JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000515
En fecha 3 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-0432 de fecha 8 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA DE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.426.285, debidamente asistida por el Abogado José Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.439, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SALÍAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 8 de de abril de 2011, se oyeron en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de marzo de 2011, por el Abogado José Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, así como el ejercido en fecha 25 de marzo de 2011, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que las partes apelantes presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado José Villamizar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 23 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de complemento del recurso de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 24 de mayo de 2011, se dio inició al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de agosto de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 7 de noviembre de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó a esta Corte se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 10 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 13-0072 de fecha 24 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 5 de febrero de 2013, se ordenó abrir la correspondiente pieza separada y agregar a los autos el oficio N° 13-0072 de fecha 24 de enero de 2013.
En fechas 14 de agosto, 12, 13 y 27 de noviembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de octubre de 2010, la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, debidamente asistida por el abogado José Contreras, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que interpone el presente recurso a los fines de solicitar “La Nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) de Efectos (sic) Particulares (sic), contenido en la Resolución 018/2010 de fecha 13 de Julio (sic) de 2010, publicado en Gaceta Municipal Año 27, Nro. Extraordinario 05/07, de fecha 14 de julio de 2010, con vigencia a su notificación, notificado a [su] persona según Oficio de Notificacion N° S-28412010 de fecha 15 de julio de 2010, a las 04:25 PM, (…) que ordena [su] remoción del Cargo de Coordinadora Administrativa (…) emanada de la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, organismo creado según Ordenanza, de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001 publicada en Gaceta Municipal Año 18, N° Extraordinario de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001…” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “…en cuanto al emisor del Acto (sic) qué lesiona [sus] derechos, intent[ó] la acción contra, la Alcaldía del Municipio Autónomo Los Salias del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, como ente a quien estaba adscrito el emisor del Acto (sic) administrativo sobre el cual pido la nulidad, en razón a que siendo el emisor del acto, un organismo sin personalidad jurídica propia, dependiente de la arriba indicada Alcaldía y de donde nace y se genera el Acto Administrativo de efectos particulares que me lesiona, es el hecho que dicho Servicio Autónomo fue suprimido por la Alcaldía (…) por efecto de Ordenanza de fecha 15 de Julio de 2010, publicada en Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinario de fecha 15 de Julio (sic) de 2010…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Sobre sus antecedentes laborales, indicó que inició su relación laboral con el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, estado Miranda, mediante el Contrato Laboral N° 00612007 de fecha 2 de enero de 2007, con vigencia desde el 1º de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, el cual fue renovado, a través del Contrato Laboral N° 005/2008 de fecha 15 de enero de 2008, con vigencia desde el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, extendiéndose éste hasta el 31 de enero de 2009. Siendo que, posteriormente mediante la Resolución No. 00712009, publicada en Gaceta Municipal Año 26 Nro. 07102 de fecha 11 de febrero de 2009, se le designó en el cargo de Coordinadora Administrativa del referido Servicio, señalándosele que dicho cargo era considerado como de libre nombramiento y remoción, teniendo vigencia tal nombramiento a partir del 1º de febrero de 2009.
Expresó, que “Las funciones asignadas [eran]: Llevar a cabo la coordinación, registro, control y seguimiento de las actividades administrativas del Servicio Autónomo del Cultura del ‘Municipio Los Salías tales como compras, control presupuestario y financiero, contabilidad y nómina, así como todo aquellas atribuciones que el Director (a) Superintendente delegue por oficio. Se [le] deleg[ó] la función de llevar el registro de los Bienes Muebles adscritos al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías. Se [le] autoriz[ó] a firmar en forma conjunta en las cuentas bancarias del servicio…” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que las referidas funciones “…son en todo momento rendidas a la Directora Superintendente, quien es la única firma autorizada para validar [su] trabajo, todo documento que elabor[a], es validado y aprobado por la Directora-Superintendente, todo pago, Oficio, Solicitud, remisión, y cualquier actividad generada por [su persona], requiere la aprobación de la funcionaria en cuestión, quien en definitiva es quien aprueba y suscribe la documentación y [su] trabajo…” (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, expresó que la Ordenanza de creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, del estado Miranda, tiene como fecha de vigencia el día 15 de julio de 2010, “…y es por ello, que ya al mediodía del día 15 del mes y año citado, se conocía de la publicación del referido instrumento, no obstante ello, a los fines de mayor precisión, contraponiendo el horario de labores del ente que se encarga de publicar la Gaceta Municipal, según el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tiene un horario laboral acordado por el Concejo Municipal del Municipio Los Salias y por vía de consecuencia de su Secretaria, con vigencia al día 15 de julio de 2010, según Acuerdo del Concejo Municipal Nº SM-047/2010 de fecha 14 de Julio (sic) de 2010, donde se establece el Horario que regirá al Concejo Municipal del Municipio los Salías, a partir del 15 de Julio (sic) de 2010…”.
Que, “… el mismo día (…) ya nacido el nuevo Instituto Autónomo y suprimido el Servicio Autónomo, derogada sus bases legales (…) y por vía de consecuencia ya formando parte (…) del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, (…) siendo las 04:25 PM ingresa[ron] a [su] oficina (…) el (…) Coordinador Jefe, con funciones expresas para mantenimiento y cuido de las áreas y planta física que ocupaba el Servicio Autónomo, sin ningún tipo de relación de dependencia para con [su] cargo y que al igual que [ella] formando parte del nuevo ente, en espera de designación de nuevo cargo, haciéndose este funcionario, acompañar por dos (2) testigos, procedió a notificar[le] de la presunta remoción del cargo que ejercía, entregando[le] (…) el oficio que notifica [su] remoción (…) y [le] ordena bajo coacción psicológica, la entrega de lo que tenga en ese momento, procediéndose a la 05:10 PM a realizar un Acta entregando (…) lo que [tenía] en la mano y en el escritorio (…) ordenando[le] verbalmente, el retiro de la instalaciones…” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…siendo el Acto Administrativo que impugno, un Acto Administrativo de efectos particulares y su vigencia por mandato legal y además por expresa indicación contenida en el mismo Acto, es a su notificación, se aprecia que la citada notificación ocurrió el día 15 de julio de 2010 a las 4:25 PM…”.
Que, “…previo a la notificación del arriba citado Acto Administrativo, en la misma fecha 15 de julio de 2010, se generó otro Acto Administrativo pero de efectos generales, de mayor jerarquía por parte del Organismo al cual el Servicio estaba adscrito, en donde se publica la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, y ello, en Gaceta Municipal Año 27 Nro. Extraordinario, de fecha 15 de Julio (sic) de 2010, cuya vigencia es instantánea a su publicación, y siendo que su publicación nunca pudo ser posterior a las 4:00 PM porque (…) hasta esa hora, que el ente con facultades para publicar labora, tal y como se desprende de Acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Los Salias del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, N° SM- 047/2010…”.
Que, “…se presentan los siguientes hechos facticos que generándose del citado Acto Administrativo, inciden directamente sobre la validez del Acto de menor rango y ello entre otros particulares así: (…) La Ordenanza crea un nuevo ente, el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías. (…) La Ordenanza Suprime el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio los Salias, a donde yo era funcionaria, deroga la norma legal que lo creo y el Reglamento de Funcionamiento del mismo, que regula los cargos. (…) La Ordenanza ordena el pase al Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, de todo el personal que a la fecha de su publicación (15 de julio de 2010), laboraba para el Servicio Autónomo con todos los Pasivos laborales, a un cargo similar o superior con beneficios similares o superiores (…) La funcionaria que ocupaba el cargo de Directora-Superintendente del extinto Servicio Autónomo pasa a ocupar el cargo temporal de Directora de Cultura en el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias y ella está impuesta de tal situación porque ella personalmente acude a la reunión de Cámara Municipal que acuerda tal Ordenanza…”.
Que, “…al presentar[le], a las 4:25 PM, del mismo día, un Acto Administrativo de efectos particulares, luego de la Publicación de la arriba citada Ordenanza, [se produce] la siguiente consecuencia legal:
- El ente del cual emana el Acto Administrativo, para a fecha y hora en que se pretendió ejecutar el mismo, ya no existía.
- Las bases o Fundamentos que soportaban el ente, tanto su Ordenanza de Creación como el Reglamento de Funcionamiento en el cual se sustenta el cargo y las funciones, había sido derogado expresamente en forma previa a la notificación del Acto Administrativo de efectos particulares que me lesiona y sobre el cual demando la nulidad.
- El Cargo del cual se me pretendía remover, igualmente para la hora y fecha de la notificación ya no existía
- Entrando al fondo del acto, el mismo Acto, ordena ejecutar a remoción a la Coordinación Administrativa, que siendo ocupado por mi persona y luego de haber pasado al Instituto Autónomo creado, no quedo nadie encargado de tal cargo, porque el mismo igualmente desapareció, fue suprimido con el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, Ciudadano Juez lo Accesorio lo Adicional, sigue el destino de lo Principal, de hecho el Funcionario que se prestá (sic), para ejecutar tal acto sin estar facultado, tampoco era el autorizado según el mismo Acto Viciado de Nulidad (…). La ejecución de dicho Acto Administrativo, a la hora en que se notificó, 04:25 PM del día 15 de julio de 2010, luego de haber sido previamente publicada la Ordenanza arriba indicada, que suprimía el Servicio Autónomo, era de imposible ejecución y además la supresión de tal Servicio, estaba determinada por la citada Ordenanza que conforma una norma legal expresa y así se debe cumplir por los subalternos del Alcalde, con lo que tal hecho se subsume en el contenido de la norma del artículo 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que el acto administrativo impugnado para poder surtir efectos legales, requería ser notificado antes de la publicación de la Ordenanza que Suprimía el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, por lo cual, -a su decir- su notificación extemporánea, lo ingresa a los actos que adolecen de incompetencia “ratione temporis” lo cual lo vicia de “nulidad relativa”, pero por efecto de la publicación de la Ordenanza que suprime el Servicio y deroga sus bases legales, ello trasciende de tal manera que lo hacía de imposible ejecución, por lo que según su criterio, no se puede remover a quien ya no está en un cargo, de un ente que no existe y con unos fundamentos que igual perdieron vigencia por su derogatoria, lo que vicia de nulidad absoluta el acto recurrido.
Manifestó, que el referido acto no podría ni siquiera ser corregido en el supuesto negado de darse el caso, porque al no existir el ente originador del mismo, ni bases legales que lo soporten ni funcionario que ocupe el cargo para corregirlo, se hace imposible su subsanación.
Expresó, que “…la Funcionaria que produce el acto administrativo que [le] afecta, para el momento de su elaboración, evidentemente tenía competencia funcionarial, ahora bien de una serie de actos previos que adminiculados con el referido acto y otros posteriores, demuestran la intención no solo de remover[la], sino de un fin distinto…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Que, “…En [su] caso (…) habiendo iniciado [sus] servicios como contratada en fecha 01 (sic) de Enero (sic) de 2007 y designada para el cargo público con vigencia al 01 (sic) de febrero de 2009, (…) se [le] programaron las vacaciones a ser disfrutadas a partir del Dos (sic) (02) (sic) de Agosto (sic) de 2010. Es el hecho, que en fecha 13 de Julio (sic) de 2010, a las 4:55 PM, según Oficio Sin Número, de fecha 12 de julio de 2010, emanado y suscrito por la Directora-Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, (…) [le] notifica, que se deja sin efecto la aprobación del disfrute de mis vacaciones, desde el 02/08/2010 (sic) hasta el 30/08/2010 (sic), y basa tal suspensión (…) en la supuesta necesidad de [su] persona para diversos procedimientos administrativos, afines al cierre de este Servicio Autónomo de Cultura y la creación del mencionado Instituto, aduciendo como base legal para su determinación, la norma contenida en el artículo 19 del Reglamento de La (sic) Ley de Carrera Administrativa, (…). Simultáneamente, en la misma fecha que estaba siendo notificada de la suspensión por necesidades del servicio, de [su] derecho a disfrutar de vacaciones legalmente ganadas, (…) el mismo día 13 de julio de 2010, la (…) Directora-Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, firmaba el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución (…) con el cual ordenaba [su] remoción del cargo de Coordinadora Administrativa. Efectivamente (…) la misma persona que [le] suspend[ió] las vacaciones porque [la] necesita[ba], a la vez [la] remueve del cargo…” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que la Administración “...pretende adecuar falsamente el cargo de Coordinador Administrativo, en los supuestos de la norma del artículo 20.11 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública con lo que a todo evento en (sic) fraude a la ley, pretende la Funcionaria emisora del Acto impugnado, asumir lo que no dice ni establece el Reglamento de Funcionamiento, del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, (…) y ya en el supuesto negado de estar aún vigente, la citada funcionaria, se atribuye, funciones o potestades Reglamentarias que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece como competencia para el Ciudadano (sic) Alcalde…”.
