TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000096
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 18 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1828/2013 de fecha 4 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, anexo al cual remitió el cuaderno de medidas relacionado con el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con “medida cautelar”, interpuesto por el ciudadano ROBINSON BERLÍN CHIRINOS LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 9.809.375, debidamente asistido por el abogado Taul Ismael Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.768, contra de las presuntas vías de hecho en las cuales incurrió el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE EN EL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2013, por el ciudadano Williams Alfonso Hernández Pacheco, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.697.751, actuando con el carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre en el estado Aragua, asistido por la abogada Mariela Beatriz Fresco de Da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.729, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2013 emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, mediante la cual ratificó la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, que declaró procedente el “amparo cautelar” solicitado por la parte querellante.
Por auto de fecha 19 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 20 de noviembre de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 29 de abril de 2013, el ciudadano Robinson Berlín Chirinos Lugo, asistido por el abogado Taul Ismael Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con “medida cautelar”, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “Para el día 29-08-12, se encontraba en periodo vacacional, se le presento (sic) hecho vial en el estado Falcón donde resultó lesionado y el día 17-09-12 se presentó en el centro (sic) de coordinación (sic) policial (sic) Huete (…) específicamente en la oficina del sub director del IAPMS, (…) convaleciente y con dolores en el cuerpo, con la finalidad de cumplir con los órganos regulares y ponerlo en conocimiento mediante informe escrito, del percance vial sufrido (…)”. (Negrillas del original).
Destacó, que el “Supervisor” “(…) lo recibió y lo remitió al (…) director general del IAPMS, este le solicito (sic) de forma arbitraria que renunciara al cargo para el momento en que se encontraba en su oficina acompañado de (…) el sub director (…) y el jefe de la oficina de control de la actuación policial (…), mi mandante no acepto (sic) y se retiró de la oficina sin poder entregar el informe de los hechos y desde el día 18 de septiembre del año 2012, hasta la presente fecha, se encuentra de reposo por afecciones post traumáticas, con evaluaciones medicas (sic) venideras, recibidos en el IAPMS hasta el 16-04-13, (…).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo que “El 01-10-12 en horas de la mañana, Chirinos (sic) se presenta en la oficina del jefe de personal (…), a quien le pregunta las razones por las cuales no le habían cancelado su quincena que le entregara el fundamento escrito de las razones de no pagarle, es donde el jefe de personal le manifiesta que solo (sic) cumplía órdenes (…)”. (Negrillas del original).
Manifestó que “(…) el día 19 de noviembre del año pasado se presenta al centro de coordinación policial Huete del IAPMS, específicamente a la oficina del jefe de recursos humanos (…), a quien por segunda ocasión le solicita los fundamentos jurídicos de la negativa en cancelarle su sueldo, manifestándole nuevamente que solo (sic) recibía órdenes, le hace entrega de comprobante de pago del 01-11-12 al 15-11-12, por bonificación de fin de año, por la cantidad de dieciséis mil con (sic) doscientos un bolívares y veintitrés céntimos (16.201,23BS) (…) para la fecha en ese comprobante el sueldo integral de Chirinos es de tres mil seis cientos setenticinco (sic) (3675Bs). mi (sic) representado le pregunta el motivo por el cual le faltaba dinero y cuál era la cantidad que debía cancelársele, le insiste diciéndole que solo (sic) recibía órdenes, pero le escribe de puño y letra por el dorso del comprobante de pago la cantidad ‘cierta que era de veintidós mil setecientos nueve bolívares (22.709 BS)’ lo que representaba un faltante de seis mil quinientos siete bolívares, con setentisiete (sic) céntimos (6.507,77 BS) el jefe de personal le entrega oficio sin número dirigido a la dirección general de afiliación y prestaciones en dinero (sic) fechada (19-11-12), le dice que gestione su cobro por el IVSS (sic)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó que “El día 17 de abril del presente año, mí (sic) defendido se presenta en el centro de coordinación policial Huete correctamente uniformado, a fin de reincorporarse a sus labores (…) con pedimento por escrito en la mano (…) a objeto de aportar información relacionada con el expediente disciplinario 002-12 en su contra (…), lo recibió el sub director Hernández (…), el Directivo le dice a mi mandante que no recibiría tal documento, (…) le manifiesta que ya le tenían lista la destitución, y lo conduce a la oficina del jefe de personal para hacerle entrega de la providencia (sic), y en la oficina el jefe de personal (…) le dice al sub director que él no tenía nada (…)”.(Negrillas del original).
