TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000260

En fecha 5 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1122-2013 de fecha 2 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Jesús Leonardo Romero Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.192, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS ANTONIO FIGUEROA LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 18.526.215, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión, se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2013, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 5 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que esta Corte se pronuncie acerca de la Consulta de Ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 20 de marzo de 2013, el Abogado Jesús Leonardo Romero Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Antonio Figueroa Lugo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Narró que, su representado fue designado Detective mediante Nombramiento Nº 975, por lo que ingresó a prestar servicios desde el 1º de mayo de 2006, siendo ascendido a Sub- Inspector a partir del 1º de enero de 2009, y posteriormente a Inspector en fecha 1º de enero de 2012.

Que, su representado fue removido del cargo de Inspector en fecha 7 de enero de 2013 y retirado en fecha 13 de febrero de 2013, “…con el único argumento o razonamiento de parte de la Institución, de que se trata de un funcionario calificado como de ‘CONFIANZA’, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció que, los actos impugnados adolecen del vicio de ausencia de motivación.

Señaló que, los cargos a los cuales se encuentra referido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas a las actividades de seguridad de estado, son los siguientes: Directivos Generales, de Línea y Jefes de esos organismos de seguridad, y no funcionarios de menor rango, limitados a cumplir órdenes, por lo que considera que el cargo de Inspector no puede ser subsumido en dicho supuesto de la norma.

Alegó, la violación al “derecho a la paternidad”, ya que señala que para el momento en que su representado es removido y retirado de su cargo, gozaba de inamovilidad por fuero paternal, por el nacimiento de su menor hijo en fecha 26 de julio de 2011, en el estado Portuguesa, por lo cual sostiene se le violaron derechos constitucionales y laborales.

Arguyó, la vulneración al derecho a la igualdad y a la no discriminación ya que cuestiona la exclusión de la carrera administrativa a los funcionarios adscritos a el organismo querellado, creando según su entender una desigualdad con el resto de los funcionarios de otros organismos policiales.

Señaló que, igualmente en su caso se materializó una violación al derecho a la estabilidad, ya que afirma que no era suficiente a los fines de dar cumplimiento a las gestiones tendientes a su reubicación, a efectuar las mismas mediante tres comunicaciones y haber procedido a su retiro sin previamente haber recibido las respuestas a las mismas, por lo que sostiene no se dieron cabal cumplimiento a las mismas.

Solicitó, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil la suspensión de los efectos de los actos de remoción y retiro de fecha 7 de enero y 13 de febrero de 2013, afirmando que están llenos los extremos legales para que prospere como lo son el fumus bonis iuris, al ser manifiestamente ilegal la presente acción, por ser mí representado titular de los derechos que reclama, al haberse hecho acreedor legítimamente de ser un funcionario que gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo y el periculum in mora, al existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto esta medida sería la herramienta útil para logar que su representado pueda gozar de Fuero Paternal y evitar un gravamen irreparable a su núcleo familiar.

Finalmente solicitó, la nulidad de los actos de remoción y retiro de fecha 7 de enero y 13 de febrero de 2013, con la consecuente reincorporación al cargo de Inspector o a otro cargo de igual remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 13 de febrero de 2013 hasta la fecha en que se ejecute la sentencia.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 25 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la motivación siguiente:

