JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2006-001012 En fecha 30 de mayo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número 1038 de fecha 20 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIANELA YARLÍN SIVERIO YÉPEZ, titular de la cédula de identidad número 16.126.985, debidamente asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.278, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 16 de septiembre de 2003, dictado por CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS, mediante el cual se removió a la referida ciudadana. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de febrero de 2006, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de enero de 2006, por el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos que se concedían como término de la distancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis. En fecha 26 de julio de 2006, la representación judicial de la parte apelante, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa. En fecha 9 de abril de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes y al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 ejusdem, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha se libraron los oficios números CSCA-2007-1592 y CSCA-2007-1593, dirigidos al Juez Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes (comisionado para la práctica de la notificación del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas) y al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, respectivamente. En fecha 10 de julio de 2007, se recibió oficio número 931 de fecha 19 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de abril de 2007, la cual fue debidamente cumplida. Por auto de fecha 25 de julio de 2007, se agregó al expediente judicial las resultas de la comisión conferida por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 9 de abril de 2007 y se ordenó comisionar nuevamente al referido Juzgado a los fines de la práctica de la notificación del Procurador General del Estado Barinas. En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2007-3515 y CSCA-2007-3516, dirigidos al Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes y al Procurador General del estado Barinas, respectivamente. En fecha 13 de diciembre de 2007, se recibió oficio número 1963, de fecha 13 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 25 de julio de 2007, la cual fue debidamente cumplida. Por auto de fecha 19 de diciembre de 2007, se agregó al expediente judicial las resultas de la comisión conferida por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 25 de julio de 2007. En fecha 12 de febrero de 2008, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de comisión número CSCA-2007-3515 dirigido al Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). El día 3 de julio de 2008, la representación judicial de la parte apelante, presentó diligencia solicitando a esta Corte la continuación de la causa. En fecha 6 de agosto de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha nueve 9 de abril de 2007, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se fijó el tercer día de despacho siguiente para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 30 de septiembre de 2009, el abogado Denis Terán, mediante diligencia sustituyó poder en el abogado Antonio Rodríguez, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.752. En fecha 5 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte apelante, presentó diligencia solicitando sentencia en el presente caso. Por auto de fecha 1 de diciembre de 2009, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el día 15 de junio de 2006 exclusive, hasta el 22 de septiembre de 2009 inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. Por nota de la misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día quince (15) de junio de dos mil seis (2006) exclusive, hasta el día veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de junio de 2006, relativos al término de la distancia. Asimismo, se [dejó] constancia que desde el día veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de julio dos mil seis (2006) ambas inclusive, trascurrieron quince (15) días de despacho correspondiente a los días 22, 27, 28 y 29 de junio de 2006; 04, 06, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de julio de 2006, que desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día dos (02) agosto de dos mil seis (2006) ambas inclusive, transcurrieron dos (02) días de despacho correspondiente a los días 1º y 02 de agosto de 2006. Que en fecha seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en que quedó reanudada la causa, hasta el día once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), inclusive, transcurrieron tres días (03) días de despacho, correspondiente a los días 10, 11 y 12 de agosto de 2009, que desde el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 13 de agosto de 2009, y 16, 17, 21 y 22 de septiembre de 2009”. [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, se fijó el Acto de Informes de forma oral, para el día 19 de mayo de 2010, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis. Por auto de fecha 26 de abril de 2010, se difirió el Acto de Informes de forma oral, “[…] en acatamiento a la Resolución Nº 2010-0001 del 14 de enero de 2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela […] en consecuencia se [reorganizó] el cronograma de actos de informes orales y se [fijó] para el día miércoles veintisiete (27) de octubre de 2010, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 am), la nueva oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltados del original). Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con lo establecido en su Clausula Transitoria Quinta, se revocó el auto dictado de fecha 26 de abril de 2010, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 22 de septiembre de 2010, se pasó el expediente judicial al Juez ponente. El 28 de octubre de 2010, esta Corte dictó auto para mejor proveer donde solicitó al Consejo Legislativo del Estado Barinas y al Procurador General del Estado Barinas la remisión del “expediente administrativo del caso, los antecedentes administrativos de la ciudadana Marianela Yarlin Siverio Yepez, y el Registro de Información del Cargo (RIC) –Secretaria II- […].”. Asimismo, se ordenó la notificación de la ciudadana Marianela Yarlín Siverio Yépez. En fecha 9 de febrero de 2011, en acatamiento del auto de fecha 28 de octubre de 2010 se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, para que practicara las notificaciones ordenadas. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Marianela Yarlín Siverio Yépez y los oficios números CSCA-2011-000411, CSCA-2011-000412 y CSCA-2011-000413, dirigidos al Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas y al Procurador General del Estado Barinas, respectivamente. En fecha 22 de marzo de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia, que en fecha 4 de marzo de 2011, remitió la comisión conferida por esta Corte de fecha 9 de febrero de 2011, por valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). El 11 de julio de 2011, se recibió diligencia de la representación judicial del órgano querellado donde da respuesta a la solicitud de antecedentes administrativos y señala haberse producido el decaimiento del objeto en el presente caso. En fecha 28 de septiembre de 2011, se recibió diligencia del abogado Denis Terán Peñaloza, donde se da por notificado en nombre de su representada del auto de fecha 28 de octubre de 2010, dictado por esta Corte. En fecha 7 de diciembre de 2011, se recibió del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, oficio número 1090 de fecha 1 de diciembre de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2010, la cual fue parcialmente cumplida. El 8 de diciembre de 2011, se dio por recibido el oficio contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Corte al Juez Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En fecha 24 de abril de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 28 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Yarfrán Siveiro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.790, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marianela Siverio Yépez, diligencia mediante el cual solicitó abocamiento en la presente causa y se dictara sentencia. En fecha 27 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 16 de octubre de 2003, la ciudadana Marianela Yarlín Siverio Yépez, debidamente asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[es] Funcionaria Pública de Carrera Estadal, que había ingresado al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas como Secretaria II, en fecha 31 de Enero [sic] de 2003, según Resolución Nº 031-2003-P […] cargo éste que ocup[ó] de manera ininterrumpida hasta el momento de [su] remoción ocurrida en la fecha [16 de septiembre de 2003]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] se observa del acto impugnado, que el mismo no hace referencia a los motivos de hecho, a la causa que justificó [su] remoción por parte del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo Estadal, solamente hace referencia a la norma jurídica que [le] fue aplicada, […]. Esta inexistencia de los motivos de hecho, de las causas o razones que tuvo la Administración para remover[la], que imposibilita interponer argumentos fácticos en [su] defensa según la Doctrina y la Jurisprudencia hace que este[n] en presencia del llamado Falso Supuesto de Hecho, […]. Esta situación de inexistencia de los motivos de hecho hace que [su] remoción del cargo de Secretaria III que ocupaba en el Consejo Legislativo, se haya tomado también con abuso o exceso de poder, por cuanto el Señor Presidente de dicho cuerpo dictó el Acto Administrativo sin que hubiese causa o razón para [su] remoción, siendo injustificada la conducta de la Administración”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “[…] para [su] retiro del Consejo Legislativo, era necesario que el Presidente del mismo se fundamentara en cualquiera de las causas [del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] […] y aperturara el Expediente Administrativo disciplinario del caso, hecho éste que no ocurrió así, y terminó violando entonces [su] estabilidad y derecho a la Carrera Administrativa consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable a [su] caso […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] estaba protegida por el Fuero Sindical o de Inamovilidad Laboral a que se refieren las disposiciones citadas de la Ley Orgánica del Trabajo, para el momento en que ocurrió [su] remoción de la Administración, […] y por lo tanto, no podía ser removida, trasladada o desmejorada en [su] condición de trabajo como Funcionaria Pública, mientras esté vigente el referido Decreto Ejecutivo de Inamovilidad Laboral. Es un hecho notorio que en Venezuela hay Inamovilidad Laboral, tanto para los trabajadores del sector privado como del público, […] por lo tanto, para el momento de [su] remoción, estaba protegida por Inamovilidad Laboral […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] al no haberse abierto el Procedimiento Administrativo Disciplinario-Sancionatorio, como era el deber hacerlo, el Alcalde [sic] terminó violando de manera directa y flagrante [su] Garantía del Debido Proceso, procedente en todo estado y grado de la causa, tanto en sede judicial como administrativa, ya que no se [le] permitió ser oída en ningún momento, ni tampoco se [le] permitió el Derecho […] de participar en la articulación de un proceso debido, sino que por el contrario, se [le] despidió sin haberse[le] permitido participación alguna, en ningún procedimiento, ó sea [sic], se [le] despidió o destituyó en ausencia total y absoluta de procedimiento alguno”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] al no permitirse[le] la participación en el procedimiento administrativo sancionatorio, por ausencia absoluta de éste, el Presidente transgredió flagrantemente en [su] contra el aludido Derecho Constitucional a la Defensa, pues jamás pud[ó] exponer alegatos, ni promover, ni evacuar las pruebas pertinentes, es decir, jamás se [le] permitió participar activamente en procedimiento alguno”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] dicho Presidente [del Consejo Legislativo] [le] terminó violando la garantía de presunción de inocencia, sin la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, ya que sin el cumplimiento de esta formalidad es obvio que no podía verificarse la actividad probatoria que permitiera derivar la culpabilidad, y en este sentido el acto de remoción es nulo, de nulidad absoluta, por determinarlo así el Texto Constitucional […] [y] la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de la Corte]. Finalmente solicitó al tribunal contencioso administrativo “se sirva declarar Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por inconstitucionalidad e ilegalidad y declare la nulidad de la Resolución Administrativa S/N, de fecha 16 de Septiembre de 2003, emanada del ciudadano Malquides Antonio Ocaña, en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas […], mediante la cual se [le removió] del cargo de Secretaria II que ocupaba en el Consejo Legislativo del Estado Barinas; y ordene por vía de consecuencia [su] reposición o reinstalación en el referido cargo, que ocupaba para el momento de [su] ilegal retiro, es decir, restableciendo así la legalidad infringida por el accionar de este funcionario ; y también, se Condene al Pago retroactivo de los salarios, Mora y demás Beneficios Contractuales dejados de percibir desde [su] ilegal retiro hasta la definitiva reinstalación. […] [y] que sea admitida la presente Querella y se ordene darle el trámite de Ley, […]”.(Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “[…] no fue traída por la Administración a los autos, documentación alguna demostrativa de que previamente a la emisión del impugnado acto de remoción de aquélla, haya sido sustanciado ningún procedimiento administrativo que lo soporte, en otras palabras, no existe Expediente Administrativo previo a dicho acto. A ello se agrega, que al momento de dar contestación al Recurso que se decide, los representantes judiciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas reconocieron expresamente la nulidad absoluta de dicha Resolución impugnada, precisamente por estar conscientes de que en esa institución legislativa jamás fue instruido expediente administrativo alguno antes de ser dictado dicho acto de ‘remoción’ de la querellante. Ello permite concluir a [ese] Tribunal, que al haber sido dictado dicho acto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, […] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, amén de haber incurrido, en una violación flagrante de los derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso de la querellante; nulidad absoluta que forzosamente debe declarar [ese] Tribunal Superior, en la forma como así se decide. En segundo lugar, […], fue opuesta por los representantes judiciales del Consejo Legislativo de Barinas, la llamada ‘EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD’ prevista en el artículo 134 de la entonces vigente (hoy derogada) Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; figura ésta que, observa [ese] Tribunal, fue reeditada en el artículo 21 (párrafo 20 parte in fine) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la redacción normativa siguiente: […Omissis…] […] el Tribunal observa que en este expediente judicial, cursa copia certificada del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO sustanciado y decidido por orden del entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, […] [como consecuencia del cual] dictó la Resolución N° 24-2004-P de fecha 31 de marzo de 2004, mediante la cual declaró, en sede administrativa, nula de nulidad absoluta, la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual se había nombrado a la querellante como Secretaria II al servicio del Consejo Legislativo barinés. Como se observa, la propia Administración […] declaró de oficio, […], la nulidad absoluta de dicho acto de nombramiento de la hoy querellante. […]. Es por ello, que en criterio de [ese] Tribunal Superior, […], se trata de una nulidad ‘radical’ o ‘ab initio’, razón por la cual el mismo nunca surtió efectos válidos y en tal virtud, mucho menos le creó ningún derecho personal, particular, legítimo ni directo a la querellante. En consecuencia, [ese] Tribunal desecha la denuncia de violación de su derecho a la Estabilidad en el cargo de Secretaria II que ocupaba ilegalmente en el