TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000472

En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 de fecha 9 de mayo de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 9 de abril de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de abril de 2012, el referido Juzgado de Sustanciación observó que los Apoderados Judiciales de la parte actora no habían consignado el texto íntegro del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se le concedió a dicha Representación un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir de la publicación del referido auto para su consignación, asimismo, se le otorgó a la parte demandada un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de los tres (3) días de despacho otorgados a la parte demandante, a los fines de que remitiera el expediente administrativo del presente caso.

En esa misma fecha, se libró el oficio dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo la diligencia presentada por el Abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual efectuó consideraciones al auto dictado por el Juzgado de Sustanciación.

En fecha 15 de mayo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-023939 de fecha 29 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos de la presente causa.

En fecha 4 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el oficio identificado con el Nº PRE-VPAI-CJ-023939, y ordenó abrir una pieza separada con los anexos consignados.

Mediante decisión de fecha 8 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda, admisible la misma y ordenó notificar a la parte actora, al organismo demandado y a las ciudadanas Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó la remisión del expediente judicial a este Tribunal a los fines de que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que constara en autos el acuse de recibo de las notificaciones ordenadas.

En fecha 21 de junio de 2012, se libró la boleta dirigida a la parte actora y los oficios dirigidos a los ciudadanos Presidente de la Comisión demandada, a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República.

En fecha 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 16 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Tribunal dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República.

En fecha 25 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada a la empresa demandante.

En fecha 10 de octubre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 24 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes y en cumplimiento a lo indicado en el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 8 de junio de ese mismo año, se ordenó remitir el expediente a este Tribunal, a los fines de fijar la oportunidad para que tuviera la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se remitió a esta Instancia Sentenciadora el presente expediente.

En fecha 25 de octubre de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se fijó para el 20 de noviembre de ese mismo año, la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de noviembre de 2012, se celebró la Audiencia de Juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la Abogada María Paradisi, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la parte actora, de la Abogada Rocío Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.611, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la empresa demandante y del Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia que la Representación Judicial de la Comisión demandada consignó escrito de alegatos y poder que acredita su representación, los cuales se ordenaron agregar a los autos.

En fecha 21 de noviembre de 2012, celebrada la Audiencia de Juicio en la presente en causa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para que las partes presentaran los informes relacionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de noviembre de 2012, se recibió de la Representación Judicial de la parte actora escrito de informes.

En fecha 29 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de ese mismo mes y año, se ratificó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar a los fines que esta Instancia Sentenciadora dictara la decisión correspondiente, en atención a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 29 de noviembre de 2012, se recibió del Fiscal Segundo del Ministerio Público escrito de opinión fiscal.

En fecha 19 de febrero de 2013, efectuado el inventario de causa de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitaban ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se difirió el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 30 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 29 de ese mismo mes y año, venció el lapso de ley otorgado, según el contenido del precitado artículo.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 29 de marzo de 2012, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicaron, que el ámbito objetivo de la presente demanda se circunscribe a solicitar la nulidad parcial de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 9 de mayo de 2011, a través de la cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, aún cuando a decir de la recurrente la tasa aplicable era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, esto en atención a lo previsto en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Que, la demandada consideró que los bienes importados por su mandante no se encontraban entre los supuestos del precitado literal el cual se refiere al sector alimentos, cuando “…lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos…” (Mayúsculas del original).

Precisaron, que su representada es una empresa venezolana que se ha dedicado a operaciones referidas a la producción, distribución y comercialización de productos alimenticios con los más altos estándares de calidad y sabor, todo ello en ejercicio de los artículos 112 y 115 constitucionales.

Manifestaron, que la parte actora se ha caracterizado por producir productos alimenticios de gran calidad, asimismo, señalaron que la empresa demandante tiene sucursales a nivel nacional, esto con el fin de generar empleos.

Que, su mandante integra la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA), la cual es una asociación civil que agrupo a la industria manufacturera de alimentos del país.

Que, en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) consta expresamente la actividad que su representada lleva a cabo, actividad que comprende al sector de alimentos.

Arguyeron, que en el mencionado Registro se evidencia que su representada “…realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ (…) razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites de importación realizados (…) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, desde el 5 de febrero de 2003, y desde la celebración del Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 el 5 de febrero de 2003, reimpresa el 19 de marzo de ese mismo año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, se encuentra vigente en nuestro país un régimen cambiario que tiene su fundamento en “…la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que la adquisición de divisas se tramita a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cumpliendo con lo establecido en la Providencia Nº 104.