Expresó que “(…) la administración del IAPMS (sic) no le (sic) cancela su (sic) sueldo quincenalmente desde el día 27-09-12, Hasta (sic) la presente fecha, con una reiterada actuación flagrante que se materializa quincenalmente. Lo excluyeron de la nómina de personal operativo policial del cuerpo policial al que pertenece, y por tanto no goza de los derechos constitucional de recibir de forma oportuna y periódica el salario y su exigibilidad inmediata; con las actuaciones administrativas sin formalidad; es decir, que no existió acto administrativo por parte del Instituto autónomo de Policía Municipal del municipio (sic) Sucre del Estado Aragua, dirigido ni entregado a mi mandante, se configuran violaciones de índole constitucional, encuadradas en el Titulo (sic) III de los derechos humanos y garantías y deberes, en su capítulo V de los derechos sociales y de las familias artículos 75, 91 y 92, de la carta magna, violación del artículo 78 de la Ley orgánica (sic) de procedimientos (sic) administrativos (sic) y por ende el principio general de la existencia del acto previo como requisito sine qua non.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Denunció que “A pesar de ser un funcionario de carrera que se encuentra de reposo convalidados por el IVSS (sic), en servicio activo según lo establecido en el artículo 40 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la Función (sic) policial (sic) (LEFP) en concordancia con el artículo 70 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) por tanto, merecedor en ley de todos sus derechos de relación de empleo público con el IAPMS (sic), amparado en los artículos 47 y 48 del reglamento (sic) general (sic) de la ley (sic) de carrera (sic) administrativa (sic), producto de encontrarse enfermo, es de hacer notar que el mismo no pierde sus derechos, a la fecha de hoy, la institución policial retiene los salarios de Chirinos (sic). Por ello las vías de hecho que conllevan a la presente controversia, violentan los derechos de ley a mi representado, art. 50 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña. Y su bonificación de fin de año en recibirla de forma completa por estar en servicio activo hasta la presente fecha, además de ello, mi representado se encuentra amparado por los artículo (sic) 59 y 60 de dicho reglamento vigente (…). Por esta conculcación de derechos privan de su salario al funcionario Robinson Chirinos Lugo y así violan el principio de legalidad del el precepto (constitucional, 89.2) (sic) de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, aún más el derecho a la exigibilidad inmediata”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Agregó que “(…) el IAPMS (sic) ha decidido en inaudita parte sin un procedimiento previo que justifique moral y legalmente tales acciones en no cancelarle el sueldo a mi representado (sic), violan el derecho al debido proceso y el derecho a la Defensa (49 Constitucional) de mi mandante; es más La institución policial en sus actuaciones administrativas, relacionadas con el funcionamiento de la administración (sic) pública (sic), de no cancelarle sueldo todos estos meses a mi mandante dio origen a daños y perjuicios al mismo supervisor Chirinos y su núcleo familiar desmejorando la calidad de vida de esa familia con una disminución patrimonial, y por ende estas actuaciones del IAPMS (sic), fueron obstáculos para alcanzar nuevas adquisiciones patrimoniales de dicho núcleo familiar”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó que “(…) La institución policial culminó expediente disciplinario Nº 002-12, por lo aportado por el sub director Hernández a mi mandante (sic) quien en dos oportunidades trató de entregar información de los hechos para nuevas diligencias administrativas al caso. El 17-09-12 la primera vez, (…) sin poder realizarla ya que se le solicitó que renunciara (…) y la segunda vez el 17-04-13, donde no habían culminado el proceso administrativo por cuanto el interesado no ha recibido formalmente la providencia de destitución por causa explicada en los hechos, no imputable a mi mandante, no le recibieron la petición, lo que configuran las violaciones al debido proceso de la carta magna artículo 49, donde la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso. Y el derecho de petición art. 51 eiusdem, pero sí de hecho materializaron la destitución por la comunicación que enviaron a la Procuraduría General de la Republica (sic) (…)”. (Negrillas del original).
