JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000386
En fecha 21 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 13-324, de fecha 11 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARCOS ANTONIO CAIGUA CACIQUE, titular de la cédula de identidad No. 8.252.849, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de marzo de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2013, por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 106.464 y 120.582, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de febrero de 2013, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de marzo de 2013, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 23 de abril de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de marzo de 2013, se ordenó al Secretario de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. Asimismo, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 25 de marzo de 2013 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 22 de abril de 2013 (inclusive), transcurrió el lapso de diez (10) días, correspondiente a los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 18 y 22 de abril de 2013, asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 26, 27, 28 y 29 de marzo de 2013.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 2 de mayo de 2013, esta Corte dictó auto mediante la cual solicitó al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo del ciudadano Marco Antonio Caigua Cacique.
En fecha 6 de junio de 2013, se acordó notificar a la parte recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma se encontraba domiciliada en el estado Anzoátegui, de acuerdo con lo previsto en el artículo ejusdem, se comisionó al Juzgado del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
En esa misma fecha, se libraron los oficios dirigidos al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Simón Bolívar de la Inscripción Judicial del estado Anzoátegui y al Director el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 764-2013, de fecha 29 de octubre de 2013, mediante el cual remitió las resultas de la comisión Nº BP02-C-2013-000636 librada por esta Corte en fecha 6 de junio de 2013.
En fecha 25 de noviembre de 2013, notificada como se encontraba la parte de la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2013 y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Yelitza Ricardi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 120.582, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, mediante la cual consignó expediente administrativo y copia certificada del poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de diciembre de 2013, se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 17 de noviembre de 2009, el ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “Soy funcionaria de la Policía del Estado (sic) Anzoátegui, en fecha: 01 (sic) de Enero (sic) de 1997, según nombramiento Nro. 039, de esa misma fecha (sic) por lo que tengo 12 años de servicio ininterrumpidos al servicio de esta Institución, Por mis meritos fui ascendiendo reglamentariamente cada cuatro años, hasta alcanzar la jerarquía de Sargento mayor, recibí varias condecoraciones y realice los Cursos de capacitación y Formación Profesional que me exigió la Institución”.
Comentó, que “…el 10 de septiembre de 2009, cuando fui a cobrar mi quincena correspondiente, me encontré que no me habían depositado mi pago, me traslade (sic) a la Oficina de Personal, donde el Jefe de Personal, me dijo que había sido incluida (sic) en un proceso de reducción de personal y que debía esperar a que me llamaran, desde ese momento he acudido varias veces a solicitar información sobre mi situación laboral y no he obtenido respuesta”.
Alegó, que “Impugno y solicito a este Tribunal declare la nulidad de las actuaciones materiales o vías de hecho, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en la persona de su representante legal, el Comisario General: Manuel Antonio Ortiz, en su carácter de Director Presidente, consistente en mi RETIRO, mediante la desincorporación de la nomina (sic) de pago de dicha Institución Policial…” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que fue “…egresado de la administración pública, por actuaciones materiales o varias de hecho del Instituto Autónomo de policía del Estado (sic) Anzoátegui, sin que hasta la presente fecha exista procedimiento administrativo alguno, por lo que he dejado de percibir mis respectivos salarios, y demás remuneraciones como el bono de alimentación y antigüedad, todo lo cual constituye en una violación a mis derechos constitucionales a la Defensa y debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y mis derechos al trabajo y a percibir las remuneraciones o salarios, establecidos en los artículos 87, 89, numeral 4 y 93 de eiusdem”.
Arguyó, que “…cuando me desincorpora de nómina significa que ya fui RETIRADO de la administración, según se evidencia de copia fotostática de mi cuenta nomina personal, Nro. 0102-0387-80-0100024230 (…) y de mi último recibo de pago (…) donde se evidencia que a la fecha de interponer el presente recurso, no me han depositado mi salario correspondiente a la segunda quincena de Septiembre ni los meses de Octubre y Noviembre 2009, los cuales aporto como documentos fundamentales para que la ciudadana Jueza pueda apreciar según su propio criterio la violación grave de los Derechos Constitucionales denunciados” (Mayúsculas de la cita).
