TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001253
JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.

En fecha 4 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0813, de fecha 27 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado José Antonio Cabrita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.671, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana BONNY GRACIELA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 14.739.226, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 27 de septiembre de 2013, en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2013, por el Abogado Johel Seijas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 109.373, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República por Órgano de la Asamblea Nacional, así como la apelación interpuesta en fecha 7 de agosto de 2013, por el Abogado José Antonio Cabrita, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la querellante, ambas contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 8 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº 13-0821, de fecha 30 de septiembre de 2013, mediante el cual remitió a esta Corte, el cuaderno separado relativo al recurso de hecho interpuesto, el cual fue agregado en autos en fecha 10 de octubre de 2013.
En fecha 23 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República por Órgano de la Asamblea Nacional, el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 24 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Antonio Cabrita, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Bonny Graciela Zambrano, el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 28 de octubre de 2013, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República por Órgano de la Asamblea Nacional, el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 4 de noviembre de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previo a lo cual pasa a realizar las consideraciones siguientes:
-I-
ANTECEDENTES

En fecha 18 de enero de 2011, la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade, asistida por el Abogado interpuso la demanda por calificación de despido, contra la Asamblea Nacional, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 18 de marzo del 2011, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial del Trabajo, dictó sentencia a través de la cual estableció que la actora fue nombrada en el cargo de acuerdo al Estatuto de la Función Pública, mediante el procedimiento previsto en Gaceta Oficial número 37.668, de fecha 9 de diciembre de 2003, declarando la Incompetencia del Tribunal para el conocimiento del presente asunto y declinando la misma en los Tribunales Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 25 de marzo de 2011, la Representación Jurídica de la accionante, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la diligencia mediante la cual solicitó la Regulación de Competencia.

Ello así, fue remitido el expediente a los Tribunales Superiores del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitano de Caracas, correspondiendo su conocimiento, previa distribución al Juzgado Tercero Superior del Trabajo.

En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Tercero Superior del Trabajo público su sentencia, declarando Con Lugar el recurso de Regulación de competencia interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 15 de marzo de 2012, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer del presente asunto y ordenó la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 4 de julio de 2012, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela declaró “…1.- CON LUGAR el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto. 2.- Que el PODER JUDICIAL SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, interpuesta por la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL. 3.- Se REVOCA el fallo impugnado, dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de marzo 2012. Que corresponde a los JUZGADOS SUPERIORES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL el conocimiento del presente asunto, a cuyo distribuidor se ordena remitir las actuaciones…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 17 de junio de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso.

En fechas 17 de julio y 7 de agosto de 2013, la parte recurrente y recurrida, respectivamente, apelaron de la decisión antes referida, ello así, el Juzgado A quo oyó ambas apelaciones en fecha 27 de de septiembre de 2013 y remitió el asunto a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 4 de octubre de 2013.

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de febrero de 2013, el Abogado José Antonio Cabrita, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Bonny Graciela Zambrano, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Asamblea Nacional, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, que interpuso “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”, contra la Resolución Nº DGDH-DAP-DAL-338, de fecha 27 de diciembre del 2010, emitida por la Asamblea Nacional y debidamente firmada por el Director General (E) de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, a los fines de solicitar la inmediata reincorporación, el reenganche inmediato de su representada al cargo que ocupaba como Asistente Legislativo, igualmente al pago de sus beneficios contractuales, beneficios legales de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnizaciones correspondientes.

Solicitaron, que se suspendiera el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución: Nº DGDH-DAP-DAL-338, de fecha 27 de diciembre de 2010, mediante el cual se acordó remover a su representada, causándole temor de lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos, como lo es, la protección de la maternidad, así como también el derecho Constitucional al trabajo. Ello así, requirieron que se ordenara la suspensión de los efectos y la ejecución del ilegal acto administrativo recurrido.
Fundamentó, el periculum in mora alegando que su representada al ser removida ilegalmente, puesto que, para el momento de su remoción la misma se encontraba amparada bajo Fuero Maternal, tal como se evidencia de las actas del expediente, violándosele el sagrado derecho Constitucional a la Protección de la maternidad y al derecho al Trabajo y a una vida digna, tanto para ella como para su menor hijo, el cual contaba con tres (3) meses de nacido para el momento de su remoción.

