TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000094

En fecha 25 de noviembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Luz Marina Alvarenga Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 159.854, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Tomo 288-A Sdo; sucesor a título universal del patrimonio de las empresas Banfoandes Banco Universal “Banfoandes C.A.”, Banco Confederado, S.A., C.A. Central Banco Universal, Bannorte (BANORTE) Banco Comercial, C.A., y Bolívar Banco, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada en fecha 30 de septiembre de 2013, por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora el 3 de septiembre de 2013, contra la Resolución Nº 127-13 dictada por el organismo recurrido el 20 de agosto de 2013, por la cual se le impuso a la precitada empresa una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, ello en virtud de no haber supuestamente dado “oportuna respuesta, a la solicitud de información solicitada; por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira…”.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de noviembre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la referida demanda, declaró competente a esta Corte, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, ordenó solicitar a la parte recurrida el expediente administrativo relacionado al presente caso, el cual debió ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación, además, se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a este Tribunal el presente expediente a fin de que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, ello en atención a lo previsto en el artículo 82 ejusdem.

En fecha 26 de noviembre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Colegiado dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 6 de noviembre de 2013, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que el ámbito objetivo de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada por la Superintendencia recurrida en fecha 30 de septiembre de 2013, a través de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante el 3 de septiembre de 2013, contra la Resolución Nº 127-13 dictada por la parte recurrida el 20 de agosto de 2013, por la cual se le impuso a la parte actora una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, debido a que presuntamente no dio “oportuna respuesta, a la solicitud de información solicitada; por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira…”.

Precisó, que el 4 de octubre de 2012, la Superintendencia recurrida mediante el oficio signado bajo la nomenclatura Nº SIB-DSB-CJ-PA-31662 le solicitó a su representada la evacuación de una prueba de informes “…requerida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, en el Juicio Nº SP01-L-2012-000007 incoado por Neyda Jackeline Ochoa Rodríguez contra la Gobernación del Estado (sic) Táchira por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Derechos Laborales; donde se le otorgaba al Banco (…) un plazo de cinco (5) días hábiles bancarios, (…) para remitir la información solicitada sobre: Quien ordenó la apertura de la cuenta Nº 70126220010010489, titular de la cédula de ciudadana Neyda Jackeline Ochoa Rodríguez (…). En qué fecha se apertura la mencionada cuenta (…). Quien realizaba los depósitos de la misma (…). Remitir la relación de depósitos realizados desde marzo 2007 hasta enero 2011”.

Que, el organismo supervisor emitió el oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-40028 el 11 de diciembre de 2012, en el cual le solicitó nuevamente remitir la información requerida el 4 de octubre de ese mismo año.

Manifestó, que el 14 de junio de 2013, la Administración Bancaria le notificó a su mandante el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios a los fines de que expusiera sus alegatos y defensas, razón por la cual, el 21 de ese mismo mes y año, el Banco recurrente consignó ante el organismo supervisor escrito de descargos en el cual señaló que “…en fecha 09 (sic) de enero de 2013, mediante oficio Nº OCJ-0024/2013, el Banco Bicentenario Banco Universal C.A.; le dio respuesta al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, sobre su requerimiento; ratificando el contenido del mismos (sic), mediante oficios Nrs. (sic) OCJ-0691/2013 y OCJJ-0382/2013 de fechas 26 de febrero de 2013 y 05 (sic) de febrero de 2013, respectivamente; motivo por el cual, solicita se proceda al cierre de (sic) Expediente Administrativo”.

Expresó, que el 20 de agosto de 2013, la parte demandada dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 127-13 mediante el cual sancionó a su mandante con una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, por considerar que había remitido la “…información requerida por el Tribunal, de forma extemporánea; es decir, fuera del lapso de cinco (5) días hábiles bancarios, otorgados por ese Órgano Supervisor”, es por ello que, el 3 de septiembre de 2013, el Banco recurrente presentó recurso de reconsideración contra el precitado acto, el cual fue declarado Sin Lugar en el acto aquí impugnado.

Relató, que en el procedimiento administrativo iniciado por la Administración Bancaria se cometieron graves omisiones, que a su juicio, fueron involuntarios por parte del Tribunal, pero que, sin embargo afectaron el derecho de la defensa de la parte que promovió la respectiva prueba de informes “…como consecuente los tiempos de respuesta de la solicitud efectuada al Banco Bicentenario C.A.”.