Manifestó, que se “…pretend[e] como fin ulterior, el subsanar los vicios que [adolece] en el supuesto negado de estar vigente, el Reglamento (…) que regula la clasificación del cargo, (…) [por no] no cumplir (…) con lo que establece el Estatuto de la Función Pública en el artículo 53, al no adecuar [su] cargo en lo que contempla el artículo 20 y 21 ejusdem, encuadrándose la conducta de tal Funcionaria [Directora-Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias], en lo que establece la Norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 13 al pretender con una disposición de menor jerarquía, modificar el contenido de lo que establece una norma superior, dictada por un Funcionario de mayor jerarquía, en este caso un Reglamento emanado del Alcalde Municipal, para inferir hechos y circunstancias que tal Reglamento no establece…” (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que el derogado Reglamento de funcionamiento que regía para el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, en contravención a lo que establece el artículo 94 de la Carta Magna, pretendió, -a su decir- sin fundamento alguno, establecer como funcionarios de libre nombramiento y remoción, a todos los cargos que laboran en dicho Servicio, incluso el de dibujante, sin adecuarlos en la norma del artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e incumpliendo lo que ordena el artículo 53 ejusdem.
Que, dicho Reglamento esta derogado y es de ilegal aplicación para el momento en que se pretendió hacer efectivo el acto administrativo que ordenó su remoción, por cuanto no contempla el cargo de Coordinador Administrativo, entre los supuestos previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo establece obligatoriamente la norma del artículo 53 ibidem, en consecuencia, -según su criterio-, mal podría la funcionaria emisora del acto administrativo, abrogarse funciones o potestades para solventar los vicios del derogado Reglamento y subsumir su condición y cualidad especialísima, en una que no existe en dicho Reglamento, incurriendo en el vicio de abuso de poder, al tomar atribuciones que no son de su competencia.
Expuso, que para la fecha y hora en que se pretendió materializar el acto impugnado, ya la Directora Superintendente, no existía, por cuanto el Servicio Autónomo, asimismo estaba derogado el Decreto u Ordenanza de creación y su Reglamento.
Adujo, que “En el mismo Acto Administrativo de efectos particulares que a todo evento impugn[a], aduce expresamente la Funcionaria, emisora y suscriptora del mismo, en el considerando TERCERO, como causal para la Remoción de [su] persona del Cargo, el hecho y cito del Considerando TERCERO: `...Que no se evidenció la calidad…´. Esta condición de `Calidad´, que aduce el Acto Administrativo impugnado, además de ser falsa, que a todo evento rechaz[a] y descono[ce], no se consolida con ningún requisito necesario para el ejercicio de cargo público alguno y ello no lo contempla norma alguna, por lo que solo fundado en el Abuso de Poder, puede ello tener asidero…” (Mayúsculas y negrillas del original, Corchetes de esta Corte).
Denunció, que el acto recurrido está viciado de falso supuesto, por cuanto señala “…en el Considerando SEGUNDO, que (…) ostent [a] una condición de `FUNCIONARIO DE ALTO NIVEL´ de hecho adecua el cargo falsamente en el numeral 11 del artículo 19 y equipara el cargo de Coordinador Administrativo con el de Director o equivalente (…). Sin que implique aceptación o convalidación de un acto que para la hora y fecha ya era de imposible ejecución y que las bases y fundamentos legales de su existencia ya estaban derogadas y a la vez, suprimido el Organismo para el cual trabaj[ó]…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Que, al momento de la creación del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, a dicho organismo se le dio el rango de Dirección de la Alcaldía y se le asignó un (1) Director o Directora, que lo nombra el ciudadano Alcalde y es de dicha funcionaria de quien -a su decir- depende no siendo de igual rango jerárquico al del Instituto.
Arguyó, que “…en aplicación a la norma del articulo 19 en el numeral 11 y 12, en concordancia con el derogado Decreto que crea el Servicio Autónomo y su igualmente derogado Reglamento de Funcionamiento, la única funcionaria con cargo de Director de la Alcaldía en el Servicio Autónomo y a la vez máxima autoridad del mismo, era una sola persona y es evidente que su cargo no tiene ese nivel, además [que ella no asiste] a reuniones de Directores en la Alcaldía, ni [su] salario se adecuó tal y como se lo adecuaron el Alcalde y los Directores de la Alcaldía por Decreto, en fuerza de lo cual, en el Acto Administrativo de Efectos particulares, al tratar de inferir falsamente [su] condición de Funcionario de Alto Nivel, se fundamentó en un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, al subsumir su justificación en una norma que no era aplicable al cargo, con lo que se configura el vicio de Falso Supuesto y por vía de consecuencia en Abuso de Poder, que vicia de nulidad el Acto Administrativo impugnado….” (Corchetes de esta Corte).
Insistió, que se le pretende remover de un cargo que no existe para el momento de la notificación del acto de remoción, por expresa aplicación de una Ordenanza derogatoria de las bases legales y que suprimió el servicio y que en el resuelve tercero del acto, se encomendó la ejecución de éste a la Coordinación Administrativa, cargo que ocupó hasta que la referida Ordenanza, con rango superior al resuelto de remoción, suprimió el Servicio Autónomo y por vía de consecuencia, los cargos y entes que lo conformaban y por estar en ese momento, ya formando parte del Instituto Autónomo creado, la ejecución del mismo se hacía de imposible cumplimiento.
Finalmente, solicitó “…La Nulidad expresa y absoluta del Acto Administrativo de Efectos Particulares, conformado por la Resolución 018/2010 de fecha 13 de Julio (sic) de 2010, publicado en Gaceta Municipal Año 27, Nro. Extraordinario 05107, de fecha 14 de julio de 2010, notificado a [su] persona según Oficio N° S-28412010 de fecha 15 de julio de 2010, a las 04:25 PM, así como sus efectos legales, por los vicios que le afectan e invalidan (…) ordenando consecuencialmente [su] reincorporación como Funcionario Público a un Cargo de Igual o Superior Jerarquía, con un salario igual o superior en el Instituto Autónomo de Cultura y Deportes del Municipio Los Salias a donde fueron remitidos todos los funcionarios que laboraban para el suprimido Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias o ente equivalente, Con (sic) los respectivos pagos de Salarios (sic) y beneficios de orden socio económicos dejados de percibir desde [su] ilegal remoción y hasta [su] efectiva reincorporación, los cuales se deberán pagar en forma inmediata e integra, con las variaciones experimentadas por el sueldo a ser asignado al cargo que desempeñ[ó] a la fecha de [su] ilegal remoción. Pid[ió] igualmente se declare con lugar el pago de todas las bonificaciones e incidencias salariales dejadas de percibir, por cuanto la destitución que generó [su] ausencia del sitio de trabajo y por ende del desempeño de [sus] funciones no son imputables a [su] persona. Las sumas que se [le] adeudan o pretensiones pecuniarias, por los hechos reclamados…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Requirió, de igual forma “…el cumplimiento de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, (…) y en consecuencia en aplicación a lo que dicha Ordenanza expresamente establece y ordena, que en forma retroactiva, con fecha al 15 de julio de 2010, se [le] reponga a [su] trabajo, con un cargo igual o superior, con los mismos beneficios laborales y socioeconómicos iguales o superiores, en el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, tal y como lo ordena la citada norma, acordando el pago de Salarios Caídos desde la fecha de la ilegal remoción hasta el definitivo y efectivo reenganche, así como de todos los beneficios de ley y que ya están en vigencia para todo el personal que pasó del Servicio Autónomo al Instituto Autónomo (…). Demando la Expresa Condenatoria en Costas de la Parte Querellada de conformidad al artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (…) [que] a los montos que [se] ordene cancelar por efecto del reenganche y pago de salario dejados de pagar, así como los beneficios dinerarios que son inherentes al salario y previa experticia complementaria del fallo sean indexados (…) Estim[ó] la cuantía en la cantidad de Dieciséis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Seis céntimos (Bs. 16.689,66) sumas estas que se corresponden a los Salarios y demás beneficios de carácter socioeconómicos, ligados íntimamente a la relación y derechos laborales, dejados de percibir por [su] persona, así como los aportes patronales que por mandato de ley y por efecto de bonificaciones otorgadas por el patrono que forman parte del salario o no, desde el 15 de julio de 2010 hasta en 15 de octubre de 2010….” (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“Este Tribunal para decidir observa que:
La parte actora solicita mediante la presente querella que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 018/2010 de fecha 13-07-2010 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinaria 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic), notificada según oficio N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), mediante la cual se le remueve del cargo de Coordinadora Administrativa, por estar viciado dicho acto de falso supuesto de derecho, por desviación y abuso de poder y por violar el debido proceso, situaciones estas que acarrean su nulidad.
La parte actora alega que según Ordenanza de creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, publicado en Gaceta Municipal Año 27, Extraordinario de fecha 15-07-2010 (sic), se suprimió el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, para el cual estaba laborando y que en fecha 15-07-2010 (sic), a las 4:25 p.m., cuando ya se había creado el nuevo Instituto Autónomo de Cultura y Deporte, es cuando la notifican del acto de remoción; asimismo señala, que para que el acto administrativo impugnado surtiera efecto, debió ser notificado antes de la publicación de la Ordenanza que suprimía al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías y derogaba todas sus bases legales, siendo su notificación extemporánea.
Por otra parte la apoderada de la parte recurrida, señaló que el acto de remoción del cargo se produjo y fue suscrito en fecha 13-07-2010 (sic), fecha en la cual continuaba en plena vigencia el Servicio Autónomo de Cultura, publicado dicho acto de remoción en Gaceta Municipal Año 27, Extraordinaria N° 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic).
Al respecto debe tenerse que si bien fue suprimido el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías y fue creado el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, mediante Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinario, de fecha 15-07-2010 (sic), no lo es menos, que para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de la recurrente según Resolución N° 018/2010, de fecha 13-07-2010 (sic), el cual fue publicado en la Gaceta Municipal, Año 27 N° Extraordinario 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic) y notificado a la recurrente en fecha 15-07-2010 (sic), a las 4:25 p.m., las normas bajo las cuales se dictó dicho acto eran las vigentes para el momento, ya que el mismo se había dictado antes de la creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, lo cual perfecciona la noción de la validez del acto, quedando pendiente su eficacia una vez fuera notificado en la persona de la querellante, como en efecto ocurrió, ya que la misma fue notificada del acto en fecha 15-07-2010 (sic) y en ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso es por lo que procedió a estas instancias judiciales a interponer la respectiva querella contra el acto de remoción. Siendo entonces, que las normas en las cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto impugnado eran las vigentes para el momento, teniéndose el acto como valido, debiendo negarse lo señalado al respecto por la parte querellante. Así se decide.