Expuso, sobre el fumus bonis iuris en el presente caso, se evidencia a través de una flagrante violación los derechos y garantías Constitucionales de su representada, al ser ilegalmente removida cuando se encontraba amparada bajo Fuero Maternal, por lo que se que se dieron las condiciones de procedencia que permiten la configuración de una certeza de buen derecho, el cual protege la solicitud cautelar de su representada.

Narró, que su representada, en fecha 1º de Abril de 2006, comenzó a prestar sus servicios para la Asamblea Nacional, como Asistente Legislativa, realizando las labores inherentes a dicho cargo, en un horario de Trabajo comprendido entre las 8:00, a.m., a 5:00 p.m., devengando un salario de seis mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 6.325,00) mensuales.

Señaló, que el cargo que ocupaba su mandante lo ejercía directamente bajo supervisión del ciudadano Julio Moreno, Diputado para ese momento en su condición de Asistente Legislativa.

Relató, que en fecha 14 de enero de 2011, su mandante fue despedida por el ciudadano Wolfan Liaz, en su carácter de Director de Administración de Personal de la Asamblea Nacional, sin esta haber incurrido en falta alguna prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, y lo más grave, para el momento del despido gozando de fuero maternal, tal como lo señalaba para ese momento el artículo 384, de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy, artículo 335.

Explanó, que la situación antes descrita, pasó por desapercibida o fue ignorada por el Director de Personal de la Asamblea Nacional, toda vez, que sin importar la situación de su representada, violó sus derechos, principios y valores garantizados por la Constitución, como son el derecho a una tutela efectiva y al ejercicio pleno e invulnerable de los derechos humanos, que es el derecho del trabajador a la protección del Estado frente a decisiones arbitrarias del patrono que atentan contra los derechos humanos y contra principios y garantías Constitucionales que protegen tanto a los trabajadores como a los que protegen a la familia, puesto que despidió a su representada, y lo más grave, dejó desprotegido a su menor hijo, toda vez que, ordenó su desincorporación del seguro del cual gozaba para el momento en que la referida ciudadana fue despedida.

Denunció, la violación del derecho a la Protección Maternal, mediante el acto administrativo cuya nulidad solicita, considerando que vulnera de manera fragante lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, así como el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 384 y 335.
Expuso, que al dictarse el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DGDH-DAP-DAL-338, de fecha 27 de diciembre de 2010, se violaron flagrantemente los artículos 51, 76 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 335 de la referida Ley.

Solicitó, que fuese declarado con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo, se ordenara el reenganche y pago de salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción de su representada hasta el momento de su efectiva reincorporación o al cargo que venía desempeñando en la Asamblea Nacional, de igual forma pidió que se le cancelara el beneficio de alimentación (cesta tickets) así como también las incidencias y bonos otorgados al personal del organismo querellado, dejados de percibir por su mandante por haber sido ella ilegalmente removida de su cargo.

Finalmente, requirió que el presente recurso contencioso funcionarial, fuese admitido y sustanciado conforme a derecho y a su contenido apreciado en la decisión definitiva y se acuerde la medida cautelar solicitada.

