- Portador de la Cédula de Identidad N° 1.665.810, en el cargo de CHOFER’.
Al efecto, es menester traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009, en la cual se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Atendiendo el criterio transcrito, y a la documental referida -Resolución No. 280 de fecha 16 de julio de 1993- se constata que el ingreso del querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999.
En tal sentido, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Ver, sentencia No. 1.701 del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:
(…Omissis…)
Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Gilberto Medrano en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. Así se establece.
En razón de lo anterior, se advierte que en la Resolución impugnada, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:
(…Omissis…)
De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el órgano contralor querellado no garantizó en la Resolución Administrativa No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación del funcionario removido en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Asistente de Oficina III, había ostentado un cargo de carrera –en los términos expuestos anteriormente- como fue el de Chofer. Así se establece.
Ello así, visto que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, que producen consecuencias distintas; y visto que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública.
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Contraloría General del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).
Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ANULA la Resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, sólo en cuanto al retiro realizado al ciudadano Gilberto Ramón Medrano Paz de la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo vigente la remoción del cargo de Asistente de Oficina III. Así se decide.
Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios. Así se decide.
3) Por último, se observa que el ciudadano actor, esgrimió que el acto administrativo impugnado adolece de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, por cuanto para el momento de su retiro tenía derecho a que se le otorgara pensión por jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia; y, en consecuencia solicitó que sea ordenado la tramitación de su jubilación.
Al respecto, la representación judicial del órgano contralor estadal querellado arguyó lo siguiente: i) Que “…el único régimen de aplicación en cuanto al otorgamiento de la Jubilación, es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios”; y ii) Que al momento de la jubilación al ciudadano Gilberto Medrano, no le correspondía el beneficio de la jubilación, por cuanto no cumplía con los años de servicios exigidos por la Ley Nacional.
En este contexto, debe pronunciarse este Juzgado con respecto al instrumento con base al cual debe la Contraloría General del Estado Zulia, analizar si le corresponde el derecho de jubilación o no al ciudadano actor, partiendo de la circunstancia de que la representación del Órgano Contralor querellado, afirma que el instrumento jurídico aplicable a estos fines es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, cuyo artículo 79 ordinal 1 establece que la Contraloría se obliga a conceder a sus funcionarios el beneficio de la jubilación a los funcionarios que cumplan con las siguientes condiciones “Que haya cumplido Cincuenta y Cinco (55) años de edad, si es varón Cincuenta (50) si es mujer, siempre que hubiera cumplido Quince (15) años de servicios en la Administración de los cuales debe haber laborado Cinco (5) años en la Contraloría General del Estado Zulia”..
A este respecto, observa en primer lugar que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional conforme así lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. De manera que, a los fines de determinar si las disposiciones del artículo 79 ordinal de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, resulta aplicable al caso que nos ocupa, es menester atender a lo previsto en la ley nacional vigente para el momento del otorgamiento de las mismas; esto es, a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 18 de julio de 1986. Al efecto, el artículo 27 de la citada Ley disponía que:
(…Omissis…)
Adicionalmente, cabe destacar que la facultad otorgada a la Administración Pública en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, a los fines de efectuar el ajuste de las pensiones por jubilación, debe entenderse no como una potestad discrecional de ésta, sino que la misma debe estar siempre orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener pensiones y jubilaciones, que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana.
En el caso de marras, se desprende de los folios veintidós (22) y veintisiete (27) de la pieza principal No. 1, que la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, fue publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia No. 445 Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 18 de julio de 1986), razón por la cual no podría este Órgano Jurisdiccional reconocer validez alguna a los beneficios derivados del régimen establecido en el referido Estatuto sin que haya existido una autorización clara y expresa sobre el tema por parte del Ejecutivo Nacional, por cuanto ello -se insiste- sería desconocer el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-716 de fecha 7 de mayo de 2009). Así se declara.-
En virtud de la anterior declaratoria, pasa este Juzgado a determinar si para la fecha en que fue removido el ciudadano Gilberto Medrano, cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
El artículo 3 de Ley in comento, establece lo siguiente:
(…Omissis…)
De la anterior transcripción se colige que los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación son concurrentes, esto es, edad más el tiempo del servicio del funcionario.
Ello así, de la documental inserta del folio cuatrocientos treinta y uno (431) al cuatrocientos treinta y dos (432) de la pieza principal No. 1, se evidencia que el recurrente ingresó al órgano querellado en fecha 01 de julio de 1993 y egresó en fecha 30 de septiembre de 2010, razón por la cual se verifica que cuenta con un tiempo de servicio en la Administración de diecisiete (17) años y dos (2) meses.
Asimismo, de las documentales insertas a los folios veinte (20) y veintiuno (21) de la pieza principal No. 1, se constata que el ciudadano Gilberto Medrano nació el día 02 de agosto de 1941, razón por la cual de un computo aritmético se concluye que para la fecha de su remoción -30 de septiembre de 2010- tenía sesenta y nueve años (69) años de edad.
En virtud de lo anterior, resulta evidente que el ciudadano actor no cumplía con los extremos legales para que le sea otorgada la jubilación ordinaria, es por lo que no se evidencia claramente la transgresión al derecho constitucional a la seguridad social, específicamente la jubilación. Así se declara.
En virtud de las consideraciones que anteceden, es que esta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Decidido lo anterior, no escapa del conocimiento de este Juzgado que mediante sentencia No. 58, de fecha 17 de marzo de 2011, se declaró la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Gilberto Ramón Medrano, y en consecuencia se ordenó la suspensión de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano Juan Pablo Soteldo Azparren, en su condición de Contralor General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ello así, debe hacerse alusión al carácter accesorio de la medida cautelar de suspensión de efectos respecto al recurso principal, en atención al cual dicha medida se encuentra vinculada a éste -recurso de nulidad- , por tanto tiene vigencia mientras se tramite y decide el mismo, protegiendo provisionalmente a la parte presuntamente lesionada en su esfera jurídica, mientras se resuelve el fondo del asunto, o sea, la acción principal. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2012-1232 del 26 de junio de 2012)
Así, la accesoriedad …está referida a la pendencia de las medidas cautelares a un juicio principal, lo cual deviene de la función misma de esta institución, por cuanto a través de las medidas cautelares se pretende asegurar la eficacia de la sentencia definitiva, esto es, la que recaiga sobre el juicio principal. Así, las medidas cautelares perderían su sentido de no existir un proceso actual o en todo caso eventual. (El Amparo Constitucional y la Tutela Cautelar en la Justicia Administrativa. CASTILLO MARCANO, José Luis. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. FUNEDA. Página 112).
Siendo así, cuando, como en el caso de autos, se solicitó de manera cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal proveimiento cautelar tiene carácter temporal, siendo que el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que se configure un daño de tal magnitud, que devenga en irreparable por la sentencia definitiva, mientras dure el juicio principal.
De lo expuesto se destacan los caracteres de temporalidad (en virtud del cual los efectos de la cautelar sólo tienen vigencia hasta tanto sea decidido el juicio principal, después de ello tales efectos decaen) y de accesoriedad, ya definido, que junto a la instrumentalidad, mutabilidad, urgencia y homogeneidad, caracterizan todo proveimiento de tipo cautelar, y por ende, es que resulte tan relevante su vinculación indefectible a la causa principal, cuya terminación conlleva consecuencialmente a la extinción de la protección eventualmente acordada.
Así, y visto que resulta totalmente improcedente el otorgamiento de la pensión de Jubilación al ciudadano Gilberto Medrano por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, tal como lo estableció este Juzgado en el cuerpo de la presente sentencia, se estima necesario e imperioso ORDENAR EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR acordada en el presente asunto, ello conforme al ya aludido carácter de accesoriedad del cual reviste la medida cautelar decretada. Así se declara.
Así pues, habiéndose declarado lo anteriormente expuesto, resulta procedente ordenar que se agregue copia certificada de la presente decisión en el cuaderno de medida, el cual contiene las actuaciones procesales relacionadas con la medida. Así se establece.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Ramón Medrano Paz en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.

TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano Juan Pablo Soteldo Azparren, en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Zulia, sólo en cuanto al retiro realizado al ciudadano Gilberto Ramón Medrano Paz de la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo VÁLIDO la remoción del cargo de Asistente de Oficina III.

CUARTO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Gilberto Ramón Medrano Paz, titular de la cédula de identidad No. 61.665.810, por un mes al cargo de Asistente de Oficina III, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante.

QUINTO: SE ORDENA cancelar al querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Asistente de Oficina III.

SEXTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia.

SÉPTIMO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO: SE NIEGA la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios

NOVENO: IMPROCEDENTE la aplicación del artículo 79 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia

DÉCIMO: IMPROCENDENTE la tramitación de la jubilación.

UNDÉCIMO: SE LEVANTA la medida de de amparo cautelar decretada por este Superior Órgano Jurisdiccional mediante sentencia registrada con el No. 58, de fecha 17 de marzo de 2011, por lo que SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión a la pieza de medida.

DUODÉCIMO: No hay condenatoria en costas por haber sido declarada parcialmente con lugar la demanda” (Mayúsculas de origen)

En tal sentido, visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal vinculado con el amparo cautelar in examine, debe tenerse en cuenta que el amparo cautelar, tiene un carácter accesorio al recurso principal, y su finalidad es la de obtener en forma breve, sumaria y efectiva, la suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, a través de la acción de amparo se pretende la protección de un derecho o garantía constitucional presuntamente violado, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia 1982 de fecha 17 de diciembre de 2003).
Por ello, puede afirmarse que la utilidad y vigencia del amparo cautelar se extiende mientras dure el juicio, por tanto, es claro que en el presente caso, al haberse decidido el fondo de la causa principal, se desvanece la necesidad y utilidad de cualquier medida o amparo cautelar que se hubiere requerido a lo largo del proceso.

Adicionalmente a lo expuesto, se observa en el fallo citado, que el propio Juzgado A quo al momento de dictar su decisión de fondo, levantó el amparo cautelar acordado en fecha 17 de marzo de 2011, objeto de la oposición negada en el fallo objeto de la presente apelación, precisamente por su carácter accesorio a la acción principal.

Al ser ello así, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la apelación a la decisión que declaró improcedente la oposición al amparo cautelar acordado en el juicio principal. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2011, ratificado en fecha 27 de octubre de ese mismo año, por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de junio de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada contra el amparo cautelar acordado por ese Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 58 de fecha 17 de marzo de 2011, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano GILBERTO RAMON MEDRANO, debidamente asistido de Abogado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA.

2. DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.



El Secretario,


IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000322
MEM/