Debe señalarse con relación a la notificación del acto administrativo de remoción, que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez procedió a realizar las siguientes preguntas a la parte accionada 1. `¿Cuál es la diferencia entre validez y eficacia del acto?, CONTESTÓ: ‘En la validez el acto tiene su fuerza, su poder y la eficacia es cuando ya es dictado el acto administrativo’; 2. ¿Cuando ya es dictado el acto, el acto es eficaz? CONTESTÓ: ‘Si, eficaz’; 3. Una vez publicado el acto en la Gaceta Municipal, ¿no amerita notificación personal? CONTESTÓ: ‘Sí ameritaba, la notificación en la Gaceta, lo convierte en un acto público y más para los funcionarios públicos’; 4. ¿Y eso suple la notificación? CONTESTÓ: ‘Si, dará lugar a la eficacia de la notificación´.
En relación a lo anterior, este Tribunal debe indicar, que hay que distinguir dos instituciones jurídicas de derecho administrativo y que resultan básicas, esto es, la validez y la eficacia de un acto. La validez atiende a lo ajustado de un acto a la ley, mientras la eficacia atiende –independientemente de lo válido- a la fecha a partir de la cual surtirá efectos, siendo que bajo la presunción de legitimidad, el acto se presume que ha sido dictado conforme a la Ley hasta que sea declarado nulo o reconocida su nulidad. Así, un acto no puede surtir efectos antes de su notificación, en razón de la eficacia, incluso, a partir de la notificación del acto administrativo, es cuando el interesado tiene conocimiento de su existencia, su contenido y sus efectos, los cuales –efectos- no pueden surtir hasta tanto no se encuentre notificado. Así, el mismo acto ha de definir los efectos en el tiempo y la forma de restitución –si fuere el caso-, siendo que la notificación surte sus efectos y es eficaz una vez que el destinatario tiene conocimiento del contenido del acto, siendo absolutamente contrario a lo expuesto por la representante judicial de la parte querellada, en manifiesto desconocimiento de normas básicas.
Por otra parte, ha de indicarse que los actos administrativos de efectos particulares han de notificarse necesariamente de manera personal, y sólo cuando dicha notificación no fuere posible, proceder a la notificación por carteles, los cuales han de ser publicados en diarios de mayor circulación. Así,, (sic) si el acto es publicado por prensa antes de agotarse la notificación personal, dicha notificación por prensa puede carecer de validez y por ende, de eficacia (la notificación, independientemente de la validez del acto notificado), salvo que se demuestre que la finalidad de poner el conocimiento al interesado se cumplió con dicho trámite.
Por otra parte, existe una situación absolutamente distinta, como sucede con la notificación de actos en Gaceta Municipal, toda vez que dicho instrumento no es válido para notificar actos de efectos particulares, ni como notificación personal, ni como notificación por prensa; en especial, cuando se trata de instrumentos que lejos de tener un tiraje determinado y una forma efectiva de publicidad, circulación e incluso de adquisición, en algunos casos se convierte en un texto subrepticio de difícil o imposible adquisición. En todo caso, la Ley determina la forma de notificación válida para los actos de efectos particulares, entre los cuales no figura la publicación en la Gaceta Municipal.
Siendo ello así, se desprende a los folios 91 al 109 del presente expediente, Gaceta Municipal, Año 27, N° Extraordinario 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic), mediante la cual se dictó la Resolución N° 018/2010, donde la Directora Superintendente en uso de sus atribuciones procedió a remover a la recurrente del cargo de Coordinadora Administrativa (Grado 99), con fecha 13-07-2010 (sic); por otra parte se desprende a los folios 49 al 51 del presente expediente, oficio N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), el cual fue notificado a la recurrente en la misma fecha a las 4:25 p.m.. De lo mencionado se evidencia, que la recurrente fue debidamente notificada de un acto válido dictado antes de la eliminación del órgano y antes que su representante perdiera la legitimidad que otorga el cargo imponiendo la remoción, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cumpliéndose así con la eficacia de la notificación, pese a que -a decir de la querellante- fue notificada del acto de remoción el 15-07-2010 (sic) a las 4:25 p.m. cuando el Servicio Autónomo ya había sido suprimido, debe señalarse, que el hecho de haber sido notificada a la mencionada hora, tal circunstancia no se constituye en un vicio capaz de invalidar el acto administrativo de remoción así como su notificación, razón por la cual este Tribunal debe negar los alegatos de la parte querellante al respecto. Así se decide.
La parte actora alega que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder y abuso de poder por incompetencia de la funcionaria que dictó el acto administrativo de remoción, por cuanto pretende asumir lo que no establece el Reglamento de Funcionamiento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, y que en el caso de estar aún vigente dicho Reglamento, la funcionaria se atribuye funciones o potestades Reglamentarias que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece como competencia del Alcalde.
La parte querellada en relación al alegato de vicio de abuso de poder, expresa que el acto administrativo impugnado fue suscrito por la Superintendente del Servicio Autónomo en una oportunidad en que sus funciones como Jefe de Administración de Personal, adscrito al mencionado Servicio, se encontraban en plena vigencia y tal facultad se encuentra prevista en el artículo 14 de la Ordenanza de Servicios Autónomos Municipales.
(…omissis…)
Para declarar la procedencia de ambos vicios, éstos deben ser demostrados a través de cualquier medio probatorio legalmente permitido, mediante el cual pueda este sentenciador verificar la configuración de los mismos, siendo así las cosas, en el presente caso quien dicta el acto de remoción de la querellante es la Directora Superintendente, Norma Verónica Madrid Bolívar, la cual fue nombrada por el Alcalde del Municipio Los Salías, mediante Gaceta Municipal Año 26 N° 05/04, de fecha 06-04-2009 (sic) (folio 35 del presente expediente), siendo así, se desprende del Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, publicado en la Gaceta Municipal Año 25 N° Extraordinario, de fecha 14-12-2007 (sic) (folios 29 al 33 del presente expediente), en su artículo 33 las atribuciones del Director Superintendente, y del numeral 14 de dicho artículo la de nombrar, remover y destituir al personal del Servicio Autónomo conforme a los procedimientos establecidos en la Ley; por las atribuciones expresamente conferidas en el referido Reglamento, es por lo que la Directora Superintendente procedió a dictar y notificar el acto de remoción de la recurrente, por lo que para la fecha en que la Directora Superintendente se le otorgaron tales atribuciones y para la fecha en que procedió a suscribir el acto de remoción de la querellante (13-07-2010) (sic), la fecha en que fue publicada la Resolución contentiva de la remoción en Gaceta Municipal (14-07-2010) (sic) y la fecha en que efectivamente fue notificada la recurrente del acto (15-07-2010) (sic), estaban vigentes las normas en las cuales se sustentó para dictar el referido acto, por lo que para el momento en que se le otorgaron tales atribuciones aún no se había suprimido el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías y creado el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del referido Municipio, actuando entonces dentro de las atribuciones legalmente conferidas, siendo ésta conforme a las normas invocadas, la competente para dictar el acto impugnado. Así las cosas, en el presente caso no se configuran los alegatos y vicios invocados por la parte querellante. Así se decide.
Por otro lado debe señalarse en relación al alegato de la parte querellada que tal facultad estaba prevista en el artículo 14 de la Ordenanza de Servicios Autónomos Municipales, que de la revisión de la Ordenanza de Creación del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, Año 18, N° Extraordinario, de fecha 05-12-2001 (sic) y de la primera reforma de la referida Ordenanza, publicada en la Gaceta Municipal Año 21 N° Extraordinario, del 09-08-2004 (sic), no se desprende en sus artículos 14 (folios 23 y 24 - 26 y 27 del presente expediente), en lo referente a las atribuciones del Director Superintendente del referido Servicio que pudiera nombrar, remover y destituir al personal del Servicio, siendo como se señaló anteriormente que tal atribución se encontraba contemplada en el artículo 33 numeral 14 del Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, publicado en la Gaceta Municipal Año 25 N° Extraordinario, de fecha 14-12-2007 (sic). En este orden de ideas indica la parte actora con respecto a los mismos vicios denunciados que la funcionaria se atribuye funciones o potestades Reglamentarias que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece como competencia del Alcalde. Al respecto hay que indicar que dicha conducta no podría suponer ninguno de los vicios denunciados. Pero independientemente de lo expuesto, debe revisar este Tribunal, la naturaleza jurídica de los servicios autónomos, siendo que los mismos surgen como mecanismo de organización administrativa para configurar órganos que aún careciendo de personalidad jurídica (máxima distinción entre servicios autónomos e institutos autónomos), se le atribuye un alto grado de autonomía financiera y presupuestaria, equiparándose a las direcciones generales sectoriales y por ende, formando parte de la Administración Central. Siendo ello así se tiene que formando parte de esa Administración Central, la máxima autoridad del órgano ejecutivo del Municipio es el Alcalde, quien de forma natural tiene la competencia en materia de dirección de la función pública así como su gestión, siendo de forma tal que sólo la ley (nacional y discutiblemente la local) podría modificar dicha distribución competencial, más no podría hacerse a través de un reglamento.
La parte querellante alega que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, ya que la funcionaria emisora del acto administrativo impugnado consideró que ostentaba una condición de funcionario de alto nivel y con ello pretende adecuar falsamente el cargo de Coordinador Administrativo con el de un Director o su equivalente, y en los supuestos previstos en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al no cumplir el Reglamento de Funcionamiento lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al no adecuarse el cargo con lo previsto en los artículos 20 y 21 ejusdem, se fundamentó en una norma que no era aplicable al caso, configurándose el vicio de falso supuesto de derecho y por consecuencia en abuso de poder, lo que vicia de nulidad absoluta el acto impugnado e igualmente viola el debido proceso constitucional, al pretender aplicarle normas de derecho inexistentes, lo cual encuadra en el supuesto de falsa o errada aplicación de normas legales inexistentes.
Al respecto la parte recurrida alega que el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, tal y como se demuestra del nombramiento consignado en autos, ya que el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Coordinador Administrativo se deriva del artículo 37 del Reglamento de Funcionamiento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, lo cual estaba vigente para el momento de la remoción de la recurrente, así como la remoción impugnada y la Ordenanza de creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías.
Al respecto este Tribunal observa que:
(…omissis…)
A los folios 83 al 85 del expediente administrativo, notificación N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), suscrita por la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de Coordinador Administrativo (Grado 99), adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, por considerar dicho cargo de Alto Nivel de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se desprende de los folios 29 al 33 del presente expediente Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, publicado en la Gaceta Municipal Año 25 N° Extraordinario, de fecha 14-12-2007 (sic), del cual en su artículo 37, se describen las funciones del cargo de Coordinador Administrativo, las cuales son:
(…omissis…)
Así, en el presente caso la Administración fundamentó el acto de remoción en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función, el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
En relación a lo que implica que un cargo sea de confianza por las funciones que desempeña o en razón del cargo mismo, o que un cargo sea de Alto Nivel por la jerarquía del cargo o por la ubicación que tengan en la estructura organizativa, independientemente de lo que pueda indicar un instrumento emanado y elaborado por la propia Administración, ha de estar acorde a las previsiones constitucionales y legales sobre la materia.
Así, la Constitución de la República establece como regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo igualmente como excepción –entre otros- los cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, los cuales ha de entenderse no quedan a capricho de la Administración, sino que responden a un catálogo expreso determinado en la ley, bien de acuerdo a su jerarquía o en razón de sus funciones y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
(…omissis…)
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.
De la ligera y aislada lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar al personal, siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de determinar cierta categoría de funcionarios, de acuerdo al cargo o a las funciones que ejerce de libre nombramiento y remoción, siendo que el artículo 21 eiusdem establece los parámetros que permiten distinguir cuáles cargos pueden considerarse como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. De manera que el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza `…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley´.
A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel prevista en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentran en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: `El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía´.
Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
(…omissis…)
La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la referida Ley.
Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de `grado 99´, o que un instructivo interno o un reglamento, o que en el acto administrativo lo señale, ni en una manual Descriptivo de Clases de cargo, si dicha consideración está ajena a lo preceptuado en la Constitución y en la ley, especialmente en el caso que nos ocupa, fuera de las previsiones de los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración, siendo que es la ley, al regular y alterar el principio general constitucional que establece que los cargos de la Administración son de carrera, quien puede establecer las excepciones a dicho principio, y no la simple voluntad de la Administración.
Con referencia específica al artículo 19, en cuanto a que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que `…son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en [esa] Ley´, es de señalar que dicha expresión se encuentra vacía de contenido si la misma es analizada de forma aislada, toda vez que la misma debe encontrar eco y aplicación de manera conjunta con el artículo 20 ó 21 de la misma Ley, que precisamente impone los límites a que se refiere. De manera que al ser considerado en conjunto con lo previsto en el artículo 20 eiusdem, se tiene que el cargo de la querellante fue considerado de Alto Nivel y ubicado con el nivel de Director General Sectorial de las Gobernaciones, Directores de la Alcaldía y otros cargos de la misma jerarquía. Lo cual queda claro, cuando se aplica al caso concreto el contenido del artículo 37 del Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, que prevé que el cargo de Coordinador Administrativo es de libre nombramiento y remoción, sin mayores especificaciones.
Ahora bien, la aplicación del artículo 37 del referido Reglamento resultaría un absoluto contrasentido con respecto a lo pregonado por la Constitución en cuanto a la carrera y a la estabilidad que de ella deriva, y que prevé que sólo la Ley determinará la distinción de los cargos o que la misma se haga bajo el tamiz que regule la Ley, para que posteriormente la Administración disponga de absolutamente amplios poderes para definir cuál cargo es de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción.
Así, tal y como fue señalado ut supra, cualquier cargo considerado como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, en un Reglamento Orgánico u Ordenanza de personal, debe hacerse en estricta consonancia con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual excluye cualquier mención genérica, abierta y sin motivación de la posibilidad de considerar de alto nivel cualquier cargo público, a discreción de la Administración.
En el caso de autos, la querellante fue removida del cargo de Coordinador Administrativo, cargo que ni se trata de alguno de los cargos tasados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en atención a lo anteriormente expuesto debe concluirse que el cargo de la querellante no puede ser considerado como de alto nivel en razón de la jerarquía del cargo, al no encontrarse expresamente señalado en la norma como tal, ni haberse establecido en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido debe tenerse, de acuerdo a la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar –secundum legem- la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que ha de considerarse como de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere, siendo que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora, por lo que debe este decisor declarar la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro de la querellante, en consecuencia se ordena su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía en el Instituto Autónomo de Cultura y Deportes del Municipio Los Salías, donde fueron remitidos todos los funcionarios que laboraban en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, con los respectivos pagos de sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo a ser asignado al cargo que desempeñaba como Coordinador Administrativo en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura, siendo que los pasivos para cubrir el pago de la recurrente deben ser transferidos por la Alcaldía del Municipio Los Salías al Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del referido Municipio. Así se decide.
En relación a la solicitud hecha por la parte actora referente a que se le cancelen bonos dejados de percibir; cesta ticket; caja de ahorros; seguro social obligatorio; paro forzoso; fondo especial de jubilaciones y Ley de Política Habitacional, al respecto debe señalarse que para que sea acreedora de tales beneficios se necesita la efectiva prestación del servicio, siendo que cuando se está en el desempeño del cargo es cuando se generan tales conceptos, motivo por el cual este Tribunal debe negar lo solicitado. Así se decide.
En relación a las costas, debe señalarse que en el presente caso, se trata de una querella funcionarial, no resultando aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil o en otros casos en que expresamente se encuentren contemplados en la Ley, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente; mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando –entre otros- el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas `demandas´, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada `querella´, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud formulada. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los `intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago´, debe señalar este Tribunal, que la relación que vincula a la Administración Pública con sus funcionarios es de carácter estatuario y ello no constituye una obligación de valor, debido a que la misma deviene de la función pública, así dada su naturaleza indemnizatoria del pago de los sueldos, no puede ser considerado como una deuda de valor sujeta a indexación, toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, en consecuencia no le es aplicable el pago por los conceptos solicitados, debiendo negarse la solicitud formulada. Así se decide.
Se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme lo solicitó la parte actora, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado por los vicios alegados y no existiendo vicio que pudiera entrar a conocer este Tribunal de oficio se declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA de CONTRERAS, portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.426.285, asistida por el abogado José Antonio Contreras Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.439, contra la Resolución N° 018/2010 de fecha 13-07-2010 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinaria 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic), notificada según oficio N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), mediante la cual se le remueve del cargo de Coordinadora Administrativa. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA de CONTRERAS, portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.426.285, asistida por el abogado José Antonio Contreras Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.439, contra la Resolución N° 018/2010 de fecha 13-07-2010 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinaria 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic), notificada según oficio N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), mediante la cual se le remueve del cargo de Coordinadora Administrativa.
En consecuencia:
1.- Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 018/2010 de fecha 13-07-2010, publicado en la Gaceta Municipal Año 27, N° Extraordinaria 05/07, de fecha 14-07-2010 (sic), notificada según oficio N° S-284/2010, de fecha 15-07-2010 (sic), mediante la cual se le remueve del cargo de Coordinadora Administrativa. Ello en relación a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.
2.- Se ordena la reincorporación de la recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía en el Instituto Autónomo de Cultura y Deportes del Municipio Los Salías, donde fueron remitidos todos los funcionarios que laboraban en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, con los respectivos pagos de sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo a ser asignado al cargo que desempeñaba como Coordinador Administrativo en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura, siendo que los pasivos para cubrir el pago de la recurrente deben ser transferidos por la Alcaldía del Municipio Los Salías al Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del referido Municipio.
3.- Se niega la solicitud de pagos de otros conceptos, conforme a la parte motiva del presente fallo.
4.- Se niega la solicitud de costas, intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago, según lo señalado en la motiva de la sentencia.
5.- Se acuerda practicar experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 11 de mayo de 2011, el Abogado José Villamizar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:
Expuso, que “El Sentenciador de Primera Instancia, se apoyó para decidir que el cargo de Coordinador Administrativo, desempeñado por la querellante y del cual fue removida, no se encuentra tazado (sic) en el Artículo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual le permite concluir que en razón de la jerarquía del mismo, éste no puede ser considerado como de Alto Nivel. Y que por consecuencia, al no estar incluido en las excepciones de los cargos de carrera, estima que el error de la Administración, al calificarlo, constituyen la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, alegado por la parte actora…”.
Que, del contenido de la sentencia y de su análisis, en concordancia con la Ley que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones publicas nacionales, estadales y municipales (Ley del Estatuto de la Función Pública), se encuentran elementos normativos que permiten alegar contra el fallo impugnado, la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Manifestó, que la carrera administrativa tiene como soporte importante la estabilidad de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos, siendo tal beneficio exclusivo de los funcionarios de carrera, por lo que el recurso interpuesto, está planteado con miras a salvaguardar la estabilidad de la querellante en su cargo; de tal manera que – a su decir-, la estabilidad debió ser para el Tribunal A quo, uno de los elementos fundamentales de su análisis, por cuanto es una norma de rango constitucional y legal, debiendo establecer el Sentenciador si la querellante era funcionario de carrera o no, siendo ignorado tal pronunciamiento, lo que violentó el principio previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a las normas que regulan la materia.
Arguyó, que de los autos se desprende que la recurrente, ingresó al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, mediante un contrato laboral y que el 1° de febrero del 2009, es cuando se le designó como Coordinadora Administrativa de dicho Servicio; “…si el cargo era de carrera, como lo calificó el tribunal, debió haber ingresado por concurso y haber aprobado el período de prueba, hecho éste fundamental que no aparece demostrado en el expediente de la querella; de tal forma que, no siendo la actora, funcionaria pública de carrera, no tenía estabilidad en su cargo y en consecuencia, podía ser removida y retirada sin seguir los procedimientos previstos para los Funcionarios de Carrera, pues estos procedimientos, son derechos exclusivos de los Funcionarios Públicos de Carrera, según lo establecido en el Artículo (sic) 30 de la Ley de la materia…”.
Expresó, que en “…lo que se refiere a la calificación como cargo de carrera realizado por el tribunal, (…) [el] Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias o Servicio Municipal de Integración Cultural, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 14 de Diciembre (sic) del 2007, (…) así como [el] Organigrama Estructural de dicho Servicio, (…) determina[n] en su Artículo (sic) 37 que el cargo de Coordinador Administrativo es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2011.
-IV-
DEL ESCRITO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 18 de mayo de 2011, el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, consignó escrito de fundamentación de la apelación complementado en fecha 23 de mayo de 2011, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:
Denunció, que en la presente causa “…existen pruebas decisivas (…) cuya incidencia y valoración inciden determinante en la solución de la controversia, pero que fueron sistemáticamente silenciadas (…) por cuanto se aprecia claramente, que las motivaciones para decidir del A Quo las fundamenta en los alegatos sin contrastarlos con las probanzas, lo que lo lleva irremisiblemente a decisiones incongruentes, inmotivadas y erradas, que incluso llega a pronunciarse sobre puntos no pedidos por las partes…”.
Arguyó, que “…Omite de una vez y expresamente el Juez A Quo en la Sentencia Apelada, en su primer párrafo de Motivación para Decidir, el hecho que mi mandante ataca la validez del Acto impugnado por vicios de Nulidad Absoluta, por efecto del Decaimiento del Acto Administrativo de Efectos Particulares de Remoción Impugnado, por cuanto un Acto Administrativo de Efectos Generales que acarrea derechos subjetivos, que surtió eficacia previamente, derogó las bases y fundamentos legales y materiales del Acto Administrativo de Efectos Particulares de Remoción Impugnado, lo cual hace al Acto impugnado, de imposible o ilegal ejecución, encuadrándolo en la norma del artículo 19, numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas y subrayado del original).
Expresó, que “…el Juez A Quo silenció pronunciamiento, omitió valorar el contenido intrínseco de las Actas procesales relativas a estos aspectos, y los que prueban la hora de eficacia de cada uno de los dos actos Administrativos, por lo cual Denuncio el vicio de silencio de pruebas, generado, por la omisión de la valoración de pruebas trascendentales para el proceso, que en concreto señalaré en punto separado, con lo que se configura en contra de la Querellante, la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva por `omisión injustificada´, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de pruebas fundamentales, decisivas, veraces y pertinente para la solución de la controversia planteada”.
Indicó, que en el fallo recurrido “…el Sentenciador A Quo establece: (…) lo que supone son los vicios alegados por [su] representada, en donde de una vez y sin fundamento, excluye el vicio de Nulidad Absoluta alegado conforme al artículo 19.3 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundado por [su] mandante, en la imposible ejecución del Acto Administrativo de Efectos Particulares impugnado, en razón de haber sido dicho acto objeto de decaimiento previo a la notificación del citado Acto impugnado, en virtud a que un Acto Administrativo de efectos Generales, con eficacia a su publicación, derogó las bases legales que soportaban el Acto Administrativo de Efectos Particulares impugnado, suprimió el Servicio Autónomo y todos los demás efectos que dicho Acto Administrativo de efectos Generales, contempla, y sobre el cual él A Quo silenció pronunciarse…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que el Juez de Instancia estuvo “…silenciando lo alegado y probado en autos, relativo a que un Acto Administrativo de Efectos Generales, de eficacia a su publicación, desconociendo y no valorando los efectos fulminantes del mismo, silenciando las probanzas que rielan a los autos relativos a la hora de publicación del mismo y su momento de eficacia por efecto de lo que el mismo acto establece”.