-III-
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de julio de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los términos siguientes:

“…Este Tribunal para decidir observa:
(…)
Este Tribunal en este estado debe indicar que la condición del cargo que desempeñaba la ahora actora, no fue cuestionado por la parte querellada, sino que por el contrario, en la oportunidad de la audiencia definitiva corrobora que la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción no se encuentra discutida, de forma tal, que al no evidenciarse al respecto violación de orden público que amerite pronunciamiento de oficio al respecto, debe circunscribirse a la discusión en cuanto si por encontrarse en condición de embarazada o en virtud de la edad del niño, goza de alguna protección especial que deba ser protegida por el tribunal.
(…)
Al respecto, éste Tribunal observa:
En primer término, pese a que la parte actora insiste repetidamente en otorgar al acto cuestionado la naturaleza de despido, se observa que se trata de un acto de remoción, atendiendo a la naturaleza del cargo que ambas partes reconocen a la actora. Ahora bien, el punto se centra en la remoción de una funcionaria, que para la fecha de notificación del acto se encontraba protegida, toda vez que el menor niño aún se encontraba en los supuestos previstos por la Ley orgánica (sic) del Trabajo.

Se observa al folio veintiocho (28) del expediente judicial partida de nacimiento sentada en Acta Nro. 1400, Tomo 05, Folio 150 en fecha nueve (09) (sic) de diciembre de 2010 por ante el Registrador Civil de la Parroquia Leoncio Martínez la cual deja constancia de lo siguiente: ‘quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día nueve (09) (sic) de septiembre de 2010 a las 20:30 a.m. en: CLÍNICA A. HERRERA LYNCH. PARROQUIA SAN BERNARDINO. MUNICIPIO LIBERTADOR. DISTRITO CAPITAL y tiene por nombre y apellidos: ‘ANGEL ENRIQUE CABRITA ZAMBRANO’ quien es hijo de el Presentante y de: BONNY GRACIELA ZAMBRANO ANDRADE, de 29 años de edad, de profesión TSU en Informática, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 14.739.226…’ .
En relación al derecho a la maternidad debe señalar este Tribunal, que la misma se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de la noción de protección durante el embarazo, alcanzando la protección constitucional hasta el parto y el puerperio, entendiendo éste último como el lapso durante el cual los órganos internos retoman el sitio y regularidad que pudo ser desplazado durante el embarazo y cuya duración oscila sobre los cuarenta días. Dicha protección se verifica ampliada y protegida para la fecha conforme lo plasmado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad.
El artículo 76 de la Constitución, consagra la protección especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado además, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el número de hijos que deseen concebir. Prevé además, la protección de la maternidad, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, protección ésta última que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepción y durante las etapas que la misma señala.
Sin embargo, la protección Constitucional se encuentra desarrollada –incluso preconstitucional- en otras leyes que alcanzan dicha protección hasta un año después del parto, tal como lo recoge la Ley Orgánica del Trabajo –en el caso de las personas sometidas a dicha Ley-, la cual resulta aplicable a las funcionarias públicas de acuerdo a las previsiones del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo ha sido reconocida en los casos de funcionarias públicas de acuerdo a la doctrina sentada en las distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. De tal manera, que si bien es cierto la inamovilidad está referido, en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos, por lo que este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto, por tratarse del desarrollo de un derecho constitucional. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción –cuya condición del cargo de Asistente Legislativo de la Asamblea Nacional fue aceptada y reconocida por las partes como tal y por ende no se encuentra discutida en la presente causa-, no lo es para proceder a desmejorar a una mujer embarazada, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un (01) (sic) año después del parto.
Por otra parte, si el cargo es de libre disposición del jerarca, se ha entendido que la protección implica no la inamovilidad en términos absolutos, sino la permanencia en los beneficios que percibe la funcionario (sic), referidos especialmente a sueldos, primas, prestaciones, seguros de hospitalización, cirugía y maternidad que ha de entenderse extensible al nacido, y tomas las medidas necesarias para que sea reconocido como protegido por tal amparo, mientras permanece la condición de especial protección.
En tal sentido deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no sólo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal y hasta un año después del parto que era el plazo cordado (sic) por la legislación para la fecha, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la noción del ‘fuero maternal’. Esta protección determina en principio que la empleada, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia.
Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial, independientemente que una funcionaria esté en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos y son de libre disposición por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo.
En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo éste Tribunal el derecho que tiene la Administración de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe ésta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejercía y del cual fue retirada. Y así se decide.-
La Constitución otorga una protección a la maternidad, que la Ley Orgánica del Trabajo ha asimilado –en cuanto protección y alcance- al ‘fuero sindical’, que determina que sólo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo en su relación.
Surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta un (1) año después del parto –según lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de Gaceta Oficial Nº 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, ley aplicable al caso en particular en virtud de la fecha de la remoción de la querellante y el tiempo a proteger el cual expiró incluso antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores publicada en fecha Nº 6.076 de fecha 07 (sic) de mayo de 2012- acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina administrativa, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.
Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí, que debe analizarse la figura de la inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.
Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido lo disponga; mientras que la estabilidad que otorga la función pública sólo permite que un funcionario sea destituido, siempre en virtud de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.
En éste sentido, se desprende de las actas del expediente que el hijo de la querellante nació en fecha nueve (09) (sic) de septiembre de 2010 siendo removida en fecha catorce (14) de enero de 2011, encontrándose amparada en dicha fecha por el fuero maternal establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997 hasta el nueve (09) de septiembre de 2011, por lo que la Administración en aras de la protección a la maternidad debe cancelar a la recurrente el sueldo que tenía el cargo de ‘Asistente Legislativo’ de la Asamblea Nacional, hasta que el menor cumplió un (01) (sic) año de edad en protección al derecho a la maternidad. Y así se decide.
Este Tribunal debe dejar claro que en el presente caso el pago que se ordenó realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en protección al fuero maternal, no acordándose en el presente caso su reincorporación al cargo, toda vez que como se indicara anteriormente se trata de un cargo reconocido por las partes en la oportunidad procesal de la audiencia definitiva como de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.-
Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la solicitud realizada por la parte querellante con respecto del pago de cestatickets, por lo que éste Tribunal observa que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relación al pago de bono otorgados al personal de la Asamblea Nacional, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. Y así se decide.-
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Y así se decide.-
(…)
En consecuencia:
1.- Se niega la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.
2.- Se ordena a la Asamblea Nacional, le cancele a la parte querellante el pago de los sueldos dejados de percibir, en base al monto que en su momento percibía desempeñando el cargo de ‘Asistente Legislativo’ de la Asamblea Nacional, de manera indemnizatoria, hasta que el menor cumplió un (01) (sic) año de edad, es decir hasta el nueve (09) (sic) de septiembre de 2011.
3.- Se niega la solicitud de cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 23 de octubre de 2013, el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Alegó, que en el presente caso la remoción y subsiguiente retiro de la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade obedeció exclusivamente a la naturaleza del cargo que ejercía dentro del Órgano Legislativo, tal como quedó suficientemente demostrado en el decurso del procedimiento judicial con todos los elementos probatorios aportados, aunados al reconocimiento hecho por la propia representación de la querellante.

