TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001382

En fecha 29 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA-0842 de fecha 24 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JHOYNEELL MANZANO VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 23.613.103, asistido por el Abogado José Gregorio Manzano Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.629 contra la ACADEMIA MILITAR DE LA ARMADA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto, el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de septiembre de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada, en el recurso interpuesto.

En fecha 31 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación, acompañado de sus correspondientes anexos.

En fecha 20 de noviembre de 2013, se dio inicio al lapso de la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 27 de noviembre de ese mismo año.

En fecha 28 de noviembre de 2013, esta Corte de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de agosto de 2013, el ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, asistido por el Abogado José Gregorio Manzano Ochoa, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que “…ingresé a la Escuela Naval, hoy Academia Militar de la Armada Bolivariana de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de septiembre de 2009, a los 17 años de edad, (…) donde permanecí allí por un período de tres (3) años y cuatro (4) meses, aprobado el pensum de estudios del tercer (3º) año y cuando cursaba el cuarto (4º) año como Guardiamarina para optar al título de Licenciado en Ciencias Navales y al grado de Alférez de Navío, fui dado de baja, mediante un procedimiento administrativo violatorio de mis derechos y garantías constitucionales…”.

Refirió, que “En fecha 8 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la noche, se encontraba de Guardiamarina (…) RAMÍREZ RUZ JERSON, en la primera cubierta (1er Piso) de la 2da Compañía de la Academia Militar de la Armada, aplicando sanciones arbitrarias (…) conocidas en el argot Naval como ‘Mamparo’ que consiste en estar suspendido con los brazos, en una pared y las piernas separadas del piso, ‘Torpedo’ que consiste en formar un angulo de 45º, lo pies van colocados en la parte superior de una pared, la cabeza se apoya en el suelo y los brazos en la espalda; ‘Clavado de Cabeza’ consiste en colocar los pies y la cabeza apoyados en el piso y los brazos colocados en la espalda formando un triángulo; así como flexiones de pecho…” (Mayúsculas de la cita).

Describió, que “Con la intensión de hacer cesar tal situación, me acerqué donde estaba mi compañero y pude notar que estaba muy molesto y ofuscado (…). Vista esta situación de manera indirecta y sin que mi compañero se sintiera aludido intervine con el propósito de liberarnos de la sanción y de manera JOCOSA (ECHANDO BROMA) tomé un pequeño trozo de madera que estaba sobre una litera al lado de ellos y levemente les doy una vez por las piernas ‘les ordenó que se levanten firmes y los mandé a costar’, luego que se retiran me quedé conversando con mi compañero haciéndole un llamado de atención y reflexión, novedad esta que en principio quedó hasta allá…” (Mayúsculas de la cita).

Destacó, que “…luego de transcurrir un (1) mes y dieciséis (16) días en fecha 29-09-12 (sic), acudió a la Academia Militar de la Armada, el ciudadano Contraalmirante José Ramón Francisco Torrealba, padre del Cadete Francisco Salvuchi Cesar, quien formuló queja por el acto arbitrario cometido por el ExGuardiamarina Ramírez Ruz Jerson en contra de su hijo, novedad en cuestión que debió ser pasada por el referido Cadete y no su padre en condición de oficial, en cuanto a la comparecencia del padre del cadete (…) si bien es cierto que el cadete no podía omitir la novedad, en este sentido la omisión de la novedad por parte de este cadete es una falta grave prevista en el numeral 73 del artículo 108 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares…”.

Expresó, que “…ese mismo día (24-09-12) (sic) siendo aproximadamente las 12:00 pm, el padre del Cadete, se entrevistó con mi persona en relación a los hechos y luego ‘me informó que conversaría con el Director de la Academia (…) para solicitarle una sanción más no la baja. Por estos hechos abruptamente el ciudadano Alférez de Navío Jesus (sic) Paez (sic) Castillo, Auxiliar del Curso Naval, me ordenó elaborar un informe personal que redacté y entregué a las 13:00 horas de ese mismo día…”.
Invocó, a su favor el contenido de los 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…en concordancia con los artículos 116 y 124 de la Ley de Universidades, en relación a los artículos 90 literal a y artículos 92 y 124 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…”.

