JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000718
En fecha 11 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 755-2012 de fecha 2 de julio de 2012, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 33.568 y 95.921, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, S.A., inicialmente bajo la denominación CVG Tubos Industriales y Petróleos, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 23 de junio de septiembre de 1997, bajo el Nº 54, Tomo A-23, contra el acto Administrativo Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro, en fecha 29 de junio 2012, mediante la cual declaró su Incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y Declinó la competencia en las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de julio de 2012, se dio cuenta a ésta Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 26 de julio de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-1293 mediante la cual aceptó la declinatoria de competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil TAVSA, Tubos de Acero de Venezuela S.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), que le fuera declinada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro; y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con el fin de que emitiera pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda y de ser procedente tramitara la medida cautelar.
En fecha 9 de agosto de 2012 se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la Sociedad Mercantil TVSA, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., y oficios Nros. 2012-5028 y 2012-5029, dirigidos al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Habitat y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
En fecha 25 de septiembre de 2012, el ciudadano Alguacil de ésta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil TVSA, Tubos de Acero de Venezuela S.A, manifestando la imposibilidad de practicar satisfactoriamente dicha notificación.
En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, el cual fue recibido en fecha 21 de septiembre de 2012.
En fecha 9 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, el cual fue recibido en fecha 28 de septiembre de 2012.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de éste Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 30 de enero de 2013.
En fecha 4 de marzo de 2013, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la Sociedad Mercantil Tvsa, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., para ser fijada en la sede del tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la mencionada boleta.
En fecha 12 de marzo de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 4 de marzo de 2013, a fin de notificar a la Sociedad Mercantil TVSA, Tubos de Acero de Venezuela, S.A.
En fecha 3 de abril de 2013, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refería la boleta fijada en fecha 12 de marzo de 2013.
En fecha 8 de mayo de 2013, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juzgado.
En fecha 16 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) y Procurador General de la República. Asimismo, se acordó abrir cuaderno separado contentivo de medida cautelar de suspensión de efectos, siendo ordenado enviarlo a ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, pues no le correspondía a dicho Juzgado pronunciarse sobre su procedencia.
En esa misma fecha, se solicitó el expediente administrativo al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), el cual debió ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación, según lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de junio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 7 de junio de 2013.
En fecha 18 de junio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), el cual fue recibido en fecha 11 de junio de 2013.
En fecha 1 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido el día 11 de junio de 2013.
En fecha 9 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó ratificar el oficio Nº 630-13 de fecha 13 de mayo de 2013, por cuanto observó que se practicó satisfactoriamente la notificación al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) y dicho organismo no consignó el expediente administrativo dentro del tiempo concedido, por lo cual, se acordó oficiar nuevamente su notificación con dicha finalidad.
En fecha 13 de agosto de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), el cual fue recibido el día 7 de agosto de 2013.
En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº GF/O/2013/Nº550, de fecha 16 de julio de 2013, de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 2 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a fin de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 15 de octubre de 2013, éste Órgano Jurisdiccional fijó para el día veintiséis (26) de noviembre de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa ,de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de noviembre de 2013, éste Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante, en consecuencia declaró Desistido el procedimiento en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mirna Yasmín Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, la diligencia mediante la cual solicitó se declarará el desistimiento en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que se dictará la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Juan Betancourt, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes, el escrito de informe fiscal, mediante el cual solicita se declare el desistimiento en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 5 de mayo de 2009, las Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Tavsa, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto el acto Administrativo Nº 0115, de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con base en los siguientes alegatos:
Indicaron que, “En fecha 30 de marzo de 2009 fue notificado a TAVSA (sic) el acto administrativo de contenido tributario, signado con el número 0115, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fechado del 26 de marzo de 2009 (…) en el cual se confirma el criterio de la misma gerencia del BANAVIH (sic) según el cual TAVS (sic) es supuesta y negadamente deudora de una ‘diferencia de cotizaciones / aportes’ dejada de enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV en lo sucesivo) correspondiente a todos los meses transcurridos entre enero de 2003 a junio de 2008, ambos inclusive, por la suma de Bs. F. 534.026,46 y la cantidad de Bs.F. 166.856,99 por concepto de ‘rendimientos’ supuesta y negadamente generados por tales diferencias de aportes, todo lo cual arroja un total determinado de Bs. 700.883,45 (diferencias de aportes y rendimientos)...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “El mencionado criterio se desprende del contenido de la siguiente cadena de actos administrativos; Acto administrativo de contenido tributario signado con el número 0002 y su Cuadro Demostrativo Anexo, emanado de la misma Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) fechado del 08 de enero de 2009 (…). Acta de Fiscalización Nº 01, del 23 de Septiembre de 2008…” (Mayúsculas negrillas de la cita).