Sostuvo, que al estar el cargo de Asistente Legislativo catalogado como de confianza de conformidad con el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1° de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003, es por ende, de libre nombramiento y remoción, y su tratamiento debe estar en consonancia con el principio del paralelismo de las formas aplicable a todo acto administrativo. De allí que, mal pudo la querellante atribuir una conducta indiferente de la Administración alegando que la supuesta violación del fuero maternal pasó desapercibida o fue ignorada por ésta en detrimento de sus derechos como trabajadora, agregando que lo rechaza por ser una apreciación particular de la querellante.

Apuntó, que tal consideración no es óbice para dejar pasar desapercibidas aquellas situaciones objetivas que a menudo se presentan con ésta categoría de trabajadoras y trabajadores vinculados a la gestión legislativa del parlamentario, que por la propia naturaleza del cargo requiere de la constante permanencia, atención y dedicación de la persona que lo detenta en función de las actividades propias del diputado, impidiendo a menudo a la Institución por no ser privativo de ésta, inquirir en los asuntos personales de cada uno de sus colaboradores, por lo tanto al Órgano Legislativo no le es potestativo una vez ocurre un nuevo período de elecciones parlamentarias, el garantizarle a dichos funcionarios su permanencia en el cargo al servicio de otro Parlamentario electo.