Solicitó, con base a lo establecido en los artículos 2, 19, 25, 26, 49, 75, 91, 92 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19 numerales 1 y 4, y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se dictara una “medida cautelar”, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida “contra las vías de hecho de la Administración del IAPMS”. Igualmente, expresó que con su actuación, el órgano querellado violó el debido proceso y su derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de Nuestra Carta Magna, por lo que en consecuencia, requirió se ordenara “(…) inmediatamente a la administración del IAPMS (sic), la cancelación de los sueldos retenidos desde el 27-09-12 a la presente fecha, que se estima sobre pasen (sic) los veinticinco mil setecientos veinticinco bolívares (25.725BS) (sic), de acuerdo a la cantidad especificada en el comprobante de bonificación de fin de año como sueldo integral de 3675 (sic), más la correcta verificación de la sección de nómina, de los respectivos aumentos salariales, bonificaciones u otras incidencias que se hayan reconocido a los funcionarios del IAPMS en estos meses. SEGUNDO: Se ordene la cancelación inmediata del dinero restante Bonificación de fin de año a mi mandante. Seis mil quinientos siete bolívares, con setentisiete (sic) céntimos (6.507,77BS) (sic). TERCERO: Se ordene resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) con una indemnización de ciento cincuenta mil bolívares (150.000Bs) por parte del IAPMS. CUARTO: Se reconozca la antigüedad de este funcionario en la prestación del servicio policial a la fecha de hoy. QUINTO: Se repongan a su estado inicial las actuaciones administrativas del expediente 002-12, que se instruyó contra mi mandante, por adolecer de vicios de inconstitucionalidad y legalidad”. (Negrillas y mayúsculas del original).
II
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2013, ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, el ciudadano Williams Alfonso Hernández Pacheco, actuando con el carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre en el estado Aragua, asistido por la abogada Mariela Beatriz Fresco de Da Silva, fundamentó la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Arguyó que “(…) lo que le sucedió al Ciudadano Robinson Berlin (sic) Chirinos Lugo, encuadra perfectamente en UN ACCIDENTE COMUN (sic) LABORAL, (…) ya que (…) se encontraba en periodo Vacacional cuando decidió arbitrariamente llevarse una unidad perteneciente a esta Institución Policial para satisfacer una necesidad particular a otra Jurisdicción (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó que “(…) en este caso no se presentan ninguno de los dos (2) supuestos que encuadran la vía de hecho de la cual hace mención este Tribunal, ya que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre en ningún momento incurrió Ni en la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura Ni en el exceso en la propia actividad de ejecución, ya que en todo momento el I.A.P.M.S es garante en resguardar los derechos y garantías constitucionales de los funcionarios, tanto Policiales como Administrativos que laboran en esta Institución Policial en consecuencia y AMPARADOS EN: ARTÍCULO 9 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, la (sic) cual establece: ‘Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4º) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Sostuvo, que en el caso de marras “(…) estamos en presencia de un falso supuesto, ya que aquí no se presenta ninguna suspensión irregular del pago de su salario sino que la misma por su naturaleza se transforma en una INDEMNIZACIÓN (…) sin embargo, si el querellante quisiese ir a la vía judicial debió haber agotado la vía ordinaria bajo la figura de una Querella Funcionarial y no bajo el Amparo Cautelar (…)”.