Argumentaron, que en atención a la mencionada Providencia Nº 104, las divisas son liquidadas por el Banco Central de Venezuela una vez que las mismas sean emitidas por la Comisión demandada, asimismo, indicaron que las empresas interesadas en obtener divisas deben estar inscritas en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a los fines de que puedan tramitar sus respectivas autorizaciones.

Destacaron, que la liquidación de divisas “…en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO Nº 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, las divisas destinadas al sector alimenticio serán liquidadas baja la tasa de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar, en consecuencia, el “…tipo de cambio que corresponde a cada operación, se determinará según la fecha del trámite ante CADIVI (sic) y el sector para el cual se importen los bienes o los gastos que deban pagarse en el exterior…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Resaltaron, que el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 se refiere al sector de alimentos y salud y no a la importación de alimentos o de medicamentos, ya que, se estaría beneficiando a los importadores de alimentos o medicamentos terminados o producidos en el exterior, razón por la cual, a su juicio, el prenombrado artículo prevé que la tasa de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar aplica para las importaciones del sector de alimentos cuando la autorización de adquisición de divisas hayan sido obtenidas antes del 31 de diciembre de 2010, tal como sucedió en el caso de marras.

Arguyeron, que “…luego del otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva dio como resultado que el monto pagado fuese mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Del vicio de falso supuesto de hecho

Indicaron, que el órgano demandado al momento de emitir el acto impugnado no tomó en consideración que “…los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…” (Mayúsculas del original).

Que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió verificar las circunstancias especiales que correspondía a la solicitud presentada por la parte demandada y “…especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Mayúsculas del original).
Apuntaron, que de conformidad con el Convenio Cambiario Nº 14 el tipo de cambio que debe utilizarse es de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, sin embargo, el Convenio Cambiario Nº 15 prevé que en las importaciones referidas a los sectores de alimentos cuya autorización haya sido obtenida antes del 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas serán liquidadas al dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano.

Arguyeron, que el órgano demandado había emitido antes del 31 de diciembre de 2010, la respectiva autorización, la cual se encontraba destinada únicamente a la producción de alimentos comercializados por su representada, razón por la cual, a su juicio, le correspondía el tratamiento previsto en el Convenio Cambiario Nº 15.

Manifestaron, que su mandante reunió “…las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado (...) fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido” (Mayúsculas del original).

Del vicio de falso supuesto de derecho

Alegaron, que el acto recurrido “…incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Consideraron, que los bienes importados por su representada “…contaba (sic) con la AAD (sic) emitida por CADIVI (sic) antes de (sic) 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 (sic) CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD (sic) correspondiente a la misma fue liquidada con el tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic), no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas”, por tal motivo, indicaron que el acto impugnado tiene como base un tipo de cambio diferente al que legalmente le correspondía (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece “…la excepción para ‘alimentos’, sino para el ‘sector alimentos’, pues en caso contrario se estaría (…) favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana (sic), la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue (…) precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos” (Mayúsculas del original).

Que, los bienes importados “…son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y (…) sus AAD (sic) fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar las ALD (sic) al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…CADIVI (sic) (…) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD (sic). De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas del original).

En último lugar, solicitaron que la demanda de nulidad interpuesta por su representada en contra de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) sea declarada Con Lugar y se ordene la indexación de los montos “…demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (…) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC (sic) que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)

En fecha 20 de noviembre de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó, que las facultades de su representada se encuentran previstas en el Convenio Cambiario 1º de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 el 27 de ese mismo mes y año, y corregido el 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 el 19 de marzo del referido año.

Manifestó, que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, establece “…en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales” (Negrillas del original).

Adujo, que es competencia conjunta del Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional “…establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”.

Que, a través del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 del 13 de enero de 2011 y reimpreso por error material en la Gaceta Nº 39.603 del 27 de ese mismo mes y año, se estableció un “…régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas”.

Precisó, que en el presente caso “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nro. 13658357, que se describen bajo los códigos arancelarios Nros -4010.39.00, 7318.22.00, 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90-, fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –PLASTICO (sic) Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANUFACTURAS’, METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES, MAQUINAS (sic) Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE SONIDO, APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISION (sic), Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS-, respectivamente” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”, razón por la cual, desestimó la presencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho (Mayúsculas del original).

Señaló, que la indexación solicitada por la parte actora únicamente es aplicable a las obligaciones dinerarias, es decir, “…lo que busca es aplicar una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor”.

Precisó, que “…el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en materia de Finanzas, en conjunto con el Banco Central de Venezuela, este último actuando como el órgano rector en materia económica, han decidido establecer mediante Convenios Cambiarios las condiciones generales para la compra y venta de las divisas extranjeras en el país. Igualmente, la Asamblea Nacional ha dictado la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual establece tipo (sic) penales y sanciones administrativas que garantizan el fiel cumplimiento de la normativa cambiaria que se ha dictado al respecto”.