“Al analizar el fondo de la litis, se observa que la presente querella tiene como objeto lograr la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 02 (sic) de enero de 2013, dictado por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado según oficio Nº 005-13 de fecha 07 (sic) de enero de 2013, en el cual se notificó al querellante de la remoción del cargo y el acto administrativo contenido en el oficio Nº 068 donde se notificó el retiró al referido ciudadano de la Administración por no ser posible su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que ostentaba para la fecha de su remoción.
Para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, la parte querellante denunció el vicio de inmotivación; vulneración del derecho a la paternidad; trasgresion del derecho de igualdad y no discriminación y del derecho a la estabilidad.
Denunció el vicio de inmotivación configurado a su juicio `…por la ausencia de motivación…` reflejada en el texto del acto administrativo impugnado, cuando se sustentó en el simple hecho de indicar que su representado era un funcionario de los clasificados de confianza, lo cual a su decir no era suficiente para motivar el acto, pues no existe una norma legal que establezca que las decisiones dictadas en contra de estos funcionarios (libre nombramiento y remoción) no deba se motivada, por lo tanto considera que la Administración estaba en la obligación de expresar de manera sucinta, los motivos por los cuales adoptó esa decisión.
Para ampliar su argumento sostuvo, que la clasificación dispuesta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para aquellos funcionarios cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, va dirigida a los directivos generales, de líneas y jefes de esos organismos de seguridad, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices, quienes a su juicio son los que verdaderamente conocen y manejan la información confidencial de las misiones, objetivos y planes a ejecutar en materia de seguridad y no los funcionarios de menor rango, subalternos, sin niveles de dirección ni coordinación limitados solo a cumplir órdenes, sin conocer el alcance y objetivo trazado por las altas esferas de la Institución, razón por la cual considera que su representado con el rango de Comisario no puede ser clasificado como un funcionario de Confianza.
Ahora bien, la motivación ha sido definida a nivel jurisprudencial y doctrinal como un elemento formal del acto mediante el cual se expresa la relación precisa de los hechos que dieron lugar al acto y el derecho que lo fundamenta, es decir, la sola referencia a estos dos elementos que conforman la motivación de un acto administrativo de efectos particulares se puede evidenciar si éste se encuentra motivado o no.
(…)
…la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando se impida conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.
Ahora bien, a los efectos de constatar la denuncia planteada este Tribunal pasa a revisar el contenido del acto administrativo de remoción, así como las actas que conforman el presente expediente, así observa:
Al folio 09 del expediente administrativo, acto administrativo Nº DG-088-13 de fecha 02 (sic) de enero de 2013, dictado por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado en fecha 07 (sic) de enero de 2012, el cual se transcribirá parcialmente:
`Ciudadano:
CARLOS ANTONIO FIGUEROA LUGO
C.I. Nº 18.526.512
Presente.
Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, he decidido REMOVERLO del cargo de Inspector que venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
`…1) El servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado…`
(…)
`…2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…`
(…)
`…3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso, implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas…`
En consonancia con lo anterior y del análisis al acto administrativo de remoción impugnado, se evidenció que el fundamento de hecho utilizado por la Administración para la remoción del hoy querellante fue la naturaleza de la calificación del cargo de `Inspector` el cual se considera de confianza por comprender principalmente actividades de seguridad del Estado, y en consecuencia son clasificados de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte se observa que el fundamento de derecho en el cual soporta la Administración la Remoción del hoy querellante son las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala los supuestos en los cuales se puede calificar los cargos como de confianza
De lo anterior se evidencia, de manera clara y concisa los fundamentos de hecho y de derecho que utilizó la Administración para dictar el acto de remoción cuya nulidad se solicita, razón por la cual en base al criterio asentado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia el cual destaca que la motivación del acto no depende de lo extenso de la misma, pues basta con que el acto administrativo, contenga los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos para que se encuentre cubierto el requisito; no puede darse por configurado el vicio denunciado, en consecuencia se desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
Ahora bien, la representación de la parte querellante denunció la trasgresión del derecho de igualdad y no discriminación, ya que a su decir según los criterios jurisprudenciales crea una desigualdad entre los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) y el resto de funcionarios de otros organismos, que a su juicio desempeñan iguales funciones de seguridad de estado, al haberse supuestamente excluido de la carrera administrativa, interpretación que considera inconstitucional y discriminatoria, por la clasificación que se hace de estos funcionarios que ejercen funciones en una de estas especificas dependencias y que abarca no solo a directivos, jefes de unidades y comandos, sino también al resto de los funcionarios policiales subalternos, simples ejecutores de las órdenes impartidas sin conocer el objetivo real de las misiones encomendadas.
Para robustecer su denuncia sostuvo:
Que han quedado prácticamente la totalidad de los funcionarios que integran el organismo al cual pertenece su representado clasificados de libre nombramiento y remoción, acabándose por completo con la carrera administrativa en esos organismos ya que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contraviene el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que al quedar excluidos unos funcionarios y otros no, del ámbito de aplicación de la carrera administrativa, aun ejerciendo funciones de seguridad de estado (sic), la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de diciembre de 2006, -Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM)- beneficia a unos funcionarios quienes si gozan del sistema de carrera cuya finalidad es garantizarles la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y cualidades de los aspirantes, en todo caso el propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en que se funda el estado social de derecho.
Se observa que estos argumentos se dirigen a cuestionar una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero con atención a la Tutela Judicial Efectiva se emitirá pronunciamiento de manera genérica apartándose del cuestionamiento del criterio dictado por la Sala, para lo cual deben hacerse las siguientes consideraciones.
Bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio general la carrera administrativa cuando indica que los cargos de la Administración Pública son de carrera, pero también es cierto que establece taxativamente una excepción, y son los cargos de `elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley
La Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 20 que, los cargos de libre nombramiento y remoción son los de alto nivel o de confianza, lo que significa que, existen dos (2) categorías para calificar los cargos.
El artículo 21 de dicha Ley, en su segundo aparte, establece lo siguiente:
`… También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.`
Los Funcionarios pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ejercen funciones de seguridad de estado en virtud de la complejidad de las actividades de inteligencia y contrainteligencia que deben asumirse, las cuales distan de la Policía de seguridad ciudadana, por lo tanto son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción tal y como lo establece claramente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Siendo así, debe concluirse que mal podría hablarse de desigualdad o discriminación, pues la actuación de la Administración se ajustó a los principios establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir la excepción de los cargos dentro de la Administración Pública prevista en su artículo 146 `cargos de Libre nombramiento y remoción` y a los parámetros establecidos en la normativa legal que regula a los Funcionarios Públicos, específicamente el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece de manera clara que los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado se consideraran de confianza. Visto que estos funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ejercen funciones de seguridad de Estado, por lo tanto calificados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, y visto que hasta ahora no se ha decretado la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma que así lo estableció, es evidente que no existe trasgresión del derecho a la igualdad, y la no discriminación denunciados por la representación judicial de la parte querellante, en consecuencia debe forzosamente desecharse la denuncia por resultar manifiestamente infundada. Así se decide
La representación del querellante denunció la trasgresión del derecho a la estabilidad de su patrocinado, contenido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su juicio la administración (sic) no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones reubicatorias dentro de la propia institución o en otras de la administración pública, pues envió comunicaciones solo a tres (3) instituciones en un universo de un gran número de instituciones que conforman la administración pública sin obtener respuesta de esos organismos, razón por la cual considera que al señalar la administración que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias sin haber obtenido las respuestas del asunto comunicado vulneró el derecho que tiene su representado como funcionario de carrera.
Al analizar los elementos probatorios de autos se observa que la Administración en fecha 07 (sic) de enero de 2013, mediante acto contenido en el oficio Nº 005-13 que cursa al folio 11 del expediente administrativo, notificó al hoy querellante de la remoción del cargo que venía ejerciendo como Inspector y así mismo le informó que dispondría de un mes de disponibilidad durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias pertinentes de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente se observa que mediante acto contenido en el oficio Nº 068 de fecha 13 de febrero de 2013, la Administración notificó el retiró al hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1866 de fecha 05 de diciembre de 2011, a través de la cual señaló:
(…)
En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; ello con el fin de garantizar, verdaderamente, el derecho a la estabilidad laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión de ese derecho que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, la Administración enfatiza el cumplimiento de las referidas gestiones, y así lo afirma en el contenido del acto de retiro impugnado cuando señaló:
`…Cumplo con notificarle por medio de la presente que esta Dirección, procediendo en consecuencia a los efectos administrativos obtenidos en el acto administrativo (…) donde decide la Remoción del Cargo de Inspector que desempeñaba (…) se procedió a computar el respectivo mes de disponibilidad con una duración desde el 08 (sic) de enero de 2013 hasta el 08 de febrero de 2013. Así mismo, durante este periodo se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Inteligencia Militar y la Oficina Nacional Antidrogas…`
Así mismo de la revisión a las actas que conforman el expediente administrativo se pudo evidenciar lo siguiente:
Al folio 15 oficio Nº 1500-1900 de fecha 07 (sic) de enero de 2013, suscrita por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dirigida al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si en esa institución existe un cargo de igual o superior jerarquía al funcionario Carlos Antonio Figueroa Lugo, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 18.526.215.
Al folio 16 comunicación de fecha 07 (sic) de enero de 2013, suscrita por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dirigida al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si en esa institución existe un cargo de igual o superior jerarquía al funcionario Carlos Antonio Figueroa Lugo, titular de la cedula de identidad Nº 18.526.215.
Al folio 12 comunicación de fecha 07 (sic) de enero de 2013, suscrita por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dirigida al Director General de inteligencia Militar, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si en esa institución existe un cargo de igual o superior jerarquía al funcionario Carlos Antonio Figueroa Lugo, titular de la cedula de identidad Nº 18.526.215.
Al folio 16, comunicación Nº 000053, de fecha 15 de enero de 2013, suscrita por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, dirigida al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual le notifica que las gestiones reubicatorias del funcionario Carlos Antonio Figueroa Lugo, titular de la cedula de identidad Nº 18.526.215 resultaron infructuosas, por no existir dicho cargo en la estructura nominal de dicho organismo.
Siendo así, debe considerarse que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en aras de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario público, cumplió con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues realizó las gestiones reubicatorias, sin embargo resultaron infructuosas, circunstancia que demuestra que la Administración cumplió con el procedimiento previsto en el Reglamento, razón por la cual no se configura la vulneración del derecho a la estabilidad laboral del querellante, por lo que forzosamente debe desecharse la denuncia expuesta al encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide
También la representación de la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la Paternidad, producido por la aplicación de la medida de remoción y retiro del cargo de Inspector en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), durante el pleno goce del fuero paternal.
Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:
El fuero paternal es una protección que se le otorga no solamente al funcionario público que ha procreado un hijo, sino también a su familia, en virtud de la situación socio-económica especial que afronta desde su concepción, y es por ello, que la protección foral del funcionario público inicia desde dicho momento y se extiende hasta por el lapso de dos (2) años desde que el infante ha nacido, de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, a diferencia de lo establecido en el artículo 8 la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que consagraba la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del nacimiento.
Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la protección a la maternidad y paternidad, y con ello a la institución familiar determinada constitucionalmente. En esa línea, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
(…)
Nuestra Carta Fundamental determina una protección integral tanto para la maternidad como para la paternidad, lo cual incluye el derecho a la libre configuración de la familia con relación al número de hijos, así como la asistencia por parte del Estado de políticas que propendan al fortalecimiento de la familia.
Así mismo, los artículos 1, 3 y 25 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad disponen lo siguiente:
(…)
De las citas normas, se puede observar que la protección a la familia –madre, padre e hijos- resulta ser un trascendente cometido del Estado, toda vez que dicha institución social es parte activa fundamental en el desarrollo integral del país, y es por eso que, entre otras cosas, ha de garantizar la fuente de trabajo de los progenitores durante los primeros años de vida del hijo, para así resguardar no solamente la estabilidad económica de la familia, sino también su tranquilidad emocional y social.
Es así, como la familia constituye el espacio idóneo para el desarrollo integral del ser humano, y es por ello que, el derecho a la maternidad, a la paternidad y de la familia, son protegidos con independencia del estado civil de la madre, del padre, por cuanto, propende fundamentalmente a erigirse como una verdadera protección para el hijo o hija menores, con el derecho a una vida sana, afectuosa, y a desarrollarse dentro del seno de su familia.
Delimitado lo anterior, corresponde a este Tribunal pasar revista al acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si el ciudadano querellante efectivamente se encontraba amparado por la protección foral, así observamos:
- Consta al folio 16 del expediente judicial principal, Comunicación Nº 068, de fecha 13 de febrero de 2013, mediante la cual se le notificó al hoy querellante de su retiro del cargo de Inspector en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
- Al folio 34 del expediente judicial principal, se evidencia Registro de Nacimiento expedido por la ciudadana Naudis Muñoz Gamez, en su carácter de Jefe de Unidad de Registro Civil del Estado (sic) Portuguesa, Municipio Esteller, expedido en fecha 11 de agosto de 2011, a través del cual dejó constancia que el 26 de julio de 2011 nació el niño de nombre Said Sebastián Figueroa Zerpa, quien fue presentado por el ciudadano Carlos Antonio Figueroa Lugo y la ciudadana Juanny Joselin Zerpa.
De acuerdo a las probanzas analizadas se evidencia que el hijo del hoy querellante nació en fecha 26 de julio de 2011, y que el querellante fue removido y retirado en fecha 13 de febrero de 2013, en plena vigencia de la protección foral de acuerdo a la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012.
Dicho texto legal, en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, así indica que:
(…)
Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el bebé.
Ahora bien, visto que el querellante fue retirado durante la vigencia de la protección foral, resulta necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 del mes de julio del año dos mil trece (2013), con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, que estableció que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata, como consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En razón lo dispuesto anteriormente y en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los padres que se encuentren disfrutando del fuero paternal para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras debe extenderse la protección especial de inamovilidad laboral a dos (02) años, ello en atención al principio in dubio pro operario y a los preceptos constitucionales y legales.
Por lo anteriormente expuesto, y en aras de cumplir con los postulados de justicia social y protección a la institución familiar que propugna de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y salvaguardar el derecho a la protección foral contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, este Juzgado reconoce la protección foral del hoy querellante, por el tiempo establecido en la norma.
Empero, dado que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal mantiene incólume el acto administrativo, por lo que se hace imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde el 13 de febrero de 2013 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 26 de julio de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal).
Para calcular los montos adeudados al querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En vista de las anteriores declaratorias, con fundamento en las consideraciones ya explanadas, se hace indefectible declarar Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.
-III-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado Jesús Leonardo Romero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.192 en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Antonio Figueroa Lugo, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 18.526.215, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). En consecuencia:
Primero: Se declara válido y ajustado a derecho el acto en lo que se refiere al acto administrativo Nº DG-008-13, de fecha 02 de enero de 2013, emanado del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual se acordó la remoción del querellante del cargo de Inspector y la comunicación Nº 068 de fecha 13 de febrero de 2013, mediante la cual se notificó el retiro del querellante, por consiguiente se conservan sus efectos jurídicos
SEGUNDO: Se ordena el pago del sueldo únicamente a partir del 13 de febrero de 2013 (fecha en que fue retirado el hoy querellante del cargo), hasta el 26 de julio de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal, conforme a las motivaciones que anteceden.
TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar el cálculo de lo adeudado al ciudadano Carlos Antonio Figueroa.
(…)” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Leonardo Romero, Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Antonio Figueroa, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a los intereses del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, órgano dependiente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, el cual forma parte de la Administración Pública Central, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En tal sentido, esta Alzada observa que las pretensiones adversas a los intereses del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), corresponde al pago de los sueldos dejados de percibir desde el 13 de febrero de 2013, fecha de retiro, hasta el 26 de julio de 2013, fecha de culminación de la protección por fuero paternal, al respecto, se trae a colación extracto de lo explanado en el fallo objeto de la Consulta:

“Empero, dado que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal mantiene incólume el acto administrativo, por lo que se hace imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde el 13 de febrero de 2013 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 26 de julio de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal).”

Visto el pronunciamiento del A quo, es pertinente en el presente caso aplicar los siguientes criterios:

Mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, a criterio de esta Corte lo expuesto anteriormente resulta aplicable al caso en concreto a pesar de estar conociendo el presente fallo por consulta, al respecto observa esta Alzada que el texto del fallo consultado, contradice el reciente criterio sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, recaída en el expediente N°13-0745 en fecha 29 de noviembre de 2013, conociendo por recurso de revisión la sentencia N° 2008-0828 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2012, (Caso: Magdalena Símbolo), relativo a la protección al fuero maternal extensivo al fuero paternal, el cual es del siguiente tenor:

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Resaltado de esta Corte)

En virtud de los razonamientos expuestos, acogiéndose esta Corte al criterio explanado ut supra mal podría esta Corte confirmar el fallo objeto de la consulta, motivo por el cual se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha de octubre de 2013 que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo.

Declarado lo anterior, de conformidad con el artículo 209 esta Corte pasa a conocer en primera instancia del recurso interpuesto, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la nulidad del acto de remoción notificado en fecha 7 de enero de 2013 y el acto de retiro notificado en fecha 13 de febrero del mismo año, alegando a tales efectos los vicios de ausencia de motivación y violación a una serie de derechos de rango legal y constitucional como lo son: derecho a la igualdad, a la no discriminación, a la estabilidad y al “paternidad”.

Al respecto, se cita nuevamente extracto del criterio emanado de la Sala Constitucional en fecha 29 de noviembre de 2013,

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
(…)
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Así, se verifica al folio treinta y cuatro (34) del expediente judicial principal acta de nacimiento donde se evidencia que en fecha 26 de julio de 2011, nació su hijo. Posteriormente esta Corte verifica que riela al folio nueve (9) del expediente administrativo acto de remoción de fecha 2 de enero de 2013, notificado el día 7 del mismo mes y año, y al folio dieciséis (16) notificación del acto de retiro en fecha 13 de febrero del año en curso, con lo cual se comprueba que aún encontrándose dentro del periodo de fuero paternal, el cual vencía el 26 de julio de 2013, la Administración procedió a su remoción y posterior retiro del cargo de Inspector, en violación directa a un derecho consagrado constitucionalmente, lo cual conforme al novísimo criterio de la Sala Constitucional, vicia ambos actos de nulidad absoluta, con base a ello este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro impugnados y en consecuencia ordena la reincorporación al cargo de Inspector o a otro de igual remuneración con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde le fecha de su retiro, 13 de febrero de 2013 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se realizara experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer por Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptima de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el Abogado Jesús Leonardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS ANTONIO FIGUEROA contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2. REVOCA, conociendo en consulta la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. DECLARA la nulidad de los actos de remoción y retiro notificados en fecha 7 de enero y 13 de febrero de 2013, respectivamente.

5. ORDENA la reincorporación al cargo de Inspector o a otro de igual remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro, es decir, el 13 de febrero de 2013 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se realizara experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-Y-2013-000260
MEM/