Expuso, que resulta forzoso disentir de la recurrida, por cuanto la misma no consideró en su globalidad los alegatos contenidos en el expediente.

Finalmente, solicitó se revocara el fallo apelado y se declarara sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Asamblea Nacional.

-V-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE

En fecha 24 de octubre de 2013, el Abogado José Antonio Cabrita, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Relató, que respecto a la sentencia apelada, solo ejerció el recurso de apelación en relación al tercer punto de la misma en el cual se negó la solicitud de cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería, conforme a lo expresado en la parte motiva de la misma.

Al respecto, adujo que el Tribunal Superior Sexto en motiva señaló, que el pago que se ordenó realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en protección al fuero maternal, no acordándose su reincorporación al cargo, toda vez que como se indicara anteriormente se trata de un cargo reconocido por las partes en la oportunidad procesal de la audiencia definitiva como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, consideró que quedó demostrado en las actas del expediente que, su representada no era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, toda vez que, no tiene tal credencial, no aparece la Gaceta Oficial que le acredite tal cargo, agregando que su mandante era solo una trabajadora de la Asamblea Nacional, empero, en la audiencia solo se manifestó en cuanto al reenganche que no se quería toda vez, que su mandante se encuentra laborando para un Organismo del Estado, motivo por el cual -a su decir- no se quería el reenganche para con la Asamblea Nacional.

Señaló, que la condición de su mandante fue solicitar el pago de sus rubros dejados de percibir por el ilegal despido realizado, que es violatorio de principios Constitucionales, tal como el derecho a la tutela efectiva y el ejercicio pleno e invulnerable de los Derechos Humanos, dejando desprotegido al menor hijo de su mandante, toda vez que se ordenó su desincorporación del seguro del cual gozaba para el momento en el que fue despedida, igualmente el acto administrativo recurrido violó de manera flagrante lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, referido a la protección integral a la maternidad y a la paternidad, así como lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado a lo establecido de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384 y a la ahora vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su artículo 335 la cual es aplicada de forma supletoria a los Funcionarios Públicos e igualmente lo establecido en el artículo 87 de la Constitución con respecto al derecho constitucional al trabajo.

Demandó, el pago de cesta tickets, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución -según sus dichos- hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, vacaciones vencidas y no pagadas, bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo, tal como quedó demostrado en las actas del expediente, rubros estos, que fueron negados por el Tribunal Superior Sexto, en virtud de que, su representada para hacerse acreedora de tales beneficios debe estar en ejercicio de sus funciones, pero tal como lo señaló anteriormente, fue despedida ilegalmente, y mal podía estar ejerciendo sus funciones como trabajadora de la Asamblea Nacional.

Invocó a su favor, lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 335 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los trabajadores y trabajadoras.

Finalmente, solicitó que la presente apelación fuese declarada con lugar, conforme a las razones de hecho y de derecho que expuso.

-VI-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 4 de noviembre de 2013, el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual contestó el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellante, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Expresó, que aún cuando la representación judicial de la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación es manifiesta ejerció el Recurso de Apelación, sólo en referencia al punto tercero (3°) de la sentencia, es menester para el señalar que cursan a los folios cincuenta y seis (56) y cuarenta y tres (43) del expediente judicial tanto el nombramiento de la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade, como Asistente Legislativo, como su remoción y retiro mediante el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGDH-DAP-DAL-338 de fecha 27 de diciembre de 2010 respectivamente, por lo tanto, la querellante es un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a la Resolución de la Junta Directiva, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003, artículo 1, literal “b”, sin ser de carrera legislativa, desempeñaba un cargo de confianza, por lo que resulta forzoso concluir que el mismo es de libre nombramiento y remoción, siendo debidamente retirada por la autoridad competente.