Que, el mencionado Convenio Cambiario 1 establece en sus artículos 7 y 8, que “…el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado (sic), sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘…las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales…’”.

Indicó, que “…al estar en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado (sic) la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, y que por tanto no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, mal podría solicitar la representación (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetario, como ya se dijo sólo aplicable a las obligaciones dinerarias…”.

En razón de las anteriores consideraciones, solicitó que la demanda de nulidad presentada por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., sea declarada Sin Lugar.

-III-
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 27 de noviembre de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó escrito de informes, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito recursivo de nulidad.

-IV-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 29 de noviembre de 2012, el Abogado Juan Enrique Betancourt, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:

Manifestó, que la Comisión demandada determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios de las solicitudes realizadas por la parte actora son de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, esto según lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14 y no las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por cuanto, los bienes objeto de importación no formaban parte del gremio alimenticio.

Precisó, que los bienes a importar no se corresponden “…con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes antes mencionadas. Fueron enmarcadas bajo el Sector Económico denominados –Máquinas y Equipos–, Manufacturas Divisas- y Madera, Corcho, Papel y Cartón, respectivamente. Por lo que se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, (…) donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”, razón por la cual, desestimó la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

En último lugar, consideró que la demanda de nulidad presentada por la parte demandante debe declararse Sin Lugar.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado en fecha 8 de junio de 2012, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la demanda de nulidad interpuesta por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 dictada el 9 de mayo de 2011, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual liquidó las divisas solicitadas por la parte actora “…a cuatro coma treinta bolívares (4.30 Bs) por dólar de los Estados Unidos de América”.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., relativos a: i) Falso supuesto de hecho, ii) Falso supuesto de derecho, y iii) De la indexación de los montos demandados.

Ahora bien, a los fines prácticos esta Corte resolverá primeramente la denuncia referida al vicio de falso supuesto de derecho, ello en virtud de conocer si efectivamente los rubros importados por la respectiva empresa formaban parte del sector alimenticio, para lo cual se observa lo siguiente:

i) Del falso supuesto de derecho alegado

En relación a la presente denuncia, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., manifestaron que la Comisión demandada “…incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Consideraron, que los bienes importados por su representada “…contaba con la AAD (sic) emitida por CADIVI (sic) antes de (sic) 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 (sic) CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD (sic) correspondiente a la misma fue liquidada con el tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic), no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas”, por tal motivo, indicaron que el acto impugnado tiene como base un tipo de cambio diferente al que legalmente le correspondía (Mayúsculas del original).

Por su parte, la Representación Judicial de la Comisión demandada señaló que en el presente caso se determinó que los bienes a importar “…no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela…” los cuales forman parte del sector manufacturero de nuestro país.

Al respecto, la Representación Judicial del Ministerio Público expuso que los bienes objeto de importación no formaban parte del gremio alimenticio, razón por la cual, a su juicio, mal podría la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicar la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Expuesto lo anterior, observa este Órgano Colegiado que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., se circunscribe al vicio de falso supuesto de derecho debido a que los bienes objeto de importación formaban parte de la excepción contemplada en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que los mismos, a su juicio, pertenecían al “sector alimentos”, situación que prevé dicho Convenio, razón por la cual, señaló que el organismo demandado aplicó una normativa errónea al presente caso.

Siendo ello así, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Aclarado lo anterior y a los fines de resolver la denuncia presentada por la Representación Judicial de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., referida al presunto supuesto de derecho incurrido por la Comisión demandada, observa este Juzgador que en fecha 15 de noviembre de 2010, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó ante su operador cambiario “Citibank”, la solicitud de adquisición de divisas Nro. 13658357, correspondiente a seis mil cuatrocientos cuarenta dólares con diecinueve céntimos (6.440,19), la cual fue emitida el 19 de abril de 2011, y liquidada por el Banco Central de Venezuela (BCV) el 9 de mayo de ese mismo año (Véase. Folios 1, 3 y 5 del expediente administrativo).

Asimismo, se aprecia que según los dichos esgrimidos por la empresa demandante en su escrito de reconsideración señaló que los bienes objeto de importación correspondían al sector alimenticio por cuanto los mismos se encontraban referidos a “…importaciones de materia prima y repuestos relacionados con el sector alimentos…” (Véase. Folios 29 al 39 del expediente judicial).