Que, el organismo supervisor así como el Tribunal de la causa no tomaron en consideración “…el contenido del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; referente a la evacuación de las pruebas fuera del lugar del juicio, donde en su última parte ordena; ‘…pero se concederá el término de la distancia de ida y vuelta para los que hayan de evacuarse fuera del lugar del juicio’, este procedimiento jamás se cumplió, con las solicitudes de la prueba de informes requerida a Banco Bicentenario C.A., por la Superintendencia de las Instituciones Financieras del Sector Bancario (SUDEBAN). Lo anterior deriva en buena medida; en el hecho, de que la información solicitada reposa en los archivos del Banco Bicentenario C.A., ubicados en su sede principal de la ciudad de Caracas, del Municipio Chacao, Urbanización El Rosal, Estado (sic) Miranda; y no en la Jurisdicción del Estado (sic) Táchira, donde se ventilaba el Juicio” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, la anterior omisión “…constituye una clara falta procesal; al no haber cumplido la Superintendencia de las Instituciones Financieras (sic) del Sector Bancario (SUDEBAN), con el otorgamiento del término de la distancia; al momento de establecer el lapso de cinco (5) días hábiles bancarios para remitir la información al Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira. Lo anterior, constituye una fragante violación al procedimiento legalmente establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; el cual debió aplicar supletoriamente la Superintendencia de las Instituciones Financieras (sic) del Sector Bancario (SUDEBAN); al momento sustanciar el requerimiento al Banco Bicentenario C.A.” (Mayúsculas del original).

Señaló, que la Superintendencia demandada incurrió en el vicio de desviación de poder debido a que no existe una adecuación al fin de la norma.

Destacó, que “…el requerimiento formulado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira; al Banco Bicentenario Banco Universal C.A.; consiste en una prueba de informe; promovida en el Juicio Nº SP01-L-2012-000007 por la ciudadana Neyda Jackeline Ochoa Rodríguez contra la Gobernación del Estado (sic) Táchira por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Derechos Laborales; que por disposición contemplada en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, debe ser canalizada a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)” (Mayúsculas del original).

Consideró, que el lapso de cinco (5) días hábiles bancarios que le otorgó la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) fue establecido de manera arbitraria y carente, por cuanto, a su decir, se omitió el término de la distancia.

Que, se puede evidenciar del contenido de la decisión “…de fecha 17 de abril de 2013, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira; en el juicio incoado por la ciudadana Neyda Jackeline Ochoa Rodríguez contra la Gobernación del Estado (sic) Táchira por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Derechos Laborales; (…) la cual puede ser [consultada] (…) en la página web del Tribunal Supremo de Justicia (…) que el Banco Bicentenario Banco Universal C.A., cumplió en remitir la información solicitada; dentro del lapso procesal de evacuación de pruebas del Juicio; siendo la prueba valorada por el Tribunal en la sentencia definitiva…” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).

Arguyó, que la inobservancia del Banco recurrente en dar oportuna respuesta al respectivo Tribunal “…de ninguna forma, puso en riesgo las operaciones de intermediación financiera; ni la estabilidad del Sistema Bancario…” (Negrillas y subrayado del original).

Alegó, que si se toman en consideración “…los hechos y las consecuencias, que se generaron por la extemporaneidad del lapso otorgado por la Superintendencia (…) para dar respuesta a los informes solicitados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira; se puede apreciar que las mismas, no causaron ningún perjuicio a los integrantes del sistema financiero, ni a su estabilidad…”, razón por la cual, en su opinión, la sanción impuesta a su representada resulta desproporcional a su alcance y no es ni oportuna ni conveniente, además de considerar que la misma generaría un grave daño al patrimonio de su mandante.

Que, su mandante siempre ha tenido como premisa cumplir con las normas correspondientes desde que dicha institución fue creada, además, señaló que su representada presta un servicio público, ello en atención a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.627 el 2 de marzo de 2011.

Expresó, que uno de los objetivos del Banco demandante “…es lograr un desarrollo económico orientado a la satisfacción de las necesidades sociales; a través de la prestación del servicio público financiero, que incluyan créditos destinados al buen vivir del Pueblo Soberano. Siendo así, la multa impuesta por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 3.900.000,12); representaría merma a la cartera de financiamiento empleada por el Banco, para afianzar proyectos de desarrollo social; impulsados; impulsados por el Gobierno Nacional” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que si bien es cierto la multa que le fue impuesta a su mandante puede cumplir con los preceptos establecidos legalmente, no es menos cierto que “…tomando en consideración los hechos que se subsumen de la sentencia definitiva de fecha 17 de abril de 2013, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira; se puede afirmar que la referida tipicidad, sobre la cual se impuso la sanción; se desvanece cuando se confronta a las consecuencias desfavorables que la misma, en forma desproporcionada puede llegar a ocasionar a los proyectos de desarrollo e inclusión social”.