Alegó, que en el acto administrativo objeto de impugnación existe la violación al debido proceso, por cuanto -a su criterio- fecha 24 de septiembre de 2013 “…abruptamente se me ordenó elaborar un informe personal que redacté y entregué a las 13:00 horas. Luego de transcurrido una hora (…) el ciudadano Contraalmirante (…) Director de la Academia Militar de la Armada Bolivariana, mediante memo rápido Nº 0128 de fecha 24-09-2012 (sic), ordenó la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, sin que previamente se cumpliera con el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento del Control Disciplinario de las Academias Militares, que consiste en que el Comandante del Cuerpo de Cadetes, elaborará un informe con sus recomendaciones a través de un opinión de comando debidamente sustentada con los argumentos de hecho y derecho, quien luego del estudio y análisis del informe podrá ordenar o no la apertura del Procedimiento Administrativo de conformidad con el artículo 3º del Reglamento Disciplinario…”.

Agregó, que a “…ninguno de los integrantes de la Junta NO SE LE HAYAN PREGUNTADO A LOS CADETES COMO FUE MI PARTICIPACIÓN EL DÍA DE LOS HECHOS, SI ESTA FUE JOCOSA, DELIBERADA Y/O INTENSIONAL CON EL ÁNIMO DE INFIRGIRLE (sic) UN CASTIGO, a pesar de que el Cadete Francisco Salvuchi Cesar, señaló en su informe que yo le pregunté jocosamente ‘si estaba metido en problemas respondió riéndose que si’…” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que “En cuanto al ESPÍRITU MILITAR no se valoró mi desempeño en el Museo Naval (…) donde coadyudé con otros cadetes en los arreglos y preparativos para su reinauguración (…), así como tampoco, fue considerado como atenuante mi ACTIVIDAD DEPORTIVA, por ser integrante del equipo de Tiro de la Academia Militar de la Armada en la modalidad de rifle (…) y por último no fue tomado en consideración mis reconocimientos, ni mención honorífica…” (Mayúsculas de la cita).

Expresó, que “…respecto de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos (…) el acto administrativo contenido en la comunicación suscrita por el ciudadano Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, viene a quebrantar el derecho a la defensa y el derecho al estudio, toda vez que con el recurso de interpuesto se busca la solición (sic) al caso en marras y como quiera que la respuesta dada mi solicitud no cumple con lo previsto en el artículo 9 y numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedó en estado de indefensión por desconocer los motivos por los cuales la máxima autoridad de esa casa de estudios llegó a la determinación de ratificar mi baja disciplinaria (…) lo que viene a afectar el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que trae implícito el derecho a la defensa y el debido proceso…”.

Solicitó, que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…” en virtud que en el presente caso concurren las siguientes circunstancias “…en cuanto al fumus bonis iuris (…) la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario (…) en contravención (…) del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, violando de esa manera mi debido proceso y el derecho a la defensa…” y respecto al periculum in mora “…como elemento determinante por la sola verificación del elemento anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, lo que nos conduce a la convicción de preservar esos derechos, al inminente riesgo de que se causa un perjuicio irreparable en la definitiva de quien alega la violación…” demás, “…que el día de la Audiencia de la Junta Disciplinaria, no se me permitió la entrada con mi abogado de confianza (…) sea dictado la Medida Innominada de suspensión del acto mediante el cual se me dio de baja disciplinaria de la Academia Militar de la Armada Bolivariana…”.

Finalmente, requirió “Admitir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…), declararlo CON LUGAR…” así como también “…la nulidad de la Orden Nº UMBV-0280 de fecha 15-11-2012 (sic), emanada de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, mediante la cual fui dado de baja disciplinaria…” y en consecuencia, “…ordenar mi inmediata reincorporación al Curso Naval de la Academia Militar de la Armada Bolivariana de la Universidad Militar Bolivariana, con mi Jerarquía de Guardiamarina a los fines de culminar los semestres que me faltaban para obtener el Título de Licenciado en Ciencias y Artes Navales, así como el pago de la beca dejados de percibir desde mi baja hasta mi definitiva reincorporación…” (Mayúsculas de la original).
-II-
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente (…) pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa:

La parte recurrente solicitó Medida Cautelar Innominada de suspensión del acto mediante el cual se le dio de baja disciplinaria de la Academia Militar de la Armada Bolivariana, a tenor de lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido el artículo 585 del Código de Procedimiento civil establece:

(…Omissis…)

En el presente caso, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción de la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

El Fumus Boni Iuris, más que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del Juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho de forma sumaria y superficial.