Que, “En virtud que el ACTO RECURRIDO (y sus actos complementarios) lesiona los derechos e intereses de nuestra representada (…) incidiendo tal determinación a los efectos del otorgamiento de las futuras solvencias trimestrales del BANAVIH (sic) que constituyen requisitos necesarios (exigidos por las normas respectivas) para efectuar trámites y / o mantener actualizados los registros ante otros organismos, (ante la Comisión de Administración de Divisas –CADIVI-) que permiten a TAVSA (sic) el desempeño normal de sus actividades y suplir al mercado nacional de los bienes que produce (por cuanto constituye el único proveedor nacional de tubería sin costura para la industria petrolera), nuestra representada ejerce contra EL ACTO RECURRIDO, así como contra los actos donde se complementa la voluntad y juicio administrativos (…) el recurso contencioso tributario…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Arguyeron, que “La naturaleza jurídica de las cotizaciones / aportes exigidas por los artículos 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (LV y PH) y 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPVH) (sic) es la de un tributo y concretamente en la especie tributaria de contribución para fiscal; así han sido consagrada por el derecho positivo venezolano y por nuestro Máximo Tribunal, como se evidencia de lo dispuesto por los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS en lo adelante) aplicable a los ejercicios bajo estudio, en concordancia con el artículo 111 eiusdem, ley está que tiene carácter ‘marco’ en lo que respecta al régimen integral venezolano de seguridad social, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y que desarrolla directamente los principios y derechos constitucionales consagrados por los artículos 82, 83 y 85 entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV en lo sucesivo) y muy especialmente el artículo 86 de dicho texto constitucional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Señalaron que, “EL ACTO RECURRIDO, en franca contradicción con el criterio múltiples veces reiterados por los tribunales nacionales, y esbozando argumentaciones que podrían ser consideradas temerarias, sostiene que luego de seis años de jurisprudencia pacífica y no contradictoria, no le queda del todo claro el carácter tributario de las contribuciones al FAOV (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En este sentido, sostiene el ACTO RECURRIDO (…) en cuanto a la aplicación del Código Orgánico Tributario, es preciso indicar algunas diferencias del ahorro habitacional como una contribución parafiscal, para ello se cita al autor Belisario Villegas en su libro ‘Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario’ señala que la Contribución Parafiscal es una exacción parafiscal y su recaudación es realizada por organismos públicos, el monto correspondiente no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio y reafirma en su miso tratado que para Morselli (…) las exacciones parafiscales no son tributos debido a que su carácter responde a exigencias económicas-sociales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…tanto la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat fueron modificadas el 31 de julio de 2008. Siendo que los períodos fiscalizados van de Enero (sic) 2003 a junio 2008, las nuevas leyes no pueden ser aplicadas al caso bajo estudio (ni su intención legislativa plasmada en sus exposiciones de motivos). Sin embargo, como se indicó anteriormente en relación a temeridad argumental del BANAVIH (sic), su Gerencia de Fiscalización procede a invocar la ‘exposición de motivos’ de leyes dictadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones de la legislación anterior y aplicable por razones temporales. Al contrario de lo sostenido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), invocar una ley nueva, con nueva redacción que tiene como principal objetivo eliminar el carecer tributario de los aportes al FAOV (sic) no hace más que confirmar que, bajo la legislación anterior (que es la aplicable a nuestro caso), dichos aportes sí tienen carácter tributario…” (Mayúsculas de la cita).