Por su parte, la Representación Judicial de la parte demandante señaló que los productos objeto de importación se referían a equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de alimentos, además precisó que “…la mercancía señalada a importar fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –PLASTICO (sic) Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANUFACTURAS’, METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES, MAQUINAS (sic) Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE SONIDO, APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISION (sic), Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En virtud de lo anterior, y a los fines de dilucidar si las divisas solicitadas debieron ser liquidadas al tipo de cambio de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano y no a cuatro treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, debido a que formaban parte del “sector alimentos”, tal como lo señala la parte actora en su demanda de nulidad, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010,los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:

a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
c) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
d) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
e) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
f) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas relativas a las importaciones del sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por pastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional así como los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros, previa autorización de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

En ese mismo orden de ideas y a los fines de resolver la controversia suscitada en el presente caso, resulta importante traer a colación el artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende, que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se trate de importaciones para los sectores de alimentos y salud.

Siendo ello así, evidencia esta Corte que según se desprende del escrito de reconsideración presentado por la parte actora ante la Comisión demandada en fecha 25 de mayo de 2011, el cual corre inserto a los folios 29 al 39 del expediente judicial, los objetos que fueron importados por la misma fueron considerados como “REPUESTO” por el organismo cambiario como máximo jerarca en materia de coordinación y control cambiario de nuestro país –organismo que le corresponde calificar si las divisas que solicita una persona jurídica se encuentran destinadas o no al sector alimenticio– asimismo, se observa que en el aludido escrito la empresa recurrente expresamente señala que los bienes se referían a “importaciones de materia prima y repuestos relacionados con el sector alimentos”, es decir, tenían vinculación con ese sector pero no formaban parte del mismo, lo cual hace que este Juzgador como rector del presente proceso y en aras de buscar la justicia en esta controversia, tenga como criterio que los productos por medio de los cuales se pretendían obtener divisas a un monto de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano no forman parte del sector alimenticio establecido en el mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 por cuanto a juicio de quien aquí decide, dicha excepción sólo comprende el alimento como tal y no los productos que deban ser utilizados para su debida comercialización.

Ello así, resulta pertinente destacar que, si bien es cierto la actividad económica desarrollada por Sociedad Mercantil accionante pertenece al sector de alimentos, no obstante, se evidencia que los bienes solicitados no corresponden al sector de alimentos, por tanto, no le era aplicable al accionante el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

En ese mismo sentido, aprecia este Órgano Colegiado que, tal como lo alega la parte actora, la solicitud realizada por la parte demandante fue antes del 31 de diciembre de 2010, no obstante, la misma no correspondía a bienes que forman parte del sector alimenticio sino que eran bienes que tenían relación con los mismos para su fabricación, es por ello que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al otorgar los dólares solicitados, los emitió de conformidad con el valor del dólar vigente para el momento de la emisión.

En consecuencia, al no poderse calificar los bienes objeto de importación en el sector alimenticio, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario por cuanto es a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a la que le corresponde calificar, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha el argumento esgrimido por la misma, ya que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. Así se decide.

ii) Del falso supuesto de hecho alegado

Los Representantes Judiciales de la parte actora, expresaron que la Comisión demandada no tomó en consideración que “…los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…” (Mayúsculas del original).

Que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud presentada por la parte demandada y “…especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que de conformidad con el Convenio Cambiario Nº 14 el tipo de cambio que debe utilizarse es de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, sin embargo, el Convenio Cambiario Nº 15 prevé que en las importaciones referidas a los sectores de alimentos cuya autorización haya sido obtenida antes del 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas serán liquidadas al dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar americano.
Arguyeron, que el órgano demandado había emitido antes del 31 de diciembre de 2010, la respectiva autorización, la cual se encontraba destinada únicamente a la producción de alimentos comercializados por su representada, razón por la cual, a su juicio, le correspondía el tratamiento previsto en el Convenio Cambiario Nº 15.

En contraposición de lo anterior, la parte demandada alegó que en el presente caso “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nro. 13658357, que se describen bajo los códigos arancelarios Nros -4010.39.00, 7318.22.00, 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90-, fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –PLASTICO (sic) Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANUFACTURAS’, METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES, MAQUINAS (sic) Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO (sic) Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE SONIDO, APARATOS DE GRABACION (sic) O REPRODUCCION (sic) DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISION (sic), Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS-, respectivamente” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por su parte, la Representación del Ministerio Público manifestó que los bienes a importar no se corresponden con lo establecido en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela.

Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la demandante se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de dictar el acto impugnado, ya que a su juicio, las divisas solicitadas al precitado órgano debieron ser emitidas a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por cuanto los productos objeto de importación correspondían al “sector alimentos”, situación que establece el referido Convenio, es por ello que, señaló que no se le debió aplicar la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.