El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista entonces, no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de la medida cautelar.

(…Omissis…)

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone lo que a continuación se transcribe:

(…Omissis…)

Por tanto, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

Ahora bien, los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

(…Omissis…)

De aquí que, el Juez Contencioso Administrativo este constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo, habilitándolo dicho poder cautelar en esta materia, para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.

Así pues, la Medida Cautelar Innominada procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, por lo que el correcto análisis acerca de su procedencia requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que, la parte recurrente afirmó en cuanto a dicho requisito, que la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario se realizó en contravención al artículo 138 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, violando de esa manera el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Que igualmente, según el decir del querellante, se encuentra el hecho de la irregular convocatoria de la Junta Disciplinaria mediante memo rápido suscrito por el Comandante del Cuerpo de Cadetes, de conformidad con los literales a y b del artículo 8 del Reglamento Disciplinario, siendo ésta una potestad exclusiva del Director de la Academia Militar de la Armada, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento antes referido.

Igualmente indicó el accionante que el día de la Audiencia de la Junta Disciplinaria, no se le permitió la entrada con su abogado de confianza, bajo la premisa del contenido del Acta de Comparecencia de la Asesoría Legal de la Academia de fecha 23/10/12 (sic).

Al respecto, considera este Juzgador que la parte querellante a través de su abogado asistente no aportó ningún tipo de argumento que hiciere presumir a este Juzgador que la pretensión procesal principal pudiere resultarle favorable, requisito éste indispensable para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, debiendo ser declarada, en consecuencia, la medida cautelar de suspensión de efectos IMPROCEDENTE, y así se declara.
(…Omissis…)

En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ciudadano JHOYNEELL MANZANO VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 23.613.103, asistido por el abogado en ejercicio y de este domicilio José Gregorio Manzano Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.629, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo Nº UMBV-0280, de fecha 15/11/2012 (sic), suscrito por el Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 19 de noviembre de 2013, el Abogado José Gregorio Manzano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Expresó, que “La presente apelación está referida a la INMOTIVACIÓN de la decisión de fecha 13 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada…” (Mayúsculas de la cita).

Destacó, que “…el Juez de Instancia en un análisis del fumus bonis iuris, hace omisión de pronunciamiento a la solución del alegato planteado, básicamente se denunció un indebido trámite de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario y la instancia se limitó a repetir el alegato presentado por mí…”.

Argumentó, que “En el caso en marras, el Juzgado A quo, no analizó los recaudos consignados conjuntamente con el libelo de la querella funcionarial con los cuales podría haber verificado las denuncias de violación al debido proceso y derecho a la defensa, en virtud del incumplimiento de los requisitos previstos en el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, referidos al inicio de la investigación y posterior orden de apertura del procedimiento disciplinario…”.

Destacó, el hecho que “…otros hechos tan graves (…) debo probar, para que sea considerado por el (…) Juez de Instancia, como violación al debido proceso, derechos a la defensa y tutela judicial efectiva y determinar el fumus bonis iuris, requisito esencial para que sea decretada una medida cautelar innominada a mi favor, a fin de evitar que el fallo quede ilusorio…”.

Finalmente, solicitó la declaratoria de “…CON LUGAR DE LA APELACIÓN…” y en consecuencia, “…CON LUGAR la medida cautelar innominada de suspensión de efectos…” del acto administrativo objeto de impugnación.
IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Gregorio Manzano Ochoa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

La norma transcrita, establece que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, resulta competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

En concordancia con la norma supra citada, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de lo presente apelación, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente señalar lo siguiente:

Que, la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos de “…la Orden Nº UMBV-0280 de fecha 15-11-2012 (sic), emanada de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, mediante la cual fui dado de baja disciplinaria (…) en un procedimiento administrativo violatorio de mis derechos y garantías constitucionales (…) cuando me encontraba cursando el cuarto (4º) año como Guardiamarina para optar al título de Licenciado en Ciencias Navales y al grado de Alférez de Navío…” (Mayúsculas de la cita).

Al respecto, el Juez A quo indicó que “…al analizar el fumus bonis iuris (…) se observa que, la parte recurrente afirmó que la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario se realizó en contravención al artículo 138 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, violando de esa manera el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Que igualmente, (…) se encuentra el hecho de la irregular convocatoria de la Junta Disciplinaria (…) y (…) que el día de la Audiencia de la Junta Disciplinaria, no se le permitió la entrada con su abogado de confianza…” de lo cual “…no aportó ningún tipo de argumento que hiciere presumir a este Juzgador que la pretensión procesal principal pudiere resultarle favorable, requisito éste indispensable para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, debiendo ser declarada, en consecuencia, la medida cautelar de suspensión de efectos IMPROCEDENTE…” (Mayúsculas del original).