Señaló, que si se aplica la respectiva sanción a la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., se vulneraría el principio de cooperación entre los órganos y entes de la Administración Pública, el cual se encuentra previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y en nuestra Carta Magna.

Apuntó, que la multa impuesta a la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., resulta desproporcionada “…no por la aplicación del límite mínimo de la sanción aplicada; el cual fue de 0,2% más bien, desproporcionada porque la magnitud de la sanción no guarda relación con el perjuicio cometido; tomando en consideración que se dio respuesta a la prueba de informe, que esta fue valorada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira en su sentencia definitiva; y que no se causo (sic) ningún prejuicio (sic) al sistema de justicia y financiero; aunado a ello, lo cuantioso de la multa; afectaría la capacidad de financiamiento de los proyectos productivos desarrollados por el Ejecutivo Nacional…”.

En relación a la medida de suspensión de efectos solicitada, precisó que la misma encuentra su fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto, indicó que el periculum in mora se evidencia del “…grave peligro que gravita sobre la esfera jurídica de (…) [su] representado, quien podría ver como se merma su patrimonio mientras espera por la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente juicio. De allí el fundado temor de que su derecho resulte infructuoso, como consecuencia del paso del tiempo” (Corchetes de esta Corte).

Manifestó, que la presunción del buen derecho se observa en el presente caso por cuanto la Superintendencia demandada “…violó el debido proceso al no otorgar término de la distancia contemplado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de evacuar la prueba de informe exigida a Banco Bicentenario C.A., así como el hecho de que los informes solicitados por el Tribunal fueron remitidos y cumplieron su finalidad sin violentar el sistema financiero, ni causar un perjuicio a la Administración de Justicia”.

De la misma manera, señaló que en el caso en que este Órgano Jurisdiccional no encuentre llenos los presupuestos para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos presentada, solicitó que “…se le fije a mi representada Banco Bicentenario C.A., una fianza que garantice el pago de dicha multa: otorgada por una institución bancaria distinta al Banco Bicentenario C.A., o una empresa de seguro”, ello en atención a lo previsto en el artículo 234 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Negrillas y subrayado del original).

En último lugar, solicitó que se admita la demanda interpuesta y se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos presentada o que en su defecto se le otorgue a su representada una determinada fianza que garantice el monto de la multa impugnada, además, solicitó que se declare Con Lugar la demanda de nulidad incoada, y en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución Nº 159-13 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) el 30 de septiembre de 2013.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional de fecha 13 de noviembre de 2013, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada en fecha 30 de septiembre de 2013, por la parte recurrida a través de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por la referida empresa en fecha 3 de septiembre de 2013, contra la Resolución Nº 127-13 dictada por el organismo recurrido el 20 de agosto de 2013, por la cual se le impuso a la precitada empresa una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, ello en virtud de no haber supuestamente dado “oportuna respuesta, a la solicitud de información solicitada; por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira…”.

Al respecto, es importante señalar que según se evidencia del acto aquí impugnado, el cual riela a los folios 37 al 48 del expediente judicial, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) emitió el oficio signado bajo la nomenclatura Nº SIB-DSB-CJ-PA-31662 de fecha 4 de octubre de 2012, dirigido a la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., en el cual le solicitó la remisión de una determinada información referida al juicio incoado por la ciudadana Neyda Jackeline Ochoa Rodríguez contra la Gobernación del estado Táchira por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, todo ello para ser remitido al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Ahora bien, a los fines de impugnar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada por la Administración Bancaria el 30 de septiembre de 2013, se evidencia que la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., adujo que en el presente caso se evidencia el fomus bonis iuris en virtud que la parte recurrida le violó a su representada “…el debido proceso al no otorgar término de la distancia contemplado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de evacuar la prueba de informe exigida a Banco Bicentenario C.A., así como el hecho de que los informes solicitados por el Tribunal fueron remitidos y cumplieron su finalidad sin violentar el sistema financiero, ni causar un perjuicio a la Administración de Justicia”.