Afirmó, que “…no existe un titulo jurídico que indique las causas por las cuales fue retirada, de la administración, pero en el caso que haya sido por destitución como resultado de un procedimiento administrativo de destitución, se trata entonces de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Que, “En el caso de haya sido egresada por reducción de personal, se me estaría violando el derecho a gozar de un mes de disponibilidad y de las gestiones de reubicación, dada mi condición de funcionaria pública de carrera. Tampoco es posible mi retiro de conformidad con el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni otra forma de las establecidas en el artículo 78 eiusdem”.
Sostuvo, que “…de mi retiro tácito de la administración pública, consistente en vías de hecho o actuaciones materiales, esta (sic) viciado de incompetencia manifiesta, e (sic) conformidad con el artículo 19, ordinal 4to (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por el jefe de personal, mediante una orden que le dio al jefe de nómina para que me excluyera de nomina (sic), cuando la competencia para egresar funcionarios policiales del ente recurrido, le esta atribuida por mandato legal al Director Presidente del instituto, según lo establecido en el artículo 30, ordinal 2do de la Ely orgánica de los servicios de Policía y Cuerpo de Policía Nacional y articulo 14, ordinal 5to De (sic) la Ley de de (sic) Creación del Instituto autónomo de la la (sic) Policía del Estado (sic) Anzoátegui y articulo 12, ordinal 4to de su reglamento”.
Fundamentó, el presente recurso en los artículos 25, 49, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó, que “…en virtud de que toda normativa tanto constitucional como de rango legal ha sido violentada, podemos agregar que tal actividad de la administración estadal rompe con el principio de la legalidad establecida en el artículo 137 de nuestra máxima ley, el cual constituye la columna vertebral del estado de derecho, también establecido en el artículo 2 eiusdem…”.
Finalmente señaló, que “En vista de que se me violaron mis derechos y garantías constitucionales constituyendo estas vías de hecho, una clara violación y amenaza a mi derecho a la estabilidad laboral, a mi derecho y deber sagrado de trabajar y a mi derecho a la defensa y debido proceso, incurriendo el Presidente del INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) DEL ESTADO ANZOATEGUI (sic), en abuso de autoridad al dictar dicho acto, solicito sean admitidos por no ser contrarios a derecho y se declaren en la definitiva CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD y se me restituya en el cargo que venia (sic) desempeñando o a uno de mayor jerarquía y se me cancelen todos los sueldos y salarios que he dejado de percibir, gasta (sic) la total reincorporación” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de febrero de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
“Hay que definir como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera y el demandante negar dicha condición, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la Administración Pública del ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo (sic) 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionario de carrera.
Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado y en vista de que se evidencia de acta que corre inserta al folio 7, el nombramiento del hoy recurrente como Agente a partir del 1º de Enero 1997, se puede deducir que el demandante ingresó al ente Policial bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba es por lo que debía tenérsele como funcionario de carrera. Y así se decide.-
En cuanto a la vía de hecho denunciada referente a la suspensión de sueldo del hoy recurrente en el mes de septiembre de 2009, es oportuno destacar el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
(…)
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Asimismo, esta Juzgadora hace referencia a lo estipulado en el artículo art. 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que contempla:
(…)
Del contenido del articulo (sic) trascrito se debe concluir que en primer lugar debe existir la realización de una investigación judicial o administrativa, y en segundo lugar la suspensión será con goce de sueldo, la cual tendrá una duración máxima de sesenta días continuos que podrá ser prorrogada por una sola vez.
Ahora bien, visto que de la revisión de las actas que corren inserta a los folios 8 y 9, del presente expediente se evidencia que efectivamente le fue suspendido el sueldo al ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique y por cuanto no se observa notificación de ningún acto que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión de sueldo o de alguna Providencia Administrativa dictada, por lo que para esta Juzgadora tal suspensión de sueldo, resulta entonces en la configuración de una vía de hecho . Y así se decide.