Así, continuó narrando que tal indemnización se encuentra amparada por la Ley Orgánica de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, la Ley del Estatuto de la Función Policial, y un Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales, este último publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, específicamente en sus artículos 15 y 16; haciendo referencia igualmente al artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala el procedimiento para otorgar los permisos en los casos de enfermedad de larga duración.
Indicó que “(…) el salario que devengaba el Ciudadano ROBINSON BERLIN (sic) CHIRINOS LUGO, se desprendía de acuerdo a su cargo en la Institución Policial tal y como lo establece la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL EN SU ARTÍCULO 50 (…) por consiguiente al Ciudadano hoy Querellante se le garantizo (sic) en todo momento igual salario igual trabajo, (…) por consiguiente RECHAZO (…) que este Tribunal se ampare en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ningún momento se le disminuyo (sic) ni su salario ni su jerarquía mientras presto (sic) sus servicios es (sic) en esta Institución Policial y mucho menos se le embargo (sic) su salario, simplemente que apegados a la norma y la ley, el Ciudadano Supra mencionado debió tramitar su indemnización a través de los seguros sociales, tal y como la ley lo designa (…)”.
Finalmente, señaló que “(…) El Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre jamás dejo (sic) al Ciudadano Querellante en estado de indefensión, ni mucho menos violento (sic) sus Derechos y Garantías Constitucionales, ya que desde el momento en que el Instituto Policial paga los aportes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a cabalidad y jamás a (sic) incumplido en el pago, y muestra de ello son las cantidades de reposos médicos que tiene el ciudadano en cuestión, en el cual se le dio la atención oportuna e inmediata en los hospitales de los seguros sociales, dan fe de que el Instituto es garante de que los funcionarios que allí laboran cuentan con un programa de seguridad social, para de esa manera prestar todo el apoyo necesario a cada funcionario que labora en esa Institución”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

De la Apelación:
Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido por la parte querellada el 30 de octubre de 2013, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, la cual estableció lo siguiente:
“PRIMERO: RATIFICAR la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por la parte querellante, ciudadano Robinson Berlin (sic) Chirinos Lugo, (…), en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Aragua.
SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ordena que el presente fallo sea agregado como parte integrante de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 03 de Mayo de 2013, en la cual este Tribunal Superior, declaró procedente el amparo constitucional cautelar, con la orden de pagar los sueldos que ha dejado de percibir el ciudadano Robinson Berlin (sic) Chirinos Lugo, (…) desde el mes de septiembre de 2012 hasta el mes de abril de 2013, tal como puede evidenciarse del comprobante de pago consignado por la parte querellada en fecha 28 de Agosto de 2013”.
En tal sentido, aprecia esta Instancia sentenciadora que el ciudadano Robinson Berlín Chirinos Lugo, asistido por el abogado Taul Ismael Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con “medida cautelar”, contra las vías de hecho en las cuales presuntamente incurrió el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre en el estado Aragua, al suspenderle su sueldo desde la segunda quincena de septiembre de 2012, con el fin que le sean pagados “(…) los sueldos retenidos desde el 27-09-12 a la presente fecha (…)”.
En este contexto, de la lectura del fallo apelado, se observa que, aún cuando el querellante no especificó que su solicitud se circunscribía a una “medida de amparo cautelar”, el Juzgado a quo, lo tramitó y otorgó como tal, por considerar que se encontraban presentes denuncias de violación de derechos y garantías constitucionales.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente apelación, debe esta Corte revisar los requisitos de procedencia del presente pedimento cautelar, para determinar si la decisión del Juzgado a quo se encuentra conforme a derecho, por tal motivo, de allí, que debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida, el juez en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que lo reconozca. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).
De tal manera que, la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha establecido la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia.
Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
Siendo así, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.
Sobre este particular, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
No obstante, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a confirmar la sentencia del Tribunal de instancia, la cual declaró la existencia en autos de la presunción de buen derecho.