Esgrimió, que “…está probado a los autos y no es simplemente como infiere el Sentenciador a Quo (…) que [su] representada fue notificada de su remoción según oficio N° S-28412010, de fecha 15-07-2010 (sic), en la misma fecha a las 4:25 p.m. (…) Que previo a esa hora en esa misma fecha, se produjo un Acto Administrativo de Efectos Generales que acarrea derechos subjetivos, con vigencia a su publicación, sobre el cual el Sentenciador A Quo silencia pronunciarse para establecer su momento de eficacia que consta y está probado a los autos, que es un punto controvertido en la causa…” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Que, “…Omite el Sentenciador, pronunciarse en cuanto a que si el Acto Administrativo de Efectos Generales que acarrea derechos subjetivos, fue publicado a las 11:00 Am, del día 15 de julio de 2010 hora en que se entero la Querellante y nunca podía haber sido publicado después de las 4:00 Pm de ese mismo día, por efecto y razón a que el ente encargado de publicar las Gacetas Municipales, ese día, el 15 de Julio (sic) de 2010, laboro hasta las 04:00 Pm, tal y como se prueba a los autos en consecuencia se prueba que a las 4:25 Pm de ese mismo día cuando fue notificada la Querellante de la remoción, ya estaba vigente y eficaz el Acto Administrativo de Efectos Generales que acarrea derechos subjetivos, con todas las consecuencias legales que el mismo indica” (Negrillas y subrayado del original).
Que, “…Yerra el Sentenciador A Quo, cuando silencia, que el Acto Administrativo de Efectos Particulares de Remoción Impugnado, si bien es cierto, es un Acto legítimo, y oportuno en su origen, fue objeto de Decaimiento, por efecto de la desaparición de circunstancias esenciales necesarias para su validez al momento de ser notificado el mismo a la administrada, por efecto de la derogatoria de toda la base legal que lo amparaba y lo soportaba legalmente, así como incluso del Servicio Autónomo donde mi Mandante laboraba, en razón a que un Acto Administrativo de Efectos Generales que acarrea derechos subjetivos, y de mayor rango, emanado de la máxima autoridad municipal, quien tiene las facultades expresas para tal fin, Suprimió el Servicio Autónomo de donde emanaba, derogo los Reglamentos de Funcionamiento y Creación del mismo y en consecuencia a las 4:25 Pm del día 15 de Julio (sic) de 2010 cuando mi representada fue notificada, ya no existía Servicio Autónomo ni cargo del cual removerla ni bases legales que apoyaran la existencia de tal Servicio Autónomo porque habían sido derogadas y todos los trabajadores ya formaban parte de otro ente o Instituto Autónomo, por mandato expreso de la máxima autoridad municipal lo que encuadra tal acto como de imposible ejecución conforme a lo que establece el artículo 192 y 193 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y pretender aplicar a mi representada, normas derogadas es violatorio de sus derechos y garantías constitucionales, aunado a que debe conocerse con preferencia sobre este pedimento de nulidad absoluta con preferencia a los demás” (Negrillas y subrayado del original).
Denunció, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas por cuanto “…el juez A Quo, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, omitió en forma absoluta, toda consideración sobre [algunos elementos probatorios] es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad y que, no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina relativa a que, el examen de las pruebas en autos se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juico de valoración y así pido sea declarado. (…) Las probanzas no valoradas, silenciadas o valoradas erradamente a que me refiero en este capítulo con sus objeto, propósito y razón tal y como fue promovida y admitida en la oportunidad procesal debida…” (Corchetes de esta Corte).
Los elementos que a decir del apelante fueron silenciados o “…valoradas erradamente…” por el Juez A quo, son: i) Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda, ii) Decreto Nº 024/2010, publicado en Gaceta Municipal del referido Municipio, Extraordinario 08/06 del 16 de junio de 2010, iii) Acuerdo de Cámara Municipal del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda Nº 07/07 Extraordinario del 15 de julio de 2010
Expresó, que “…el A Quo se pronuncia negativamente en cuanto al pedimento de la Parte Querellante y silencia las probanzas relativo a los Vicios de Abuso de Poder y Desviación de Poder por parte de la funcionaria emisora del Acto Administrativo impugnado pero yerra el Sentenciador A Quo cuando como fundamento de su decisión establece sin ser cierto (…) que [su] representación subsumió ambos conceptos en uno y ello no es cierto tal y como se desprende de la simple lectura de la Querella que consta en autos en donde el Capítulo Segundo se corresponde a la fundamentación y alegatos del vicio de Desviación de Poder, en donde se promueven documentales que demuestran los antecedentes y los hechos en que se basa tal pedimento, sobre lo cual el Sentenciador A Quo, silenció todo lo relativo a ello y a las probanzas oportunamente aportadas y admitidas en tiempo procesalmente valido, que por separado explanaré. En cuanto al Abuso de Poder, se encuentra explanada en la Querella al Capítulo Tercero, todo lo relativo a los alegatos y fundamentos del mismo y concatenados con las probanzas promovidas oportunamente al proceso y admitidas por el Juez de instancia, quien del Dispositivo del fallo se aprecia que no se pronunció ni valoró los hechos puntuales que alegamos y probamos como generadores de Abuso de Poder y ello lo demostraremos en punto separado…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…para que exista el vicio de Desviación de Poder, el Funcionario generador del Acto debe tener cualidad y competencia, pero lo que tuerce la legalidad está fundado o se presenta, cuando el funcionario actuando dentro de su competencia, dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la ley, por lo cual deben concurrir dos supuesto a saber, uno que el funcionario sea competente y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador…”.
Expresó, que su mandante “…tenía las vacaciones aprobadas y ordenadas, y para removerla, procedieron tal como consta probado a los autos, el mismo día que dictan el auto de remoción impugnado, a suspendérselas bajo la falsa premisa de haber una falsa necesidad de servicios, invocando una norma legal, a sabiendas que ese no era el sentido, propósito y razón del acto, sino un medio para causar mayor daño y lo reconocen sin rubor. Es evidente que si tiene que ver, si hay relación con el acto porque es la expresión máxima del abuso, de la burla a la ley, de quien cree estar por encima del bien y el mal con capacidad para subvertir la ley y salir ileso…”.
Arguyó, que en relación a “…percibir lo que el Sentenciador A Quo refiere como cestaticket, seguro social obligatorio; paro forzoso; fondo especial de jubilaciones y Ley de Política Habitacional (…) tal negativa no se fundamenta en lo alegado y probado en autos, de hecho yerra el Sentenciador A Quo cuando en los términos expresados en su Motivación, se pronuncia sobre algo no pedido por la Querellante (…). Ahora bien (…) existe un renglón separado y resaltado en negritas de Aportes Patronales [consignados con la querella], que conforman los aportes obligatorios que por mandato de ley se deben hacer a los diversos subsistemas de seguridad y protección social, que no los percibe directamente [su] Representada y ante tal razón [lo] pedimos (…). Ante tales hechos, el A Quo, (…) se pronuncia distinto a lo solicitado en autos y negó el pago directo a mi representada de los conceptos que especifica en la parte motiva de la sentencia bajo la premisa [que] `...para ser acreedora a tales beneficios se necesita la efectiva prestación del servicios...´. Pero es el caso, que yerra el Sentenciador A Quo al establecer como alegados y solicitados por mi mandante, en los términos planteados por el, en la Sentencia Apelada, por cuanto nunca pedimos que tal monto se le pagara a [su] representada, como infiere él A Quo en su Motivación para decidir, ya que solo pedimos que se cumpla con las leyes y tal fundamento está contemplado entre otros en: Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; Ley del Seguro Social y su Reglamento; Ley de Política Habitacional; Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…). Por lo antes expuesto, con todo respeto, solicito, en cuanto a estos aspectos que se declare con lugar el pago a los subsistemas respectivos de seguridad social negados erradamente por él A Quo, cuyo retraso en el pago acarrea multas y sanciones considerables y por vía de consecuencia, de quedar así, esta sentencia servirá como prueba para liberar de responsabilidad a las partes del pago obligatorio de tales conceptos ante los organismos competentes, con lo cual se desaplicarían las normas legales vigentes en conflicto. Todo ello obedece a que al ordenar el pago de los salarios dejados de percibir y retrotraerse la sentencia a la fecha del acto administrativo anulado, obligatoriamente de tales salarios, se deberán hacer los descuentos de ley y a todo evento, los descuentos patronales que van a los subsistemas de seguridad social…” (Corchetes de esta Corte).
Expuso, que su representada “…no recibe suma alguna por concepto de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores y su Reglamento y por tal razón hicimos énfasis en que ella percibe un Programa de Apoyo Socio- Económico, que se cancela a razón de 30 días por mes y se recibe con el instrumento mercantil denominado Cesta-Ticket, fundado en norma emanada de la Alcaldía Municipal según Ordenanza emitida por el Alcalde que luego los entes de adscripción la ejecutan por vía de Resoluciones respectivas, que adicionalmente a diferencia del programa nacional regulado por la Ley de Alimentación para Los Trabajadores y su Reglamento, este beneficio lo perciben incluso los funcionarios que devengan más de 3 salarios mínimos, se paga aún estando de vacaciones, y las causales expresas para su no recepción, están contempladas en las normas que a tal efecto se dictan…”.
Indicó, que en relación al beneficio de caja de ahorro consignó la constancia de inscripción de su representada, así “…Tales sumas al haberse ordenado en la Sentencia, el pago de los salarios dejados de percibir, en forma inmediata le deberán ser descontadas las sumas autorizadas por el trabajador y en proporción al aporte del trabajador y no es si trabaja efectivamente o no, la Alcaldía hace un aporte proporcional a ese fondo de ahorro. El requisito fundamental es que el trabajador haga un aporte y en proporción a ese aporte, La Alcaldía del Municipio Los Salias, hará un aporte ya definido con la Asociación Civil que conforma la caja de Ahorro de Funcionarios Públicos de la Alcaldía en comento. Ante tales hechos pido respetuosamente en fuerza a que [su] representada no solicitó pago directo a su persona por tal concepto, tal y como lo infiere en la Sentencia, que se subsane tal error y se decida de acuerdo a lo alegado y probado en autos…” (Corchetes de esta Corte).
Explanó, que en relación a lo denunciado ante el Tribunal de Instancia, referente a “…los hechos injuriosos expresados por la Querellada contra [su] representada fundado en lo preceptuado en el artículo 60 de la Constitución Nacional, 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José), 15; 17; 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, LEY SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y LA FAMILIA, artículo 2, numeral 1, artículo 4, 6, 20, 24, LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, artículo 2, 3, 4, a los fines que de acuerdo a los derechos disponibles, garantizados Constitucionalmente y los otros supra señalados y en aplicación de la Potestad del Control Difuso Constitucional que tiene este Juzgador, proteja los derechos a la honra, dignidad y honor de mi representada y en consecuencia, ordene a la parte Querellada, guardar y acatar el respeto que se deben entre las partes, el cese de los actos de deslealtad procesal, al pretender en su escrito de contestación, deducir pretensiones o defensas manifiestamente infundadas, que lesionan el honor, la dignidad y reputación de mi representada, así como su integridad sicológica (…). Es el hecho, que a pesar de ser esto un control procesal y para nada tener que ver con las pretensiones de la Querella, el A Quo, acordó por Auto expreso, que decidiría lo conducente con la Sentencia Definitiva y ante tal situación, esperamos su respuesta en la oportunidad fijada para su pronunciamiento. Ahora bien producida la Sentencia y observado que no hay referencia a lo acordado por auto expreso y que a todo evento está dejando a mi representada sometida al desprecio público, sin testar los infundios proferidos por la Querellada, violando sus derechos y garantías constitucionales, solicité Formal Aclaratoria en cuanto al silencio del Juez de Instancia al respecto…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Ante tales hechos, yerra el A Quo, cuando infiere sin base alguna, que los alegatos que se formulan en estrados sin importar su contenido NO ATENTAN CONTRA LA DIGNIDAD, de alguna de las partes, y ello porque pretende desconocer que en estrados se puede configurar y materializar el delito de calumnia contemplado en el artículo 241 del Código Penal Venezolano y que no son las causas procesales, territorio de nadie, donde se permita ofender el honor y la dignidad de alguna de las partes. Igualmente desconoce el Sentenciador A Quo, su obligación constitucional de garantizar derecho al Honor y a la presunción de inocencia de los Ciudadanos (sic)…” (Mayúsculas del original).