Seguido a ello, indicó que de acuerdo a lo expuesto por el Juzgado A quo en el fallo apelado, se puede observar que la naturaleza del cargo desempeñado por la hoy recurrente como funcionaria de libre nombramiento y remoción, es aceptada y reconocida por ambas partes por lo cual no es objeto de discusión en la presente causa es decir, quedo fuera del debate procesal, resultando desatinado que la representación de la querellante volviera sobre este asunto cuando la claridad de la sentencia parcialmente citada no requiere mayor esfuerzo que una simple lectura.

Argumentó, que en referencia al punto apelado por su contraparte, era preciso destacar que en casos similares al que les ocupa, la jurisprudencia patria ha sostenido que el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, por lo que correspondería -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva de servicio, de modo que el Juzgado A quo, mal podía reconocer a la querellante beneficios que requieren para su pago la efectiva prestación del servicio, como los referidos en el punto tercero (3°) objeto de la apelación de la parte recurrente, por lo que consideró que esta decisión del Sentenciador de Instancia en modo alguno trasgredió derechos a la querellante, y así solicito fuese declarado.

Finalmente, solicitó que se declarara Sin Lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellante.

-VII-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las apelaciones interpuestas por el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada y por el Abogado José Antonio Cabrita actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y a tal efecto, observa lo siguiente:
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud de la solicitud realizada por la querellante, de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGDH-DAP-DAL-338, de fecha 27 de diciembre de 2010, por medio de la cual fue “despedida” sin haber incurrido en causal alguna y estando dentro del fuero maternal.

A tal efecto, solicitó se ordenara el reenganche y pago de salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva incorporación o reincorporación al cargo que venía desempeñando en la Asamblea Nacional; se le cancelara el beneficio de alimentación (cestatickets) así como también las incidencias y bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional y que fueron dejados de percibir al haber sido ilegalmente removida de su cargo.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado A quo declaró Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto y motivó su fallo, afirmando que la condición del cargo que desempeñaba la ahora actora, no fue cuestionada por la parte querellada, sino que por el contrario, en la oportunidad de la audiencia definitiva corroboró que la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción no fue discutida, de forma tal, su fallo se circunscribió a la discusión en cuanto si por encontrarse en condición de embarazada o en virtud de la edad del niño, gozaba de alguna protección especial que debiera ser protegida por el tribunal.

Asimismo, dejó por sentado que el hijo de la querellante nació en fecha 9 de septiembre de 2010, siendo removida en fecha catorce 14 de enero de 2011, encontrándose amparada en dicha fecha por el fuero maternal establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997 hasta el 9 de septiembre de 2011, por lo que la Administración en aras de la protección a la maternidad debe pagar a la recurrente el sueldo que tenía el cargo de “Asistente Legislativo” de la Asamblea Nacional, hasta que el menor cumplió un (01) año de edad en protección al derecho a la maternidad.

Seguido a ello, ordenó realizar a la recurrente el pago indemnizatorio en protección al fuero maternal, no acordando su reincorporación al cargo, toda vez que se trata de un cargo reconocido por las partes en la oportunidad procesal de la audiencia definitiva como de libre nombramiento y remoción, acerca de la solicitud realizada por la parte querellante con respecto del pago de cesta tickets, lo negó por ser necesaria la prestación efectiva del servicio; en la relación al pago de bono otorgados al personal de la Asamblea Nacional, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que realizó frente a estos pedimentos el mismo pronunciamiento.

.-De la fundamentación de la apelación de la parte querellada:

Evidencia esta Alzada, que el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asamblea Nacional, ejerció el referido recurso de apelación manifestando que la remoción y subsiguiente retiro de la ciudadana Bonny Graciela Zambrano Andrade obedeció exclusivamente a la naturaleza del cargo que ejercía dentro del Órgano Legislativo, catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de allí que, mal pudo la querellante atribuir una conducta indiferente de la Administración alegando que la supuesta violación del fuero maternal pasó desapercibida o fue ignorada por ésta en detrimento de sus derechos como trabajadora, agregando que lo rechaza por ser una apreciación particular de la querellante.