En el caso bajo análisis, la parte accionante alegó que el fundamento del fumus boni iuris en su caso deriva de que “(…) la administración del IAPMS (sic) no le cancela el sueldo quincenalmente desde el día 27-09-12 Hasta (sic) la presente fecha, con una reiterada actuación flagrante que se materializa quincenalmente. Lo excluyeron de la nómina de personal operativo policial del cuerpo policial al que pertenece, y por tanto no goza de los derechos constitucional de recibir de forma oportuna y periódica el salario y su exigibilidad inmediata; con las actuaciones administrativas sin formalidad; es decir, que no existió acto administrativo por parte del Instituto autónomo de Policía Municipal del municipio Sucre del Estado Aragua, dirigido ni entregado a mi mandante (…).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Al respecto, basó su petición en los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 75 (derecho de protección a la familia), 91 (derecho al salario) y 92 (derecho a las prestaciones sociales) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicho esto, aprecia esta Corte que el recurrente pretende que por vía de amparo cautelar le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde el 27 de septiembre de 2012 hasta la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial -29 de abril de 2013-, en virtud que, según sus afirmaciones, el órgano querellado dejó de pagar el sueldo correspondiente por el desempeño de su cargo como Supervisor, debido a su estado de salud, derivado de “hecho vial en el estado Falcón donde resultó lesionado”, mientras se encontraba disfrutando de su período vacacional.
Al respecto, se observa que el Juzgado a quo, mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, declaró procedente el “amparo cautelar” solicitado por la parte querellante en los siguientes términos:
“Así, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega. Efectivamente riela en autos el referido comprobante de pago sin la debida asignación por concepto de sueldo correspondiente, en el período que va del 01/11/2012 al 15/11/2012. (Vid. Folio veinticinco (25) del expediente judicial). Por lo que en el presente caso, en esta etapa introductoria, se evidencia que el derecho al salario ha sido el principal y directamente vulnerado por la Administración Pública recurrida, el cual esta (sic) previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, del siguiente tenor:
(…Omissis…)
En conclusión, verificado como ha sido el fumus boni iuris, según lo que se desprende de los medios de pruebas sumarias traídos a las actas procesales, resulta inoficioso analizar en detalle el requisito del periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los supuestos de procedencia. Así, y sin que constituya un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, resulta ajustado en derecho por las razones expuestas declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado (…)”.
Igualmente, se denota que mediante la sentencia apelada, de fecha 21 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo el estado Aragua, ratificó el fallo de fecha 3 de mayo de 2013, de la siguiente manera:
“(…) el asunto sometido a análisis por este Tribunal es la emisión de un nuevo pronunciamiento que tienda a ratificar o no los efectos de la medida cautelar decretada en fecha 03 de mayo de 2013, ello así en consideración de la incidencia de amparo constitucional suscitada en el presente procedimiento.
En tal sentido, se aprecia que la medida cautelar de amparo constitucional decretada en fecha 03 de mayo de 2013 fue debidamente cumplida por la parte querellada al consignar ante esta sede un cheque Nº 49840125, de fecha 28 de agosto de 2013, mediante el cual acredita el pago a los salarios dejados de percibir por la parte querellante desde el 19 de Septiembre de 2012, al 17 de abril de 2013.
(…Omissis…)
No obstante lo anterior, se aprecia que no hay probanzas o argumentos suficientes por parte de la querellada que sirvan para determinar que la medida cautelar de amparo constitucional afecta intereses y por consecuente, deba ser revocada, ya que en el escrito de oposición presentado en fecha 03 de Octubre de 2013, la misma se limita a establecer una serie de conceptos y doctrina sobe lo que significan ‘vías de hecho’ y otras cuestiones que tienden a subsumir el pago por concepto de salarios dejados de percibir en una indemnización laboral. Es importante mencionar sobre este punto que los hechos argumentados por la parte querellada no guardan relación con la presente incidencia, tal y como fuere señalado en capitulo (sic) previo.