Manifestaron que, “…de conformidad con los criterios de nuestro más alto tribunal, así como para mantener la uniformidad de la jurisprudencia de instancia, expresamente solicitamos a su despacho reconozca la naturaleza tributaria del acto contenido en EL OFICIO, y en tal sentido, esta consideración surta el efecto correspondiente en el presente procedimiento, en especial (…) a la eficacia del acto, la tramitación del recurso el cómputo de los lapsos pertinentes, etc. De conformidad con los artículos 259 y siguientes del COT (sic), como en efecto así solicitamos que lo declare en esta sede judicial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Agregaron que, “En aplicación de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia y encontrándonos dentro de los supuestos indicados en los artículos 55 y 60 del COT (sic) antes transcritos, y tomando en consideración la fecha de notificación de EL OFICIO (23 de septiembre 2008), exponemos lo siguientes; En primer lugar, no ha existido actividad del BANAVIH tendiente a exigir el cobro de los conceptos referidos en LOS ACTOS RECURRIDOS con anterioridad a la fecha de notificación efectiva de EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA. En segundo lugar, desde la fecha en que se inicia el cómputo de la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) correspondientes al último período contributivo del año 2003 (diciembre) hasta la fecha de la notificación efectiva ha transcurrido con creces el período necesario para la prescripción por concepto de cotizaciones/aportes al FAOV (sic). En tercer lugar, formalmente invocamos a favor de nuestra representada la prescripción extintiva de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir los accesorios por las supuestas y negadas diferencias por concepto referidos en EL OFICIO ni ningún otro acto capaz de interrumpir el conteo del lapso de prescripción de los supuestos derechos del BANAVIH (sic) entre los períodos contributivos antes mencionados…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Por lo anterior expresamente solicitamos sea declarada la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir las diferencias por cotizaciones/aportes correspondientes a los períodos contributivos anteriores al 01 de enero de 2004, sin que esto de forma alguna constituya un reconocimiento de la procedencia de los mismos, lo cual expresamente negamos…” (Mayúsculas del original).
Alegaron que, “...al obviar la Gerencia de Fiscalización considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS las normas contenidas en los mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic) (para los meses objetados anteriores a junio de 2005) y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic) (para los meses objetados posteriores a mayo de 2005) aplicables con carácter preponderante a las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) (…) se violó, por omisión en la consideración del denominado ‘Bloque de Legalidad’, el Principio de Legalidad Tributaria, previsto por el artículo 317 del mismo texto constitucional y desarrollado por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic) (normas de rango legal creadoras del tributo que satisfacen la exigencia de la reserva legal en materia tributaria), omitió tomar en cuenta que el tributo –en la modalidad de contribución parafiscal- (cotización / aporte al FAOV ) exigido por tales disposiciones, estaba legalmente condicionado en su elemento base imponible, por las normas que se desprenden de lo dispuesto por los ya invocados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…la omisión de considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS los mencionados artículos (…) evidencia además el error de interpretación de las normas jurídicas aplicables (por obviarse todas las que debían ser tomadas en cuenta), que configura el vicio de falso supuesto de derecho del que adolecen los mencionados actos, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de los mismos, a tenor de lo establecido por los numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicitamos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Indicaron que, “Asimismo, se incurrió en interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables, al concluir implícitamente en El ACTO RECURRIDO que debían adicionarse a la base imponible utilizada por TAVSA para el cálculo de las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) que enteró como correspondientes a los meses comprendidos entre enero 2003 a junio 2008, ambos inclusive, las sumas que a través de sus nóminas canceló nuestra representada en esos meses, por diversos conceptos (utilidades, vacaciones, bono vacacional, gratificaciones extraordinarias, gratificaciones anuales, etc.), o (ii) constituyen beneficios de carácter social no remunerativos…” (Mayúsculas del original).
Señalaron que, “Las interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables al caso concreto (…) configuran el vicio de falso supuesto de derecho de que estos adolecen, cuya consecuencia es asimismo la nulidad absoluta de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por los ya señalados numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicito que lo declare esta Junta Directiva…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…la violación a ese principio se verifica en el caso que nos ocupa, por cuanto al no considerarse en LOS ACTOS RECURRIDOS lo dispuesto por el mencionado artículo 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic), se eleva ficticia e ilegalmente la base de cálculo (imponible) sobre la cual deben calcular, no sólo TAVSA sino también sus trabajadores, sus cotizaciones / aportes al FAOV (sic) exigidas por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic), aumentándose también ficticia e irrealmente en consecuencia, las sumas que por concepto de tales cotizaciones deben cancelar TAVSA y sus trabajadores (es decir, obligándolos a pagar más), fijándose con ello una capacidad contributiva que no se ajusta a las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la contribución parafiscal a la que se refieren los artículos antes mencionados…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Desde el punto de vista argumentativo, LOS ACTOS RECURRIDOS se limitan a indicar que las objeciones de vista argumentativo, (…) se limitan a indicar que las objeciones producto del procedimiento son el resultado de ‘…no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional…’ (…) Por su parte, (…) EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA indica por una parte lo siguiente; ‘…Mediante examen de libros mayor, resúmenes de nominas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos y salarios sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los años en los que se observó tal diferencia, la cual se especifica a continuación: Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene (sic) 2003 hasta Mayo 2005 tomaba como sueldo y / o salarios, el básico y no el total por sueldos y salarios que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH (sic). A partir de junio 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (el total de las asignaciones por sueldos y salarios), como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Indicaron que, “No podemos saber cuáles son las razones de orden cualitativo que indujeron al BANAVIH (sic) a considerar que las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) realizadas por TAVSA son insuficientes ni puede derivarse los montos totales correspondientes a cada mes corresponden a uno o varios conceptos a su decir excluidos. Finalmente, las mencionadas formas incluyen en el recuadro de observaciones las expresiones siguientes para los años 2003 y 2004; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básico sin considerar otras pagos por salario, lo que arroja la diferencia determinada – La Informado fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido suministrado por las empresas” (Subrayado de la cita).