Así las cosas, esta Corte debe señalar que cuando se solicita una medida cautelar como la de autos específicamente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado los órganos jurisdiccionales están en la obligación de pronunciarse sobre la misma atendiendo a las razones de procedencias esgrimidas por el recurrente, es decir verificar el buen derecho y el peligro en la mora (fumus boni iuris, periculum in mora), ello en garantía de la tutela judicial efectiva de la cual forma parte la tutela cautelar, y en atención del principio de favorecimiento de la acción o principio pro actione, según el cual todo ciudadano tiene derecho a acceder a la Justicia, al juzgamiento con las garantías debidas y la obtención de una sentencia cuya ejecución quede ilusoria y a que los requisitos procesales se interpretan en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.

Ahora bien, adminiculando lo anterior al caso en concreto, debemos señalar que a partir de la existencia de un riesgo de perjuicios para el que pide la suspensión de un acto administrativo, pero no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de tales perjuicios (imposible o difícil reparación), sino desde la perspectiva de la incidencia de tales perjuicios precisamente sobre la tutela efectiva que en el proceso ha de otorgarse a quien ostente los derechos o intereses legítimos tutelables, esto es el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, ese riesgo y no otro; lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela a quien tenga apariencia de buen derecho (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. Págs. 207 al 209).

En ese sentido, el autor ut supra expresó en su obra “La Batalla por las Medidas Cautelares”, que el otorgamiento de la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho es precisamente “…para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario…”.

En consecuencia, debe esta Corte indicar que la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial.

Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto debe esta Corte verificar que el pronunciamiento del Juzgado A quo se haya ceñido a lo anteriormente indicado a fin de verificar su negativa a otorgar la suspensión del acto recurrido, a tal efecto, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse con respecto a la apelación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

-De la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrente.

Luego de un análisis realizado al escrito de fundamentación a la apelación consignado por el Apoderado Judicial del ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, esta Corte advierte que la parte apelante denunció que el Juez A quo debía acordar la medida de suspensión de efectos ya que -en su opinión- su solicitud cumple con los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora, asimismo agregó que el Juzgador de Instancia al dictar su decisión incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

Ello así, se tiene entonces que la parte apelante señaló que el Juez A quo: 1.- No se detuvo a analizar el cumplimiento de los requisitos de las medidas cautelares. 2.- la existencia de irregularidades del procedimiento administrativo sancionatorio y que 3.- no valoró, revisó y apreció el expediente administrativo en autos constituyendo todos estos elementos -según sus dichos- en un vicio de inmotivación.

Visto los argumentos planteados por la Representación Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte debe realizar algunas consideraciones con relación al vicio de inmotivación por silencio de pruebas y al efecto se tiene que:

El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.

De esta manera, se le impone al Juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:

1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y
2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.

Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.

Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el Juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.

De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del Juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el Juez debe expresar en su decisión.

Ello así, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.

Ahora bien, a los fines de poder esta Corte determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra infectada del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, es necesario analizar si la prueba presuntamente silenciada es de tal relevancia para cambiar el dispositivo del fallo apelado.

Visto lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Juez A quo declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, asistido por el Abogado José Gregorio Manzano Ochoa, al considerar que sus argumentos esgrimidos eran genéricos, siendo que “…no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos para que se acordara la referida medida”.

En ese sentido, se tiene que el ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, asistido por el Abogado José Gregorio Manzano Ochoa alegó en su escrito de fundamentación que de haber valorado exhaustivamente los requisitos de las medidas cautelares y el expediente administrativo consignado, hubiese declarado la procedencia de la medida solicitada, por lo cual pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus bonis iuris, el cual “…tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa…” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).