De igual manera, se aprecia que en el escrito de fecha 03 de Octubre de 2013, la parte querellada se limita a establecer una relación entre los salarios correspondientes al ciudadano Robinson Berlin (sic) Chirinos Lugo y ciertas disposiciones de la Ley del Seguro Social; lo cual no guarda relación con los hechos que motivan la tutela cautelar. Por último, se indica que si bien se materializó el cumplimiento del mandamiento de amparo constitucional decretado en fecha 03 de mayo de 2013, esta institución procesal está predispuesta para garantizar los resultados de un procedimiento cuando se ha alertado la verosimilitud entre los hechos expuestos y el derecho que asiste a los justiciables, razón por la cual ante la falta de argumentos y pruebas presentados por la parte querellada, así como la vigencia de los derechos que aún asisten a la parte querellante, se estima pertinente ratificar la medida cautelar dictada por este Juzgado Superior en fecha 03 de mayo de 2013 (…)”.
En efecto, como puede apreciarse, se observa que corren insertos al folio 244 de la primera pieza del cuaderno separado, comprobante de pago emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre en el estado Aragua, a nombre del ciudadano Robinson Berlín Chirinos Lugo, correspondiente a la primera quincena del mes de noviembre de 2012, del que se desprende únicamente, el pago de la bonificación de fin de año; sin embargo, esto no resulta prueba suficiente que genere la convicción de este Órgano Colegiado que en efecto al ciudadano recurrente no le hayan sido pagado los referidos conceptos laborales, es decir que exista una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, lo que conllevaría a determinar la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama.
Ahora bien, tomando en consideración que el querellante denunció como conculcados el derecho a la familia, al salario y a las prestaciones sociales, con el fin de obtener el pago de los sueldos presuntamente dejados de percibir desde el 27 de septiembre de 2012, alegando una supuesta vía de hecho, al ser excluido de la nómina del órgano recurrido, siendo que de la exhaustiva revisión del presente expediente, y de la documentación aportada por el accionante no se desprende la presunción de buen derecho, aunado a que, a criterio de esta Corte, efectuar un análisis más profundo de las denuncias planteadas por la parte apelante, a los fines de determinar si efectivamente, como lo alega el recurrente, le fueron conculcados los derechos constitucionales a la familia, al salario y a las prestaciones sociales, con la exclusión de nómina de la que supuestamente fue objeto, conllevaría indefectiblemente a analizar normas de rango legal, a los fines de determinar si ciertamente la Administración dejó de pagar los referidos sueldos, y si en efecto, correspondía a la recurrida, pagar dichos sueldos, o si correspondía dicho pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal como lo afirmó esta última en su escrito de fundamentación de la apelación, lo cual no resulta procedente en esta fase cautelar. Así se establece.
Ello así, estima este Tribunal Colegiado que en el presente caso no se configuró la apariencia de buen derecho, razón por la cual no concuerda con el criterio establecido por el Juzgado a quo, al estimar que se encontraba presente el aludido requisito para la procedencia del amparo cautelar requerido, por lo que, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente decisión declarar con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, revocar el fallo apelado, por cuanto la pretensión de amparo constitucional cautelar bajo estudio resulta improcedente. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2013, por el ciudadano Williams Alfonso Hernández Pacheco, actuando con el carácter de Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre en el estado Aragua, asistido por la abogada Mariela Beatriz Fresco de Da Silva, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, mediante la cual ratificó el amparo cautelar en la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, solicitado por el ciudadano ROBINSON BERLÍN CHIRINOS LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 9.809.375, debidamente asistido por el abogado Taul Ismael Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.768, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra las presuntas vías de hecho en las cuales incurrió el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE EN EL ESTADO ARAGUA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la decisión de fecha 21 de octubre de 2013 emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua, que ratificó la decisión de fecha 3 de mayo de 2013, que declaró procedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano ROBINSON BERLÍN CHIRINOS LUGO.
4.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar requerido por la parte accionante.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-O-2013-000096
AJCD/10

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Accidental,