Que, “Las mencionadas formas correspondientes a los años 2005 al 2008 indican en el recuadro ‘observaciones’ lo siguiente; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básicos sin considerar los ingresos totales mensuales de cada trabajador como lo estipula la Ley del régimen prestacional de vivienda hábitat en su Artículo 172. La información fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido…” (Mayúscula y subrayado de la cita).
Que, “…de lo anterior resulta imposible conocer cuáles fueron los de la base de cálculo por tratarse de parte del ‘salario normal’ a tenor del tantas veces mencionado artículo 36 de la LV (sic) y PH (sic). No le resulta posible a TAVSA de manera cierta contradecir las afirmaciones contenidas en EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA, porque finalmente, aunque sabemos que el BANAVIH (sic) indica que falta dinero porque no se consideró la base completa, no sabemos que es [lo] que no se consideró y porqué debió haberse incluido” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
Adujeron que, “…al limitarse la representación fiscal a reclamar en los anexos de EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA como en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA un monto superior al declarado, la representación fiscal se permitió ‘guiarse’ por la contabilidad financiera de la compañía pero obviando finalmente la documentación que contiene la información cierta sobre lo que realmente fue pagado y constituye el salario o ingreso sobre el que debieron realizarse los cálculos definitivos. Esto equivale a obviar la base cierta y proceder a una determinación sobre bases presunta la cual le está prohibida por el COT (sic) a la representación fiscal, salvo que demuestre la ocurrencia de las circunstancias excepcionales referidas en el mencionado artículo 132 del COT (sic), lo cual no es el caso según se puede demostrar de los elementos que componen el expediente administrativo así como de LOS ACTOS RECURRIDOS. Es además esta determinación sobre base presuntiva, que termina obviando cuales fueron los conceptos que TAVSA (sic) no consideró como ‘salario normal’, limitándose a sumarlos a la base de cálculo sin análisis alguno, en (sic) que [lo] ocasiona la inmotivación que se refirió antes y que causa una indefensión plena a TAVSA” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
Que, los actos impugnados incurrieron en el “…vicio de inmotivación jurídica LOS ACTOS RECURRIDOS, por haberse incumplido en el la exigencia prevista por los artículos 9 y 18 (numeral 5) de la LOPA (sic) y 191 (numeral 6) del COT (sic), la consecuencia es la nulidad de los mismos a tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la LOPA (sic), como en efecto así solicito que lo declare” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Arguyeron que, “…sería sumamente injusto que se sancionase a TAVSA (sic) cuando su interpretación sobre las normas jurídicas aplicables se fundamentaba en abundantes y no contradictorios antecedentes jurisprudenciales, e incluso en copiosa producción doctrinaria, lo cual demuestra que no existió intención alguna por parte de mi representada de incurrir en supuestas y negadas contravenciones y/o infracciones administrativas o tributarias, y en el supuesto, negado y rechazado repetimos, de haberlo hecho, ello fue como resultado de un hecho ajeno a su voluntad y de un error de derecho excusable. TAVSA (sic) nunca tuvo ni ha tenido intención de infringir norma legal alguna, y en el supuesto negado y rechazado de llegar a considerarse que en el caso que nos ocupa mi representada incumplió alguna norma legal, ello obedeció a errores de interpretación de las normas jurídicas aplicables…” (Mayúsculas del original).
