TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000600

En fecha 4 de mayo 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 211-12 de fecha 30 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE, titular de cédula de identidad Nº 5.054.531, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CABAÑA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 30 de enero de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2011, por la Abogada Andreina Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 142.271, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 8 de agosto de 2011, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa y dio inicio al lapso de los diez (10) días de despacho más los ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante consignara su correspondiente escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de junio de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 30 y 31 de mayo de dos mil doce (2012) y los días 4, 5 y 6 de junio de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo de dos mil doce (2012)…” y ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte prorrogó el lapso para decidir en la presente causa.

En fecha 31 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del vencimiento en el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 21 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de mayo de 2013, esta Corte dicto sentencia Nº 2013-0992, mediante la cual declaró la nulidad del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de mayo de 2012, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.

En fecha 25 de junio de 2013, en virtud de lo solicitado en la decisión de fecha 30 de mayo del mismo año, se libraron las comisiones dirigidas a los ciudadanos Juez de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, y San Francisco y al Juez del Municipio La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con los oficios correspondientes.

En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió la resulta de la comisión librada al Juez del Municipio La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha 25 de junio del mismo año.

En fecha 21 de octubre de 2013, se recibió la resulta de la comisión dirigida al Juez de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha 25 de junio del mismo año.

En fecha 4 de noviembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 30 de mayo de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, más el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 2 de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día cuatro (4) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de noviembre de dos mil trece (2013)…”.

En la fecha antes prenombrada se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 20 de enero de 2009, la ciudadana Maslene Josefina Inciarte, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, con base en las siguientes consideraciones:

Manifestó, que “…ingresé como Funcionario (a) al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA el día 09 (sic) de octubre de 1998, en el cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO, hasta el día 15 de diciembre de 2008, cuando fui retirada de mi cargo…” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 15 de diciembre de 2.008 recibió el original de la comunicación NO (sic). RH-206/2008, suscrita por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta, mediante el cual la notificaron que había prescindido de sus servicios en la institución” (Mayúsculas del original).

Que, la hoy querellante, superó el periodo de prueba bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, por lo que de acuerdo a lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003 (caso: Diana Rosa Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado (sic) Lara), tiene la condición de funcionaria pública de carrera y por ende, goza del derecho a estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional de 1961 y en el artículo 146 de la Constitución Vigente, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguyó, que “En el supuesto negado que mi persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 09 DE SEPTIEMBRE DE 1998 al cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO, tengo derecho a no ser removido (a) de mi cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución [de la República] Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función (sic), teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia ya que tengo diez (10) años de ejercicio en la Administración Pública” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por violar los artículos 138 de la Constitución, articulo 26 de la Ley Orgánica de Administración Pública y articulo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por emanar el acto impugnado de un funcionario incompetente…”.

Finalmente, solicitó “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de mi persona MASLENE JOSEFINA INCIARTE DE OREFFECCHI del cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO, contentivo en la Comunicación No. RH-206/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta Estado (sic) Zulia. SEGUNDO: Se ordene mi reincorporación al cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro. CUARTO: Se condene en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

“Constituye un hecho no controvertido entre las partes que la ciudadana Maslene Josefina Inciarte León prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la funcionaria hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la cualidad de funcionaria pública de carrera que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso.
Al respecto, para resolver lo conducente es preciso observar que de a la Resolución No. 254-98 de fecha 09 de septiembre de 1998 cursante al folio trece (13), se constata que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, ‘En ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 74 ordinal (sic) 5°, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal’ resolvió nombrar a la ciudadana Maslene Josefina Inciarte de Oreffechi ‘para desempeñar el cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO, (…) con efectividad a partir del día 09/09/98 (sic) (…)’.
Asimismo, consta de la Resolución No. ADCU-188D-2008 de fecha 04 (sic) de septiembre de 2008, inserta del folio quince (15) al diecisiete (17) del expediente, que la prenombrada ciudadana ingresó a la función pública mediante nombramiento y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 34 de la entonces vigente ley de Carrera Administrativa, el día 15 de enero de 1996 para desempeñar el cargo de Auxiliar de Presupuesto. Igualmente, de la documental en referencia, se desprende, que el cargo ocupado por la querellante constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción.
De las anteriores documentales, constata quien suscribe que el ingreso de la querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999.
Es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:
(…Omissis…)
Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente N° 00-24027).
En adición a lo expuesto, se destaca que la condición de funcionaria pública de carrera de la querellante fue reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, tal como consta en el artículo primero de la Resolución No.: ADCU-188 D-2008 de fecha 04 de septiembre de 2008; y en consecuencia, sólo podía ser retirada del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, dictada en el caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:
(…Omissis…)
Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) (sic) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.
En el caso bajo análisis se evidencia que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta ‘prescindió de los servicios’ de la querellante. El uso y la costumbre han determinado que tal figura es propia del derecho laboral y no de la funcionarial, ámbito en el cual, cuando el ente público pretenda ponerle fin a la prestación de servicios públicos de uno de sus dependientes debe cumplir el procedimiento de ley en virtud del derecho a la estabilidad que ampara éstas relaciones de empleo público. Así, sólo a través de la remoción, el retiro o la destitución se pone fin a la relación de empleo público según sea el caso, previo cumplimiento del procedimiento respectivo y por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el apoderado (sic) judicial (sic) del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se ‘prescindió’ de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional y así se decide.
A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo de la ciudadana Maslene Josefina Inciarte León ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter (sic) procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005 (sic), con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.
Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:
1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.
2° Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3° Definición del plan de reestructuración.
4° Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuáles no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.
5° Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6° Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001 (sic), recaída en el expediente No. 99-21779).
7° Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción).
En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara.
Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual ‘facultó’ al Director de Recursos de esa Alcaldía para ‘prescindir’ de los servicios de la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE, tal y como consta en la prueba cursante al folio treinta y siete (37).
Igualmente riela al folio treinta y seis (36) copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano Carlos Luis Valbuena.
Con fundamento en estos instrumentos, el apoderado (sic) judicial (sic) del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado ‘por delegación de firma y las consecuentes atribuciones’ para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.
Por su parte el apoderado querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.
Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).
Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusdem ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.
Finalmente el apoderado (sic) judicial (sic) de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo y así se declara.
Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo de Auxiliar de Presupuesto, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia.
Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-206/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios de la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE.
SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE, titular de la cédula de identidad Nº 5.054.531, al cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
CUARTO: Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Andreina Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio La Cañada del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2011, por la Abogada Andreina Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio La Cañada del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, “…que desde el día cuatro (4) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de noviembre de dos mil trece (2013)…”.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2011, por la Abogada Andreina Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2011, por la Abogada Andreina Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MASLENE JOSEFINA INCIARTE, cédula de identidad Nº 5.054.531, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000600
MEM/