En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “…la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Vid. Sentencia ut supra mencionada de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Así pues, se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la concurrencia de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia Nº 2013-0270 de fecha 21 de febrero de 2013 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Sociedad Mercantil Rolineras Técnicas Rolitec, C.A., Vs. Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Aclarado lo anterior, esta Corte pasa a revisar las actas que rielan en el presente expediente a los fines de verificar la existencia de documentos o medios probatorios que determinen la procedencia de la medida cautelar solicitada y al efecto se tiene que:

- Riela al folio setenta y ocho (78) del expediente judicial, el acta de “Información sobre apertura de procedimiento de investigación administrativa”, del 24 de septiembre de 2012 y notificado en misma fecha, por medio de la cual la Administración le informó al recurrente que “…por orden del Director de la Academia Militar de la Armada Bolivariana y en virtud del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) que el día 9 de octubre de 2012, se dará inicio al procedimiento administrativo y constitución de un expediente (…) para determinar su presunta responsabilidad en los hechos del día 8 de octubre de agosto de 2012 (…) cuando presuntamente agarró un listó de madera con el cual golpeó en la pierna al Cadete (…) FRANCISCO SALVUCHI CESAR (sic) MIGUEL, quién se encontraba siendo sancionado de forma no permitida por el GM (sic) RAMIREZ RUZ JERSÓN ANTONIO en la (…) primera cubierta de la segunda compañía…” (Mayúsculas de la cita).

- Consta del folio sesenta y ocho (68) al setenta (70) del expediente judicial, el “ACTA DE COMPARECENCIA DE LA ASESORÍA LEGAL DE LA AMARB (sic)” de fecha 23 de octubre de 2012, mediante la cual el recurrente a sabiendas de la apertura del procedimiento administrativo aperturado en tu contra respondió a las siguientes preguntas “…2.-) ¿Fue usted notificado de manera clara y precisa sobre los hechos de los cuales se le investiga? Respondió: Afirmativo. ¿Sabe usted que contará con mas de diez (10) días hábiles antes de ser llamado a Junta Disciplinaria y que podrá estar asesorado por un Abogado particular pudiendo acompañarlos el día de la Junta pero que no podrá entrar a la audiencia? Respondió: Afirmativo. (…) 5-. ¿Considera usted que está jurídicamente claro y preparado para asistir a la audiencia de la Junta Disciplinaria el día que le sea notificado? Respondió: Afirmativo. 7-. ¿Desea usted agregar alguna información que considere pudiera contribuir a esclarecer los hechos que se le investigan? Respondió: Negativo…”.

- Riela al folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial, el acta de “Notificación de asistencia a la Junta Disciplinaria” del 1º de noviembre de 2012 y notificado en misma fecha, mediante la cual se le informa al recurrente que “…deberá presentarse en la sede del Comando del Cuerpo o Grupo de Cadetes el día 1º de octubre de 2012 a las 15:00 horas debidamente uniformado de Nº 2. De igual manera podrá estar asistido por un abogado de confianza y evacuar las pruebas que considere pertinentes…”.

-Consta de los folios ochenta y siete (87) al ochenta y ocho (88) del expediente judicial, el “ACTA DE INTERROGATORIO DE JUNTA DISCIPLINARIA Nº 0001” de fecha 1º de noviembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia que la Administración le hizo saber al recurrente sobre sus derechos, procediendo a ser interrogado de la manera siguiente “PREGUNTA Nº 1: Usted está preparado para esta Junta Disciplinaria? Respuesta: Afirmativo mi Comandante. PREGUNTA Nº 2: Narre usted lo que sucedió respecto de los hechos ocurridos que se le investiga. Respuesta: Estaba en la compañía de los aspirantes propedéutico cuando vi a mi compañero GN (sic) RAMIREZ RUZ JERSON, tenía a un Cadete clavado de cabeza y le pregunté CDT2 (sic) FRANCISCO SALVUCHI CESAR (sic) estas metido en problemas jocosamente y me respondió afirmativo mi Guardiamarina luego agarré un listón y lo golpeé en la pierna, luego me fui a mi camarote y mi papá me llamó y me preguntó como me fue y le respondí q bien. PREGUNTA Nº 4: Reconoce al contenido del Informe Personal de fecha 24 de septiembre de 2012 suscrito por usted y que consta en actas. Respuesta: Afirmativo mi Comandante. PREGUNTA Nº 5: Sabe usted que puede ocasionar esta sanción. Respuesta: Afirmativo mi Comandante. PREGUNTA Nº 6: Tiene algo más que alegar ante esta Junta Disciplinaria. Respuesta: Negativo mi Comandante…” (Mayúsculas de la cita).