Solicitaron, “De conformidad con el artículo 20 del Código Procesal Civil (‘CPC’) (sic) y el artículo 334 de la CRBV (sic), solicito que este Tribunal declare como medida cautelar y con el carácter previo en virtud de su manifiesta inconstitucionalidad, la desaplicación del artículo 263 del COT (sic) al presente caso, en aquella parte de la norma que establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y en tal virtud, la imposibilidad de que la Administración Tributaria pueda ejecutar dichos actos mediante (i) el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI del COT (sic); es decir, el juicio ejecutivo para el cobro judicial de las cantidades determinadas en los actos que se impugnan, y; (ii) la negativa a TAVSA (sic) como solvente en sus aportes al FAOV (sic), imposibilitándole abastecerse de un conjunto de bienes y servicios esenciales al proceso industrial, mediante las compras de importaciones tramitadas a través del sistema de control cambiario (por falta de solvencia de BANAVIH) (sic)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En el supuesto negado de que este Tribunal no desaplique el artículo 263 del COT (sic) vigente, y por consiguiente, ordene en sede cautelar al BANAVIH ofrecer al trato de ‘solvente’ a TAVSA (sic) mientras se demuestra su insolvencia (es decir, respetar la presunción de inocencia), solicito que este Tribunal con base en la otra parte de esa norma que posibilita al Tribunal a suspender los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS, proceda a ello, tal y como lo ha confirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (…) en sentencia del 21 de octubre de 2008…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…por el funcionamiento de los Aportes, es fundamental que se suspendan los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y se evite el grave perjuicio que ocasionaría a nuestra representa el pago de unas cantidades que no tienen fundamento legal alguno, sin que se tenga posibilidades posteriores de obtener su reintegro…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Agregaron que, “…1. LOS ACTOS RECURRIDOS se encuentran inmotivados al no establecer los conceptos que se incluyeron en la base imponible de los Aportes a los efectos del reparo. 2. Los Aportes son contribuciones parafiscales que tienen origen en la relación laboral y como tales están sometidas a las limitaciones establecidas en la LOT (sic). 3. Se infiere que no se limitó al salario normal, la base imponible de los Aportes, tal y como se encuentra establecido en la LOT (sic) que es la ley que regula la base de cálculo para los impuestos, tasas y contribuciones que tengan su causa en una relación laboral. 4. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se han pronunciado en relación a la base imponible de los Aportes, confirmando su naturaleza tributaria y en consecuencia, su sujeción a la LOT (sic) en cuanto a su base imponible. En consecuencia, habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el COT (sic), solicito (sic) en nombre de mi representada que este Tribunal acuerde la medida cautelar de suspensión de LOS ACTOS RECURRIDOS hasta tanto sea dictada la sentencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Finalmente solicitaron, admitir el presente recurso contencioso tributario y declararlo con lugar, asimismo, declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados y en consecuencia declarar “…a favor de TAVSA (sic) un crédito fiscal por sumas que resulten de calcular las cotizaciones/aportes bajo estudio en el presente procedimiento conforme a los ya antes mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y la base de exención prevista por el artículo 116 de la LOSSS (sic), montos pagados en exceso por mi representada por concepto de supuestas y negadas diferencias de cotizaciones / aportes al FAOV (sic) correspondientes a todos los meses comprendidos entre de 2003 y Junio de 2008…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, mediante sentencia Nº 2012-1293 de fecha 26 de julio de 2012, dictada por éste Órgano Jurisdiccional, se pasa a decidir en los siguientes términos:
Riela en el folio setecientos noventa y cuatro (794) de la pieza III del expediente judicial, el Acta de la Audiencia de Juicio levantada en fecha 26 de noviembre de 2013, en la cual se hizo constar que “Hecho el anuncio de Ley a las puertas de este Despacho en el piso 1, en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante; en consecuencia, se declaró DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el artículo 82 artículo (sic) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de los antes expuesto se ordena pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar el extenso del fallo correspondiente…” (Destacado de esta Corte).
Así las cosas, resulta necesario observar el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente que:
“Artículo 82. Verificadas las notificaciones ordenadas y cuando conste en autos la publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento” (Destacado de esta Corte).
Se observa que la ley que regula el presente procedimiento, establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte demandante a la Audiencia de Juicio, el desistimiento del procedimiento. Siendo así, debe esta Corte señalar que dicha figura conlleva a la extinción de la relación procesal y en consecuencia, la omisión del pronunciamiento de la sentencia de fondo.
Visto lo anterior, advierte esta Corte que configurándose el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso declarar Desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Tavsa, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., inicialmente bajo la denominación CVG Tubos Industriales y Petróleos, S.A., contra el acto Administrativo Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, S.A., contra el acto Administrativo Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________ (_____) días del mes de ________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000718
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario
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