Expresó, que “Adicionalmente con tal conducta del A Quo, se materializa la Violación de los Artículos 21, 26, 49, numerales 8, 257 de la Constitución, los cuales consagran garantías constitucionales referidos a la IGUALDAD ANTE LA LEY…” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, en relación a la experticia complementaria acordada por el Juez de Instancia, que “…yerra el A quo, al condenar a mi representada al pago de los costos de la Experticia Complementaria del Fallo, mediante la designación de tres Expertos, porque según el dicho errado del A Quo se acuerda por haberla solicitado [su] representada y ser a la vez [su] representada la parte interesada, porque tal decisión (sic), eso no se ajusta a ninguna norma legal y solo equivocar la Experticia Probatoria con la Decisoria, parece la explicación a tal error…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…la determinación de si el cargo es o no de carrera, no forma parte del controvertido, en consecuencia nada debió de probarse al respecto y nada probaron ni alegaron las partes al respecto, porque es la norma del artículo 146 Constitucional que determina expresa y positivamente, los requisitos de tal situación y solo le está dado al A quo pronunciares dentro de los límites en que estaba fijada la controversia y no más allá como con este pronunciamiento ocurre…”, que “…al decidir el a Quo, sobre lo no alegado ni probado en autos, fuera del ámbito que se circunscribe la controversia, puntualmente en lo que refiere al aspecto arriba citado, viola el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por `omisión injustificada´, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma se viola la norma del artículo 12 en concordancia con el 243 numeral 5º y 509 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, al `pronunciarse puntualmente, sobre hechos no controvertidos que afectan la Sentencia, denuncio que se incurre en incongruencia omisiva o incongruencia negativa, por cuanto existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, que extraña una vulneración del principio de contradicción…”.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en los aspectos señalado y en consecuencia, se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
-V-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 31 de mayo de 2011, el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercido por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Indicó, que “Del Escrito Libelar y sus contestación por la parte Querellada, se desprende que la controversia está enmarcada, en la determinación en derecho, de si el Acto Administrativo de efectos Particulares de Remoción Impugnado, que afecta a [su] Mandante, está viciado de nulidad, (…) que bajo ningún concepto, propusieron las partes, ni alegando ni probando, el hecho, que la Querellante sea o no FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA. Eso está fuera del debate controvertido y en consecuencia del ámbito a que se circunscribe la litis y solo le es estaba dado al A Quo pronunciarse dentro de los límites en que estaba fijada la controversia y no más allá, como pretende ahora como un hecho novedoso, invocar la Representación de la Parte Querellada, fundado en un error material observado en la sentencia, que al no ser materia del controvertido, nada debió proveerse al respecto, porque simplemente hacerlo, viciaría la Sentencia de Citra Petita, al conceder o pronunciarse sobre algo distinto a lo solicitado por las partes y sí esa era la pretensión de la Querellada, debió traerla al debate controvertido en la oportunidad procesal debida, pero su conducta fue contraria a dichas pretensiones, al no haber promovido pruebas ni asistir a la Audiencia Preliminar de la causa…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Expuso, que su representada “…ataca la validez del Acto Administrativo de Efectos Particulares de Remoción Impugnado, en lo que atañe al Vicio de Falso Supuesto, (…) y en base a ese alegato aportó las probanzas pertinentes a la demostración de tal situación…” (Subrayado del original).
Manifestó, que “…ninguno de los dos supuestos, que son parte de la motiva del Acto Administrativo Impugnado, fueron probados por la parte Querellada, en las oportunidades procesales que le fija (sic) norma, de hecho, no promovieron pruebas, no alegaron en la contestación, nada que al menos presumiera que la Calificación de Funcionario de Carrera formara parte del debate, en fuerza de lo cual el Vicio denunciado por la Querellada, del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con la pretensión de pronunciamientos que no forman parte del controvertido, no debe prosperar en Derecho…”.
Que, reproduce, promueve y opone a la parte recurrida el valor y mérito probatorio pleno que “…se desprende de la cosa juzgada que deviene de Sentencia Definitivamente Firme, Dictada en la causa signada con el N° 05-982, de fecha 7 de noviembre de 2005, dictada por el mismo que ahora sentenció esta causa, Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual la Ciudadana YUSETT RANGEL, (…) interpuso Querella Funcionarial, contra la aquí hoy Querellada, Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, (…) y que igualmente conoció la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en el Expediente N° AP42-R-2006-000596, que con ponencia del Magistrado NEGUYEN TORRES LÓPEZ, de fecha 17 de Julio de 2006 Declaró Desistida la Apelación de la Querellada y Firme el Fallo Apelado…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “En cuanto a lo alegado por la representación de la Querellada, (…) a que la Querellante no requiere formalidad alguna para su remoción, más allá que la simple voluntad del Alcalde del Municipio, que no requiere notificación personal del acto administrativo del auto que la remueva, que por encima de las normas legales, debe oponerse y valorarse un Reglamento derogado, viciado de nulidad, emanado de un Alcalde Municipal que incumplió normas legales para su elaboración, que asumo entonces, no requiere ni tan siquiera Acto Administrativo alguno, ni respetar sus normas legales (…). Le opongo formalmente a la Parte Querellada, la condición de mi representada de Ser Humano, sujeto de Derechos Humanos en primera instancia, así como su condición de Ciudadana de la República Bolivariana de Venezuela, con derecho al uso goce, protección y disfrute de las Garantías y Derechos Constitucionales…”.
En razón de lo anterior, solicitó sea admitida y sustanciada la contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la parte recurrente y se desestime el recurso de apelación ejercida por ésta “…declarando la nulidad y consecuente extinción del Acto Administrativo de Efectos Particulares, contenido en la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de Julio (sic) de 2010 (…) con vigencia a su notificación…”.
-VI-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca de los recursos de apelación ejercidos tanto por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, como el ejercido por la Representación Judicial de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y antes de ello, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional, señalar lo siguiente:
En fecha 13 de octubre de 2013, la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, debidamente asistida por el Abogado José Contreras, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar “La Nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) de Efectos (sic) Particulares (sic), contenido en la Resolución 018/2010 de fecha 13 de Julio (sic) de 2010, publicado en Gaceta Municipal Año 27, Nro. Extraordinario 05/07, de fecha 14 de julio de 2010, con vigencia a su notificación, notificado a [su] persona según Oficio de Notificación N° S-28412010 de fecha 15 de julio de 2010, a las 04:25 PM, (…) que ordena [su] remoción del Cargo de Coordinadora Administrativa (…) emanada de la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, organismo creado según Ordenanza, de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001 publicada en Gaceta Municipal Año 18, N° Extraordinario de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001…” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que:
“…cualquier cargo considerado como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, en un Reglamento Orgánico u Ordenanza de personal, debe hacerse en estricta consonancia con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual excluye cualquier mención genérica, abierta y sin motivación de la posibilidad de considerar de alto nivel cualquier cargo público, a discreción de la Administración.
En el caso de autos, la querellante fue removida del cargo de Coordinador Administrativo, cargo que ni se trata de alguno de los cargos tasados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en atención a lo anteriormente expuesto debe concluirse que el cargo de la querellante no puede ser considerado como de alto nivel en razón de la jerarquía del cargo, al no encontrarse expresamente señalado en la norma como tal, ni haberse establecido en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido debe tenerse, de acuerdo a la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar –secundum legem- la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que ha de considerarse como de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere, siendo que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora, por lo que debe este decisor declarar la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro de la querellante, en consecuencia se ordena su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía en el Instituto Autónomo de Cultura y Deportes del Municipio Los Salías, donde fueron remitidos todos los funcionarios que laboraban en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, con los respectivos pagos de sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo a ser asignado al cargo que desempeñaba como Coordinador Administrativo en el suprimido Servicio Autónomo de Cultura, siendo que los pasivos para cubrir el pago de la recurrente deben ser transferidos por la Alcaldía del Municipio Los Salías al Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del referido Municipio. Así se decide”.
Asimismo, negó los conceptos relativos a cesta ticket, caja de ahorros, seguro social obligatorio, paro forzoso, fondo especial de jubilaciones y Ley de Política Habitacional, por considerar que los mismos se generan únicamente tras la prestación efectiva del servicio. De la misma manera, negó el pago de las costas procesales solicitadas por la parte actora y el pago de los intereses moratorios e indexación monetaria.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar los alegatos expuestos por las partes en sus escritos de apelación, a los fines de determinar si la sentencia dictada por el Juez A quo, se encuentra ajustada a derecho.
De la Apelación de la parte recurrida
Circunscribió, la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Salías del estado Bolivariano, en los alegatos esgrimidos en su escrito recursivo, al hecho de que el Juez de Instancia en su fallo, incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no valorando la Ley que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones publicas nacionales, estadales y municipales (Ley del Estatuto de la Función Pública), al establecer que el cargo de Coordinador Administrativo desempeñado por la recurrente era de “carrera” y al no demostrar la Administración la condición de alto nivel.
Al respecto, esta Corte hace necesario señalar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, expresando taxativamente lo siguiente:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.
Así, la norma ut supra transcrita, prevé que el Juez de Instancia debe dictar su fallo atendiéndose a las norma de derecho, tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, no pudiendo suplir excepciones o argumentos de hecho que no fueron alegados y probados durante el proceso.
Es así como el Sentenciador en su labor jurisdiccional, no solo debe analizar la norma aplicar, sino que debe verificar los hechos señalados por las partes, toda vez, que un análisis incorrecto de éstos o más allá de lo expuesto en la litis, pudiera dar lugar al denominado vicio de suposición falsa, el cual se configura en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, se observa que el Juez de su Instancia fundamentó la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, publicado en la Gaceta Oficial Año 27 Nro. Extraordinario 05/07 de fecha 14 de julio de 2010, notificado a la actora mediante el oficio Nº S-284/2010 de fecha 15 de julio de 2010, en el hecho de que “…al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que ha de considerarse como de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere, siendo que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora…”.
Evidenciándose de lo antes expuesto, que el Juez A quo determinó que el cargo de Coordinador Administrativo, desempeñado por la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, debía ser considerado como de carrera, al no demostrar la Administración, que el mismo, se encontraba establecido dentro de los denominados como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel.
Ahora bien, se hace necesario señalar que en relación a la naturaleza de los cargos dentro de la Administración Pública, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De la norma antes transcrita, se evidencia que el Legislador ha establecido dentro de la Administración dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta, primero; su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o segundo, por las funciones que principalmente desempeñen, de confianza.
Con referencia a lo antes expuesto, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro “Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó”, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior, se hace necesario traer a colación lo preceptuado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, señalando en su artículo 20, lo que a continuación se expone:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…)
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía” (Resaltado de esta Corte)
Vista la norma antes citada, se desprende que entre los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción por ser éstos de altos nivel, pueden existir aparte de las referidas direcciones generales de los Entes Estadales y Municipales, otros, siempre que éstos tengan la misma jerarquía.
Así, para determinar cual cargo de libre nombramiento y remoción puede ser catalogado entre los señalados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como “otros de la misma jerarquía”, y en consecuencia de alto nivel, se hace necesario evaluar los dos (2) requisitos anteriormente mencionados y que determinan dicha condición, tales como: la ubicación dentro de la estructura organizativa del órgano y segundo, el poder de disposición y decisión que pudiera tener el funcionario.