- Riela de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, el acta de junta disciplinaria Nº 0018 de fecha 1º de noviembre de 2012, por medio de la cual “…la Junta Disciplinaria convocada (…) a fin de aclarar los hechos…” anteriormente señalados “Luego de oír las razones aducidas por el Presunto Responsable, revisar su expediente a informe personales, evaluar las pruebas respectivas (…) llegó a la conclusión que el prenombrado Cadete es responsable de transgredir el artículo 109 numeral 19 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares…”, razón por la cual decidieron dar de “…baja de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela…”.

- Consta al folio cincuenta y tres (53) del expediente judicial, la “ORDEN” Nº UMBV-0280 del 15 de noviembre de 2012 y recibida en esa misma fecha, por medio de la cual el Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, informó al ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, que en atención al Acta de Junta Disciplinaria Nº 00018 de fecha 1º de noviembre de 2012 “…se da de baja (…) por MEDIDA DISCIPLINARIA…” (Mayúsculas de la cita).

Ahora bien, se aprecia de la “ORDEN” Nº UMBV-0280 del 15 de noviembre de 2012 y recibida en esa misma fecha, emanada del Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, que el ente recurrido luego de sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, le dejó claro al recurrente, el hecho que transgredió el numeral 19 del artículo 109 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, a razón de su responsabilidad en los hechos desarrollados en “…fecha 8 de agosto de 2012…” cuando “…siendo aproximadamente las 12:30 horas de la noche, (…) en la primera cubierta (1er Piso) de la 2da Compañía de la Academia Militar de la Armada…” el ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez -reconoció ver folios ochenta y siete (87) al ochenta y ocho (88) del expediente judicial- que “…agarré un listón y lo golpeé en la pierna…” al “…CDT2 (sic) FRANCISCO SALVUCHI CESAR (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

En ese sentido, resulta necesario para este Órgano Colegiado traer a colación el numeral 19 del artículo 109 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, el cual establece:
“Artículo 109-. Se considera también falta grave y que amerita la baja disciplinaria de la Academia:

(…Omissis…)

19-. Aplicar castigos y/o maltrato físico a los Cadetes…”.

De lo anterior, se desprende enfáticamente que el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, contempla el supuesto de hecho relativo “Aplicar castigos y/o maltrato físico a los Cadetes…”, como causal para dar de baja -en este caso- de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en ese mismo orden de ideas, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que los argumentos esgrimidos por la parte apelante, van dirigidos específicamente a cuestionar tanto la actuación de la Administración en cuanto al procedimiento administrativo sancionatorio aperturado en contra del ciudadano Jhoyneell Manzano Velásquez, como a su consecuencial, baja de la Academia Militar de la Armada Bolivariana de Venezuela, lo cual en criterio de esta Corte preliminarmente debe considerarse IMPROCEDENTE toda vez que de las actas que rielan en el expediente se aprecia que el ciudadano in commento, en todo momento estuvo al tanto del procedimiento aperturado en su contra, logrando rendir declaraciones y alegar -en sede Administrativa sus correspondientes defensas-. Así se establece.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera prima facie que en el caso de marras no se configura la violación del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares, como lo denuncia la parte recurrente, siendo que en consecuencia los alegatos fundamentados en la referida Resolución “ORDEN” Nº UMBV-0280 del 15 de noviembre de 2012 y recibida en esa misma fecha, emanada del Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, fueron justificados y sometidos -de conformidad con las consideraciones expuestas ut supra- al correspondiente debido proceso, por ello, debe descartarse para justificar el fumus bonis iuris, que pretende demostrar el querellante. Así se declara.

En consecuencia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aportan elementos de prueba suficientes que permitan verificar la presunción de buen derecho de éste, asimismo, considerando que tampoco consta en autos otros elementos de prueba de los cuales pudiera desprenderse los requisitos para otorgar la medida solicitada, y visto que el fumus bonis iuris constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora razón por la cual debe necesariamente desestimarse la apelación ejercida contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto el referido Juzgado tomó una acertada decisión, en consecuencia, SIN LUGAR la apelación interpuesta y por tanto se CONFIRMA el fallo de fecha 13 de agosto de 2013, que declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2013, por el Apoderado Judicial del ciudadano JHOYNEELL MANZANO VELÁSQUEZ, contra de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoada por el referido ciudadano contra la ACADEMIA MILITAR DE LA ARMADA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente.

3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de septiembre de 2013.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-001382
MEM/