Al respecto, es menester destacar que tal y como lo señala la parte querellada, la condición de libre nombramiento y remoción de la actora no es un punto controvertido en el presente asunto, por cuanto en la audiencia definitiva (Vid. Folio 241), dicha parte asintió que no se discutía la naturaleza del cargo ejercido por su representada.

Seguido a ello, apuntó, que tal consideración no es óbice para dejar pasar desapercibidas aquellas situaciones objetivas que a menudo se presentan con ésta categoría de trabajadoras y trabajadores vinculados a la gestión legislativa del parlamentario, que por la propia naturaleza del cargo requiere de la constante permanencia, atención y dedicación de la persona que lo detenta en función de las actividades propias del diputado, impidiendo a menudo a la Institución por no ser privativo de ésta, inquirir en los asuntos personales de cada uno de sus colaboradores, por lo tanto al Órgano Legislativo no le es potestativo una vez ocurre un nuevo período de elecciones parlamentarias, el garantizarle a dichos funcionarios su permanencia en el cargo al servicio de otro Parlamentario electo, solicitando que se revocara el fallo.

Sobre el particular, esta Corte considera necesario destacar que, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, de aplicación supletoria en el presente asunto, prevé en su artículo 384 que “…la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…” (Negrillas del texto).

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada gozará de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en general, en una inamovilidad laboral de nueve (9) meses -período de gestación- más un (1) año -período de post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Wendy Coromoto García Vergara vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura), en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

“…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007 (caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas), estableció que “…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”.

Ahora bien, en el presente caso este Órgano Jurisdiccional constata que riela al folio veintiocho (28) de la primera pieza del expediente, la partida de nacimiento sentada en Acta Nro. 1400, Tomo 05, Folio 150 en fecha 9 de diciembre de 2010, por ante el Registrador Civil de la Parroquia Leoncio Martínez la cual deja constancia “…quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día nueve (09) de septiembre de 2010 a las 20:30 a.m. en: CLÍNICA A. HERRERA LYNCH. PARROQUIA SAN BERNARDINO. MUNICIPIO LIBERTADOR. DISTRITO CAPITAL y tiene por nombre y apellidos: ‘ANGEL ENRIQUE CABRITA ZAMBRANO” quien es hijo de el Presentante y de: BONNY GRACIELA ZAMBRANO ANDRADE, de 29 años de edad, de profesión TSU en Informática, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 14.739.226…” (Mayúsculas del original).

De ello deviene que, para el 14 de enero de 2011, fecha en la cual se removió a la querellante del cargo de Asistente Legislativo, no había transcurrido un (1) año desde que se produjo el nacimiento del niño.

De lo anterior esta Corte considera que la Administración no dejó transcurrir el lapso de extensión de un (1) año de fuero maternal a que alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, para proceder a remover del cargo a la ciudadana querellante, desconociendo la protección de la inamovilidad o fuero de la que gozaba hasta el 9 de septiembre de 2011, siendo que el nacimiento del hijo de la recurrente ocurrió el 9 de septiembre de 2010, por lo que se desecha lo esgrimido por la querellada. Así se decide.
.-De la fundamentación de la apelación de la parte querellante:

Señaló la Representación Judicial de la parte querellante, que la condición de su mandante fue solicitar el pago de sus rubros dejados de percibir por el ilegal despido realizado, que es violatorio de principios Constitucionales, tal como el derecho a la tutela efectiva y el ejercicio pleno e invulnerable de los Derechos Humanos, dejando desprotegido al menor hijo de su mandante, toda vez que se ordenó su desincorporación del seguro del cual gozaba para el momento en el que fue despedida, igualmente el acto administrativo recurrido violó de manera flagrante lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, referido a la protección integral a la maternidad y a la paternidad, así como lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado a lo establecido de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384 y a la ahora vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su artículo 335 la cual es aplicada de forma supletoria a los Funcionarios Públicos e igualmente lo establecido en el artículo 87 de la Constitución con respecto al derecho constitucional al trabajo.