Ahora bien, esta Corte observa del acto administrativo contenido en el oficio Nº S-284-20, de fecha 15 de julio de 2010, suscrito por la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 09/02/2009 (sic), la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA DE CONTRERAS, (…) fue nombrada Coordinadora Administrativa (Grado 99), adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, a través de la Resolución Nro. 007/2009 publicada en Gaceta Municipal Nro. 07/02 de fecha 11/02/2009 (sic).
CONSIDERANDO
Que el cargo de Coordinadora Administrativa, es considerado de Alto Nivel de conformidad con lo previsto en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
CONSIDERANDO
Que no se evidenció la calidad de funcionario de carrera en el expediente administrativo llevado por la Coordinación Administrativa del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías.
RESUELVE
PRIMERO.- Remover del cargo de Coordinadora Administrativa (Grado 99), adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, a la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA DE CONTRERAS (…) a partir de (sic) notificación del acto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del acto administrativo ut supra transcrito, se evidencia que la Administración fundamentó la remoción de la recurrente, en el hecho de que el cargo desempeñado por ésta era de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, expresando de igual forma, que dicha funcionaria no ostentaba la condición de carrera, de acuerdo a las actas que constaban en el expediente administrativo.
Aunado a lo anterior, esta Corte observa que la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, fue designada en el cargo de Coordinadora Administrativa, adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, mediante la Resolución Nº 007/2009 (Vid. folios 63 y 64 del expediente administrativo), en la cual se dejó establecido, lo siguiente:
“RESUELVE
Primero.- Nombrar a la ciudadana:
Apellidos y Nombres: Judith Betania Silva de Contreras. (…)
(…)
Al cargo de Coordinadora Administrativa, adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías. Será considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción (Grado 99).
Sus funciones: Tendrá a su cargo llevar a cabo la coordinación, registro, control y seguimiento de las actividades administrativas del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías tales como compras, control presupuestario y financiero, contabilidad y nómina, así como todas aquellas atribuciones que el Director (a) Superintendente le delegue por oficio.
(…)
Segundo.- Delegar a la funcionaria el registro de todos los bienes muebles e inmuebles adscritos al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías.
Tercero.- Se autoriza la firma de la funcionaria Judith Betania Silva de Contreras, para movilizar las cuentas bancarias en conjunto con el/la Directora (a) Superintendente o el/la Coordinador Jefe (a)…” (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de esta Corte).
Así, del acto de nombramiento antes citado, se evidencia que la Administración estableció que el cargo de Coordinadora Administrativa del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, era considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud del grado en el cual se encontraba dentro de la estructura organizativa de dicho Servicio esto es Grado 99.
Ahora bien, a tales efectos resulta necesario traer a colación lo previsto en el Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2007, el cual estableció en su artículo 37, lo siguiente:
“Artículo 37. El Coordinador Administrativo lleva a cabo la coordinación, registro, control y seguimiento de las actividades administrativas del SEMIC (sic), tales como compras, control presupuestario y financiero y contabilidad, así como también por delegación del Director Superintendente el registro de todos los bienes muebles e inmuebles adscritos al servicio. Será considerado funcionario de libre nombramiento y remoción” (Negrillas de esta Corte).
Es así, como se desprende de la normativa antes citada que al momento de reglamentar la estructura organizativa del Servicio recurrido, la Máxima Autoridad Municipal determinó que el cargo de Coordinador Administrativo, sería considerado de libre nombramiento y remoción.
Precisado lo anterior y aplicable al caso sub examine, esta Corte observa de las actas que corren insertas en el presente expediente, que el cargo de Coordinadora Administrativa, que desempeñaba la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, en el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, fue establecido por la Administración Municipal con el grado 99, y así se verificó del acto administrativo de designación de la actora, pudiéndose inferir, en principio que el mismo se encuentra dentro de aquellos de mayor jerarquía dentro del referido organismo. No obstante, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que tal denominación no determina la naturaleza del cargo, sino que se debe verificar en caso de funcionarios de alto nivel, su posición dentro de la estructura organizativa del organismo.
Ahora bien, evidencia esta Alzada que junto al escrito de apelación presentado por la parte recurrida, fue consignado el Organigrama del referido Servicio (Vid. folio 16 de la Pieza Nº 2), el cual no fue impugnado por la parte actora, por lo tanto adquiere pleno valor probatorio, y del cual se desprende que el mencionado cargo se encuentra en relación directa con la Dirección de Superintendente, aunado al hecho que entre las funciones asignadas a la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras en el referido cargo, se encuentran las del manejo de manera conjunta de las cuentas bancarias del organismo, control presupuestario y financiero, lo que sin duda alguna conlleva a un poder de decisión y disposición dentro del referido Servicio, funciones que fueron ratificadas por la parte actora en su escrito libelar y que esta Corte debe dar por ciertas.
Así, en vista de las consideraciones antes expuesta, debe concluir este Órgano Jurisdiccional, que el cargo de Coordinadora Administrativa del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, se encuentra dentro de los catalogados como de libre nombramiento y remoción por ser éste, de alto nivel, tanto porque se encuentra dentro de los primeros cargos de la estructura organizativa del referido Organismo, en relación directa con su máxima autoridad y en virtud, de haberse verificado de autos el poder de decisión y disposición de la recurrente en el ejercicio del cargo, por lo que estima esta Corte que el Juez de Instancia en el fallo recurrido, efectivamente violentó el principio de globalidad y exhaustividad de la decisión, previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no analizar integralmente las actas que corren insertas en el expediente, razón por la cual debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida y en consecuencia, REVOCAR el fallo dictado en fecha 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y su aclaratoria dictada en fecha 24 de marzo de 2011. Así se decide.
En vista de la anterior declaratoria, resulta INOFICIOSO para esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte actora. Así se decide.
Revocada como fue la sentencia apelada, pasa esta Corte a conocer el fondo de la presente controversia, conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto, observa lo siguiente:
En fecha 13 de octubre de 2010, la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, debidamente asistida por el Abogado José Contreras, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, a los fines de solicitar “La Nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) de Efectos (sic) Particulares (sic), contenido en la Resolución 018/2010 de fecha 13 de Julio (sic) de 2010, publicado en Gaceta Municipal Año 27, Nro. Extraordinario 05/07, de fecha 14 de julio de 2010, con vigencia a su notificación, notificado a [su] persona según Oficio de Notificación N° S-28412010 de fecha 15 de julio de 2010, a las 04:25 PM, (…) que ordena [su] remoción del Cargo de Coordinadora Administrativa (…) emanada de la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salias, organismo creado según Ordenanza, de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001 publicada en Gaceta Municipal Año 18, N° Extraordinario de fecha 05 (sic) de diciembre de 2001…” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimiendo la parte recurrente en su escrito libelar, pretensiones dirigidas contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de julio de 2010, dictado por la ciudadana Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda, las cuales se circunscribieron a la eficacia y validez del acto recurrido, del falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración Municipal, en cuanto a la condición de alto nivel del cargo desempeñado por la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, como Coordinadora Administrativa en el referido Servicio, de la condición funcionarial de ésta y del abuso de poder del emisor del acto.
i) De la Eficacia y Validez del acto.
Alegó, la parte actora en su escrito libelar que el acto administrativo recurrido es susceptible de nulidad, por cuanto al momento de haber sido notificada del mismo, el 15 de julio de 2010, ya había sido dictada la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias del estado Miranda, por lo que -a su decir- para que el acto recurrido surtiera efectos, debió ser notificada antes de la publicación de la Ordenanza que suprimió el Servicio Autónomo de Cultura del mencionado Municipio y derogaba todas sus bases legales, creando así el referido Instituto Autónomo.
Al respecto, esta Corte hace necesario señalar que los actos administrativo se configuran como una “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria”. (García de Enterria, E., y Fernández , T. 1997. 8ª ed. Madrid: Editorial Civitas. p. 536).
Así, los mismos gozan del principio de legitimidad y al igual que el resto de los actos jurídicos, son creados con la finalidad de gozar de permanencia, durabilidad, estabilidad, validez y eficacia, es decir, que los actos administrativos no se producen para ser revocados o anulados, sino que se dictan para que surtan plenos efectos jurídicos. Ello ha conducido a reconocer la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la cual se deduce del principio constitucional de conformidad de todos los actos de los Poderes Públicos a la Constitución, la ley y el Derecho, así como del principio constitucional de eficacia de la actividad administrativa.
Esta presunción reviste a los actos formales de la Administración Pública y puede ser apreciada sin que sea necesaria una declaración confirmatoria o complementaria de la misma, en sede administrativa o jurisdiccional.
Se trata de una presunción iuris tantum, que permite inferir que los actos administrativos fueron dictados conforme a Derecho, que son actos aparentemente válidos y que producen plenos efectos desde la fecha de su emisión, mientras no se destruya o sea desvirtuada la misma, por cualquier medio previsto en el ordenamiento jurídico y por tanto permite que la Administración espere de los destinatarios de los actos administrativos su ejecución voluntaria, de manera inmediata e incluso le permite a ésta proceder a la ejecución forzosa.
Así las cosas, cabe presumir que todos los actos administrativos tienen fuerza obligatoria y ejecutiva, en razón de lo cual son inmediatamente eficaces e incluso los actos administrativos viciados son considerados válidos, mientras que la presunción de validez que los ampara no sea destruida.
Conforme a ello se puede afirmar que los actos administrativos nacen o aparecen en el mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia, aun cuando tengan vicios se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, mientras no sean suspendidos temporalmente o declarada la extinción de sus efectos en vía administrativa o jurisdiccional.
Así, los actos emitidos por los órganos de la Administración Pública en ejercicio de las potestades administrativas, independientemente de la presunción de legalidad en ellos implícita, deben de estar sujetos al principio de la publicidad, es decir, al conocimiento de sus destinatarios.
Sin entrar a considerar la naturaleza jurídica de la publicación, este principio de publicidad es aplicable tanto a los actos de carácter general como a los de carácter particular, pero con característica propias para cada uno de estos dos tipos, en efecto, para el caso de los actos de carácter general se requiere la realización de su publicación en el medio masivo y de alcance general que la ley determine en cada caso (Gaceta Oficial, Municipal, Electoral, etc.), lo cual una vez realizada esa publicación hace suponer un conocimiento ficto por parte de los destinatarios, mientras que la notificación es el instrumento propio de los actos de carácter particular el cual se exige para otorgar un conocimiento cierto del contenido del acto por parte del afectado.
En ese orden de ideas, la notificación tiene por objeto hacer del conocimiento del, o de los destinatarios del acto, el contenido del mismo y los medios y lapsos para su recurribilidad, es decir, la notificación no es un fin en sí misma, no es un requisito de validez y existencia del acto administrativo que notifica, sino que es un medio para el aseguramiento de un fin constitucional que garantizar y preserva el derecho humano e individual a la defensa ante la posible actividad ilegal o desviada de los fines o cometidos de la Administración.
Tal criterio, ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 01541 de fecha 4 de julio de 2000 (caso: Gustavo Pastor Peraza), donde dejó establecido lo que a continuación se expone:
“En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”.
Así de lo antes expuesto, considera esta Corte que la finalidad de la notificación de los actos administrativos, es poner en conocimientos a los administrados de la manifestación de voluntad de la Administración, más no acarrea la nulidad de dicha voluntad, pues estos actos se presumen desde su nacimiento validos y ajustados al ordenamiento jurídico vigente.
En tal sentido, ha señalado la referida Sala en sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, (caso: Williams Alberto Ackers Corao Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa) en la cual ratificó la sentencia N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, respecto a la notificación, lo siguiente:
“…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...” (Negrillas de esta Corte).