Siendo ello así y antes de proceder a dilucidar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el citado vicio, resulta menester para este Órgano Colegiado realizar las siguientes consideraciones relativas al vicio denunciado, y a tal efecto se observa lo siguiente:

Primeramente, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

El anterior criterio coincide con aquel emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido en el precitado vicio, el contenido del acto sería diametralmente distinto.

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora y, si en consecuencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió emitir las divisas solicitadas por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal “a” del artículo 2 del Convenio Nº 15, ya que, presuntamente los productos objeto de importación correspondían al sector alimentos, y no la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, tal como lo alega la parte actora en su escrito recursivo de nulidad; resulta pertinente señalar que tal como se señaló precedentemente, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó el 15 de noviembre de 2010, la Solicitud de Adquisición de Divisas Nro. 13658357, la cual fue liquidada bajo la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 (Folios 1 y 5 del expediente administrativo).

Al respecto, es importante destacar que la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 13658357 describe el producto objeto de adquisición como “REPUESTO”, las cuales según el órgano demandado contenían los códigos arancelarios Nros. 4010.39.00, 7318.22.00, 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90, los cuales catalogaban en el sector manufacturero de nuestro país.
Así pues, visto que las referidas solicitudes de adquisición de divisas señalaban códigos de aranceles y que, tal como se precisó en la denuncia anterior, para que la Comisión demandada pudiese liquidar las divisas solicitadas de conformidad con la excepción prevista en el artículo 2 de Convenio Cambiario Nº 15 los bienes a importar no debían contener código alguno, resulta oportuno señalar lo establecido en el numeral 1, del artículo 3, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:

1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas ANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican al Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida ANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional; y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23”.

Expuesto lo anterior, se observa que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela.

Ahora bien, tal como se precisó en acápites anteriores, la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas presentada por la parte actora a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tienen como códigos arancelarios los Nros. 4010.39.00, 7318.22.00, 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90, razón por la cual, en atención a lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela, es menester traer a consideración lo establecido en los capítulos 40, 73, 74, 84 y 85, los cuales señalan lo siguiente:

“Sección X

Capítulo 40: Caucho y sus Manufacturas

(…Omissis…)

Capítulo 73: Manufacturas de fundición, hierro o acero.
Capítulo 74: Cobre y sus Manufacturas.
(…Omissis…)

Capítulo 84: Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos.

Capítulo 85: Máquinas, aparatos y material eléctrico, y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos”.

De lo anterior se colige que, las Solicitudes de Liquidaciones de Divisas presentadas por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., las cuales contenían como códigos arancelarios los Nros. 4010.39.00, 7318.22.00, 7318.24.00, 7320.20.90, 7419.99.00, 8422.90.00 y 8501.51.90 forman parte del sector manufacturero e industrial, todo ello en atención a lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela.

Es por ello que, en opinión de quien aquí juzga, la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, las solicitudes de adquisición de divisas contenían códigos arancelarios y, según éstos últimos los bienes objeto de importación no pertenecían al sector alimenticio sino al industrial y manufacturero, lo cual, al considerarse como pertenecientes al sector de alimentos generaría una violación al referido dispositivo normativo, además, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la demandante haya demostrado que las solicitudes requeridas cumplían lo estipulado en la Convención que rige la materia.

Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, a saber “REPUESTO” no forman parte del “sector alimentos”, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es decir, cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían.

Ello así, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ya que, la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., concluyendo que no cumplió con lo previsto en la normativa aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.

iii) De la indexación de los montos demandados

Los Representantes Judiciales de la empresa demandante solicitaron que se ordene la indexación de los montos “…demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (…) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC (sic) que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación” (Mayúsculas del original).

En relación a dicho pedimento, la Representación Judicial de la Comisión demandada adujo que el mismo únicamente es aplicable a las obligaciones dinerarias, es decir, “…lo que busca es aplicar una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor”.

Vista la denuncia presentada y siendo que los productos objeto de importación no correspondían a la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, mal podría la demandante pretender que se le otorgue las divisas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, por lo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó las divisas solicitadas de conformidad con las normas cambiarias que le correspondían, tal como se señaló anteriormente.

En virtud de lo anterior, esta Corte desestima la indexación de los montos solicitados a la demandada, por cuanto, no existe pago de deuda alguna que pueda solicitar la parte actora, toda vez que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó como conforme a lo previsto en la norma aplicable. Así se decide.

Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 de fecha 9 de mayo de 2011, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233298 de fecha 9 de mayo de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000472
MMR/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.