Demandó, el pago de cesta tickets, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, vacaciones vencidas y no pagadas, bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo, tal como quedó demostrado en las actas del expediente, rubros estos, que fueron negados por el Tribunal Superior Sexto, en virtud de que, su representada para hacerse acreedora de tales beneficios debe estar en ejercicio de sus funciones, pero consideró que, en virtud de haber sido despedida ilegalmente, mal podía estar ejerciendo sus funciones como trabajadora de la Asamblea Nacional.

Insistió, en que quedó demostrado que su representada no era una funcionaria de libre nombramiento y remoción pues no tenía credencial ni aparecía en la gaceta oficial la acreditación de dicho cargo, empero, ya su representada se encontraba laborando para un organismo del estado por lo cual, no solicitó el reenganche.

Ello así, invocó a su favor, lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 335 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los trabajadores y trabajadoras.

Al respecto, la parte querellada, expuso en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que, la querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme a la Resolución de la Junta Directiva, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003, artículo 1, literal “b” y sin ser de carrera legislativa, desempeñaba un cargo de confianza, siendo debidamente retirada por la autoridad competente.

Indicó, además que, era preciso destacar que en casos similares al que les ocupa, la jurisprudencia patria ha sostenido que el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, por lo que correspondería -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva de servicio, de modo que el Juzgado A quo, mal podía reconocer a la querellante beneficios que requieren para su pago la efectiva prestación del servicio, como los referidos en el punto tercero (3°) objeto de la apelación de la parte recurrente, por lo que consideró que esta decisión del Sentenciador de Instancia en modo alguno trasgredió derechos a la querellante, y así solicitó fuese declarado.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza del cargo desempeñado, esta Corte insiste en lo expuesto anteriormente, sobre la condición de libre nombramiento y remoción de la actora el cual no es un punto controvertido en el presente asunto, por cuanto en la audiencia definitiva (Vid. Folio 241), dicha parte asintió que no se discutía la naturaleza del mismo, asimismo, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la accionante expresó que se encuentra laborando para un organismo del estado por lo cual, no solicitó el reenganche, resultando inoficioso para esta Alzada, emitir pronunciamiento al respecto. Así se declara.

Sobre el particular 3° de la dispositiva del fallo, se advierte que el Juzgado A quo negó en primer lugar, el pago de concepto de cesta tickets. Al respecto, es necesario para esta Corte dejar por sentado que al tratarse del bono alimentario previsto en la Ley de Alimentación de Trabajadores que se paga con ocasión de la jornada de trabajo, se reitera que dicho bono alimenticio, bajo la figura del Cesta Ticket fue concebido legalmente como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario esté en el ejercicio de sus labores, no siendo parte integral del salario devengado, en consecuencia se desecha este alegato. Así se decide.

Sin embargo, con respecto a los conceptos negados por el Tribunal de Instancia referidos a “…bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería…” es menester destacar que de la revisión efectuada al escrito libelar, esta Corte constató que la querellante habría solicitado el pago de “…las incidencias y bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional”, no precisando en forma alguna a cuáles se refería, por lo que, criterio de esta Juzgadora, mal pudo el A quo deducir que se trataba específicamente de los antes mencionados, siendo lo correcto negarlos por genéricos, a tenor de lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no porque ello implicare, o no, la prestación efectiva de servicio. En virtud de lo cual, esta Corte establece este pronunciamiento como una reforma al referido fallo. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR la apelaciones ejercidas por el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada y por el Abogado José Antonio Cabrita actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia se CONFIRMA dicha sentencia con la REFORMA indicada en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IX-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelaciones ejercidos por el Abogado Johel Seijas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada y por el Abogado José Antonio Cabrita actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Representación Judicial antes identificada, de la ciudadana BONNY GRACIELA ZAMBRANO, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.

3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.

4. CONFIRMA el referido fallo, con la reforma indicada en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-001253
MM/12

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.,