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 13 de julio de 2010, la ciudadana Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución Nº 018/2010 publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario 05/07 de fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual resolvió la remoción de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, del cargo de Coordinadora Administrativa (Grado 99) desempeñado en dicho organismo (Vid. folios 79 y 80 del expediente administrativo). Asimismo, se evidencia que en fecha 15 de julio de 2010, fue notificada la recurrente del referido acto (Vid. folios 83 al 85), siendo está la misma fecha, en la cual se dictó la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías, que suprimió el mencionado Servicio.
Ahora bien, estima esta Corte señalar que si bien la recurrente fue notificada del acto de remoción después de suprimido el Servicio recurrido, no es menos, que al momento en que se dictó la remoción y su posterior publicación en Gaceta Municipal, existía el organismo en el cual desempeñaba sus funciones como Coordinadora Administrativa, por cuanto debe considerar este Órgano Jurisdiccional, que dicho acto fue válido y en consecuencia, dictado conforme a derecho, ya que como se dejó establecido anteriormente, la notificación de éste, no es un requisito de validez ni legalidad del acto, sino que tiene como fin poner en conocimiento al funcionario de la voluntad de la Administración, para que de ser considerado, estime realizar las acciones judiciales permitentes, en caso de vulneración de sus derechos, razón por la cual debe este Órgano Colegiado desechar el presente alegato. Así se decide.
ii) Del Falso Supuesto
Esgrimió, la parte recurrente en su escrito libelar que la Administración “...pretende adecuar falsamente el cargo de Coordinador Administrativo, en los supuestos de la norma del artículo 20.11 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública con lo que a todo evento en (sic) fraude a la ley, pretende la Funcionaria emisora del Acto impugnado…”.
Que, se “…pretend[e] como fin ulterior, el subsanar los vicios que [adolece] en el supuesto negado de estar vigente, el Reglamento (…) que regula la clasificación del cargo, (…) [por no] no cumplir (…) con lo que establece el Estatuto de la Función Pública en el artículo 53, al no adecuar [su] cargo en lo que contempla el artículo 20 y 21 ejusdem…” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, esta Corte hace necesario señalar que en las líneas que anteceden y al momento de resolver los alegatos esgrimidos por la parte recurrida, en su escrito de apelación, se verificó la naturaleza del cargo de Coordinador Administrativo del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, estimándose que éste se encontraba en relación directa con la Máxima autoridad del organismo, lo cual se constató del organigrama consignado, aunado que, de las funciones realizada por la actora en el ejercicio del cargo se determinó el poder de disposición del cual estaba revestido. Asimismo, se verificó que al momento de dictarse las disposiciones reglamentarias que regulaban el referido Servicio, la Administración Municipal había establecido que dicho cargo sería considerado de libre nombramiento y remoción (grado 99) y así fue del conocimiento de la recurrente, por cuanto en el acto de su designación se le señaló la naturaleza del cargo a desempeñar, razón por la cual esta Corte debe desechar el vicio de falso supuesto, cuando de las actas se evidenció que el fundamentado utilizado por la Administración Municipal en el acto de remoción de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, se encontraba ajustado a derecho. Así se decide.
iii) Del Abuso de Poder del funcionario emisor del acto.
Denunció, la parte recurrente en el recurso interpuesto, que el Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2007 esta derogado y es de ilegal aplicación para el momento en que se pretendió hacer efectivo el acto administrativo que ordenó su remoción, por cuanto no contempla el cargo de Coordinador Administrativo, entre los supuestos previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo establece obligatoriamente la norma del artículo 53 ibidem, en consecuencia, -según su criterio-, mal podría la funcionaria emisora del acto administrativo, abrogarse funciones o potestades para solventar los vicios del derogado Reglamento y subsumir su condición y cualidad especialísima, en una que no existe en dicho Reglamento, incurriendo en el vicio de abuso de poder, al tomar atribuciones que no son de su competencia.
Ahora bien, en cuanto al vicio de abuso de poder es necesario señalar que el mismo se configura cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto. Es decir, existe abuso de poder ,cuando un funcionario actuando dentro de las competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona.
Precisado lo anterior, esta Corte observa del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 018/2010 dictado en fecha 13 de julio de 2010 y publicado en la Gaceta Municipal Extraordinario de fecha 14 de julio de 2010 (Vid. folios 83 al 85 del expediente administrativo), que la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda, actuó “…en uso de las atribuciones que le confiere la Resolución Nº 078/2009 de fecha 01 (sic) de abril de 2009 publicada en Gaceta Municipal Nro. 05/04 de fecha 06 (sic) de abril de 2009…”. En tal sentido, la referida Resolución 078/2009, señala lo que a continuación se expone:
“La funcionaria en su carácter de Directora-Superintendente queda autorizada para cumplir con las atribuciones conferidas en el artículo 14 de la Ordenanza de creación del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías”.
Por su parte, la Ordenanza de Creación del mencionado Servicio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario en fecha 9 de agosto de 2004, establece en su artículo 14 numeral a), lo siguiente:
“Artículo 14. El Director Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, tendrá las siguientes atribuciones:
a) La dirección del servicio…”.
En concordancia con lo antes expuesto, el artículo 33 ordinal 14 del Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2007, establece dentro de las atribuciones del Director Superintendente, lo siguiente:
“Artículo 33. El Director Superintendente es un cargo de libre nombramiento y remoción y tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
14. Nombrar, remover y destituir al personal del Servicio Autónomo conforme a los procedimientos establecidos en la Ley”.
De la norma ut supra citada, se evidencia que entre las atribuciones asignadas al cargo de Director Superintendente del referido Servicio, se encontraba la de remover al personal que desempeñaba labores en el mismo.
En tal sentido, esta Corte hace necesario recalcar que al momento de dictarse el acto administrativo de remoción -13 de julio de 2010-, existía el organismo en el cual se desempeñaba la recurrente en el cargo de Coordinadora Administrativa y en consecuencia, se encontraba vigente tanto el mencionado Reglamento del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2007, como todas las bases legales que dieron nacimiento al mencionado Servicio, puesto que fue en fecha 15 de julio de 2010, cuando fue suprimido y derogado toda su normativa, por lo que estima este Órgano Jurisdiccional, que a la fecha de remoción de la actora, la Directora Superintendente gozaba de competencia, en virtud de las atribuciones otorgadas por el citado artículo 33 numeral 14 ibidem del Reglamento, no evidenciándose así, el abuso de poder denunciado, considerándose el acto de remoción, válido y por tanto ajustado a Derecho, ya que aun, cuando la notificación de la actora se haya realizado posteriormente, esto no atenta ni contra la legalidad del referido acto ni contra las atribuciones que para tal momento poseía la funcionaria emisora del mismo, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el vicio de abuso de poder esgrimido. Así se decide.
iv) De la Condición Funcionarial de la recurrente
Adujo, la parte recurrente en su escrito libelar, que “En el mismo Acto Administrativo de efectos particulares (…) aduce expresamente la Funcionaria, emisora y suscriptora del mismo, en el considerando TERCERO, como causal para la Remoción de [su] persona del Cargo, el hecho y cito del Considerando TERCERO: `...Que no se evidenció la calidad…´. Esta condición de `Calidad´, que aduce el Acto Administrativo impugnado, además de ser falsa, que a todo evento rechaz[a] y descono[ce], no se consolida con ningún requisito necesario para el ejercicio de cargo público alguno y ello no lo contempla norma alguna, por lo que solo fundado en el Abuso de Poder, puede ello tener asidero…” (Mayúsculas y negrillas del original, Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, esta Corte observa del acto administrativo de remoción, que la Administración Municipal, al momento de la remoción de la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras del cargo de Coordinadora Administrativa del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, señaló lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que no se evidenció la calidad de funcionario de carrera en el expediente administrativo llevado por la Coordinación Administrativa del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías.
RESUELVE
PRIMERO.- Remover del cargo de Coordinadora Administrativa (Grado 99), adscrita al Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías, a la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA DE CONTRERAS (…) a partir de (sic) notificación del acto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del acto citado parcialmente, se evidencia que la Administración manifestó que de las actas del expediente administrativo de la actora, no se desprendía la condición de funcionario de carrera, la cual de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adquiere mediante concurso público.
Así, se observa de los autos que corren insertos en la presente causa, que la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, antes de desempeñar el cargo de Coordinadora Administrativa –cargo que como se ha establecido en las líneas anteriores- es considerado como de libre nombramiento y remoción, inició su relación funcionarial con el Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda, mediante contratos de trabajo, no observándose así, que la misma ostente la condición de funcionario de carrera, por lo que al no poseer dicha condición, la recurrida podía removerla del cargo desempeñado sin un procedimiento previo, tales como el otorgamiento del mes de disponibilidad y las realizaciones de las gestiones reubicatorias, beneficios que son propios de los funcionarios de carrera y que se encuentra previsto en el Reglamento de Carrera Administrativa. Es así, como estima este Órgano Jurisdiccional que lo señalado por el organismo recurrido en el acto de remoción dictado en fecha 13 de julio de 2010, en modo alguno se puede llegar a circunscribir el vicio de abuso de poder, razón por la cual debe esta Corte desechar el presente alegato. Así se decide.
v) Del Cumplimiento de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salías del estado Miranda.
Finalmente, requirió la parte actora en su escrito recursivo “…el cumplimiento de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, (…) y en consecuencia en aplicación a lo que dicha Ordenanza expresamente establece y ordena, que en forma retroactiva, con fecha al 15 de julio de 2010, se [le] reponga a [su] trabajo, con un cargo igual o superior, con los mismos beneficios laborales y socioeconómicos iguales o superiores, en el Instituto Autónomo de Cultura y Deporte del Municipio Los Salias, tal y como lo ordena la citada norma, acordando el pago de Salarios Caídos desde la fecha de la ilegal remoción hasta el definitivo y efectivo reenganche, así como de todos los beneficios de ley y que ya están en vigencia para todo el personal que pasó del Servicio Autónomo al Instituto Autónomo (…). Demando la Expresa Condenatoria en Costas de la Parte Querellada de conformidad al artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (…) [que] a los montos que [se] ordene cancelar por efecto del reenganche y pago de salario dejados de pagar, así como los beneficios dinerarios que son inherentes al salario y previa experticia complementaria del fallo sean indexados (…) Estim[ó] la cuantía en la cantidad de Dieciséis Mil Seiscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Seis céntimos (Bs. 16.689,66) sumas estas que se corresponden a los Salarios y demás beneficios de carácter socioeconómicos, ligados íntimamente a la relación y derechos laborales, dejados de percibir por [su] persona, así como los aportes patronales que por mandato de ley y por efecto de bonificaciones otorgadas por el patrono que forman parte del salario o no, desde el 15 de julio de 2010 hasta en 15 de octubre de 2010….” (Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, se estima que al evidenciarse de autos la condición de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por la ciudadana Judith Betania Silva Contreras, y en consecuencia, que el acto administrativo de remoción, dictado en fecha 13 de julio de 2010, por la Directora Superintendente del Servicio Autónomo de Cultura del Municipio Los Salías del estado Miranda y notificado en fecha 15 de julio de 2010 a la recurrente, se encuentra ajustado a derecho, debe esta Corte declarar improcedente lo peticionado por la parte actora, en relación a la aplicación de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Cultura y Deportes del Municipio Los Salías del estado Miranda, así como su reincorporación, el pago de los sueldos dejados de percibir y otros beneficios laborales, por cuanto de las actas del expediente se evidenció que la Administración Municipal actuó de conformidad con la normativa legal vigente. Así se decide.
En vista de las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Judith Betania Silva de Contreras, debidamente asistida por el Abogado José Contreras, contra la Alcaldía del Municipio Salías del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Villamizar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SALÍAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, así como el ejercido por el Abogado José Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana JUDITH BETANIA SILVA DE CONTRERAS, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, en consecuencia, inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente.
3. REVOCA la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000515
MMR/2
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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