Igualmente, manifestó que el periculum in mora se aprecia en la ejecución del acto por cuanto genera un grave peligro sobre la esfera jurídica de su mandante, ya que, a su juicio, la entidad financiera recurrente “…podría ver como se merma su patrimonio mientras espera por la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente juicio. De allí el fundado temor de que su derecho resulte infructuoso, como consecuencia del paso del tiempo”, en consecuencia, solicitó con urgencia la suspensión de los efectos del acto administrativo.

Expuesto lo precedente, pasa este Órgano Colegiado a decidir la misma conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la (sic) partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso versa sobre la nulidad interpuesta por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada por la parte recurrida el 30 de septiembre de 2013, por supuestamente no haber remitido de forma oportuna la respuesta solicitada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Ello así, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43) (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.

Ello así, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

Expuesto lo anterior y a los fines de conocer si el acto aquí impugnado, a saber la Resolución Nº 159-13 dictada por la parte recurrida el 30 de septiembre de 2013 (Folios 37 al 48 del expediente judicial), el cual le impone a la empresa Banco Bicentenario Banco Universal C.A., una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, genera un perjuicio a la recurrente en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

Primeramente, evidencia este Órgano Sentenciador que riela a los folios 27 al 31 del presente cuaderno separado, copia simple del poder que acredita la representación de la Abogada Luz Marina Alvarenga como Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.

Igualmente, corre inserto al folio 36 del referido cuaderno, copia simple de la notificación del acto administrativo objeto de impugnación.
De la misma manera, riela a los folios 37 al 48 del presente cuaderno separado, el acto aquí refutado, a saber, la Resolución signada bajo el Nº 159-13 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) el 30 de septiembre de 2013, la cual, declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por la parte actora en fecha 3 de ese mismo mes y año, contra la Resolución Nº 127.13 dictada por la Superintendencia demandada el 20 de agosto de 2013, por la cual sancionó a la empresa Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., con una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, debido a no haber supuestamente remitido en el respectivo plazo una información solicitada por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio de Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Expuesto lo anterior, no se observa en esta fase del proceso que la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., haya traído documentación alguna que haga presumir a esta Corte que el daño generado fuese irreparable, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que la entidad bancaria recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en el riesgo que la misma sufriría por la aplicación de la sanción impuesta por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, esta es, el cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, el mismo carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.

Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la Representación Judicial de la parte actora, la cual, es que se declare la nulidad acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13 dictada en fecha 30 de septiembre de 2013, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual le impuso a la parte actora una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, por supuestamente no haber remitido de forma oportuna la respuesta solicitada por la Superintendencia demandada, al respecto, evidencia esta Corte preliminarmente que la demandante no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al alegato esgrimido por la Representación Judicial de la parte actora referido a que en el caso en que este Órgano Jurisdiccional no encuentre llenos los presupuestos para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos presentada, solicitó que “…se le fije a mi representada Banco Bicentenario C.A., una fianza que garantice el pago de dicha multa: otorgada por una institución bancaria distinta al Banco Bicentenario C.A., o una empresa de seguro”, ello en atención a lo previsto en el artículo 234 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, al respecto, observa esta Corte que el precitado artículo establece lo siguiente:

“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital

(…omissis…)

En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella. En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el órgano jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”(Negrillas de esta Corte).

La disposición normativa anteriormente transcrita, establece la posibilidad de suspender los efectos de los actos dictados por el Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario, siempre que el órgano jurisdiccional competente considere que la pretensión del demandante demuestra la concurrencia de los extremos necesarios para dicha suspensión, tales como: a) la presunción grave de la ilegalidad del acto; b) la existencia del buen derecho alegado; c) posibles perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; y adicionalmente establece como condicionante, que se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella.

Es decir, la respectiva norma en ningún caso plantea la automática suspensión del acto administrativo, con la presentación de fianza que garantice las resultas, específicamente en lo atinente a la multa impuesta; más por el contrario, establece los requisitos necesarios para que sea procedente tal suspensión, agregando como condición adicional, que una vez determinada la procedencia de la medida de suspensión, deberá exigirse caución que garantice las resultas del juicio.

Siendo ello así y visto que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., no cumple con los extremos solicitados, y en consecuencia, fue declarada Improcedente, esta Corte no encuentra ajustada al texto de la norma la solicitud de fianza efectuada por la accionante. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2013-000435 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Abogada Luz Marina Alvarenga Martínez, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 159-13, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora el 3 de septiembre de 2013, contra la Resolución Nº 127-13 dictada por el organismo recurrido el 20 de agosto de 2013.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente Nº AP42-G-2013-000435 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AW41-X-2013-000094
MMR/20

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,