Igualmente, considera oportuno quien aquí decide, destacar la condición funcionarial del recurrente, siendo el mismo considerado como funcionario de carrera por esta Juzgadora, es menester en vista de que dicho acto de retiro, fue dictado sin tomar en cuenta los parámetros legales señalados en el mencionado artículo, es por lo que considera esta Juzgadora que el retiro del ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique debe ser declarado nulo, y en consecuencia ordenarse la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior jerarquía, así como que se le paguen los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha en que le fue suspendido el salario, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, y visto que esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado por las partes y en virtud garantizar y preservar los derechos laborales del hoy recurrente, debe forzosamente ser declarado con lugar el presente recurso de nulidad.” (Negrillas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el presente caso, se observa de la revisión del expediente desde el día 25 de marzo de 2013 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 22 de abril de 2013 (inclusive), transcurrió el lapso de diez (10) días, correspondiente a los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 18 y 22 de abril de 2013, asimismo, se dejó constancia que transcurrieron los cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 de marzo de 2013.
De lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2013, por la representación judicial de la parte recurrida. Así decide.
No obstante, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Por otra parte, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte).
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar el mismo con relación a aquellos aspectos que hayan resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Destacado de esta Corte).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que en relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el resguardo del interés general como bien jurídico tutelado.
Ahora bien, la figura de la “consulta de Ley” es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que la parte querellada es un Instituto Autónomo, esto es, el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui y que el Juzgado A quo en fecha 7 de febrero de 2013, dictó sentencia definitiva en la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del referido Instituto, concluyéndose que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la aludida sentencia, al efecto observa:
El Juzgado A quo señaló que “… visto que de la revisión de las actas que corren inserta a los folios 8 y 9, del presente expediente se evidencia que efectivamente le fue suspendido el sueldo al ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique y por cuanto no se observa notificación de ningún acto que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión de sueldo o de alguna Providencia Administrativa dictada, por lo que para esta Juzgadora tal suspensión de sueldo, resulta entonces en la configuración de una vía de hecho”.
Ahora bien, se desprende de la lectura del escrito recursivo que la parte actora consideró que su egreso de la Administración Pública se configuró a través de una vía de hecho, lo que constituye una violación a sus derechos constitucionales a la defensa y debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, se desprende que la doctrina ha señalado sobre la figura jurídica denominada vía de hecho, que “…es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (...) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. (GARCÍA DE ENTERRÍA; E. y FERNÁNDEZ, T., “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Madrid, España, 1997, p.796.).
De otra parte, se observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Artículo 78. Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
Así pues, la vía de hecho puede ser considerada como la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que sirva de fundamento a la actuación administrativa o faculte a la Administración en la ejecución de sus actos; o bien, el exceso o la irregularidad en el empleo del medio coactivo que requiera la propia actividad de ejecución de la decisión, lo cual conlleva a que la actuación de la Administración no se ajuste a los procedimientos o reglas legalmente establecidas.
Ello así, riela al folio ocho (8) del presente expediente consulta de movimientos de la cuenta nómina del recurrente y al folio nueve (9) del mismo expediente recibo de pago, mediante el cual se evidencia la suspensión del sueldo al ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo no se evidencia que la Administración haya notificado al recurrente de haber realizado algún procedimiento en su contra que fundamente la decisión de suspenderle el sueldo. En consecuencia, estima esta Corte que en el presente caso se configura la vía de hecho denunciado por la actor.
En virtud de lo anterior, siendo que el ciudadano Marcos Antonio Caigua Cacique es un funcionario de carrera, toda vez que consta al folio siete (7) en autos su nombramiento en fecha 1 de enero de 1997, como Agente en el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, estima esta Corte procedente la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando o en otro de igual mayor jerarquía, así como también se le cancelen los sueldos y demás beneficios que le correspondan y que haya dejado de percibir desde la fecha en que le fue suspendido el salario, hasta la fecha de su efectiva reincorporación tal como lo señaló el Juzgado A quo, los cuales deben calcularse mediante experticia complementaria del fallo.
Con fundamento en lo expuesto, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte CONFIRMA el fallo dictado en fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. -Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2013-000386
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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