Consejo Legislativo del Estado Barinas, por lo cual igualmente desecha la denuncia de violación de su Inamovilidad Laboral en atención al invocado Decreto Presidencial, pues observa [ese] juzgador, que en el supuesto que se tuviese a la querellante como ‘personal contratado’ al servicio de dicho órgano legislativo, dicha contratación queda sujeta a lo ordenado por el artículo 37 de la misma Ley del Estatuto de la Función Pública […], siendo evidente que el cargo fijo que ocupaba la querellante no se corresponde con el de personal altamente calificado o técnico. Así se declara. En tal virtud, habiendo sido declarada absolutamente nula […] y consecuentemente extinguida de la esfera jurídica la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, […]; mal podría [ese] Tribunal Superior, ‘desaplicar’ sus efectos como lo pidieron los apoderados de dicho Consejo en su contestación a este Recurso, pues resulta que para la fecha de la presente sentencia, por lo antes expuesto, se produjo la extinción jurídica ‘sobrevenida’ de dicho acto; es decir, dicho acto administrativo legalmente, no existe, por lo cual se niega dicho pedimento. Con fundamento en lo anterior, considera igualmente improcedente el Tribunal, la solicitud de reposición o reinstalación de la querellante en el indicado cargo, así como también el pedimento de la representante del Procurador General del Estado Barinas de que el Tribunal declare no tener materia sobre la cual decidir. En tal virtud, el presente Recurso debe ser declarado parcialmente con lugar y así se decide. […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2006, el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Adujo que “[e]l 16 de octubre de 2003, [su] representada interpuso formal querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003, mediante la cual se le removía del cargo del cargo de Secretaria II del Consejo Legislativo del Estado Barinas. Luego de plantear la querella y de manera sobrevenida, el [querellado] dicta la Resolución Nº 23-P-2004, […] mediante el cual se declara la nulidad del acto de remoción de [su] representada y a la vez, se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo del 31 de Febrero [sic] de 2003, mediante el que había sido nombrada en el cargo de Secretaria II [su] representada […]”. [Corchetes de la Corte]. Manifestó que “[…] al reconocer la Administración la nulidad que se pretendía por vía judicial […]; el juez de la recurrida ha debido en uso de sus poderes legales, revisar con el cuidado del caso, el contenido de la Resolución Nº 23-P-2004 del Presidente del Consejo Legislativo, mediante el cual se declaró Nula de Nulidad Absoluta el Acto de Nombramiento de [su] representada, ya que con ello lo que se pretendía era evitar la reincorporación por vía judicial con la eliminación del cargo, con el alegato de la presentación del concurso, cuya convocatoria es de la responsabilidad del propio Consejo Legislativo”. [Corchetes de la Corte]. Señaló que “[…] el Juez de la Recurrida en su sentencia, le dio plena validez a la comentada Resolución Administrativa del Consejo Legislativo [s/n, de fecha 31 de marzo de 2004, que declaró la nulidad del acto de nombramiento de la querellante en el cargo de Secretaria II del referido ente], en franca violación a los derechos subjetivos que este acto había causado en la esfera de los derechos de [su] representada y que no podía ser declarada su nulidad, después de haber transcurrido más de seis (6) meses de su notificación al interesado”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] esta Resolución comentada, es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada […] ya que la misma se hizo sin presencia y participación de [su] representada, obviándose incluso la notificación personal, y sustituyéndose esto a través de la prensa local […], el Juez de la Recurrida en su sentencia legaliza la violación a estos derechos […] ya que el Consejo Legislativo del Estado Barinas, no podía dictar esta decisión en la forma en que lo hizo”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] la Recurrida viola igualmente el derecho a la presunción de inocencia de [su] representada […] [en cuanto] al alegato del concurso expuesto por la administración […] y que también hizo suyo el Juez de la Recurrida, […] [puntualizó] lo siguiente: […]. En ningún momento en la Resolución impugnada, se dejó constancia que el acto de remoción se realizó por la no presentación del concurso respectivo […]. La Convocatoria del concurso es de la absoluta responsabilidad del Consejo Legislativo en los términos consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública […] de manera que si [su] representada no había presentado el concurso respectivo es porque lo quiso el Consejo Legislativo ya que solo puede participar en dicho concurso cuando así sea exigido. Así […] este es un hecho que no puede ser imputado a [su] representada y también ha debido ser interpretado por el Juez Recurrido en el momento de dictar el fallo”. [Corchetes de la Corte]. Ratificó lo denunciado en el escrito libelar referido al vicio de falso supuesto de hecho e inmotivación del que a su decir adolece el acto administrativo de remoción. Finalmente solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y en consecuencia la reincorporación de su representada al cargo de Secretaria II al servicio del ente querellado, “hasta tanto este órgano público de cumplimiento a la convocatoria pública de concurso, en la cual [su] representada pueda participar y ordenar también el pago de los salarios caídos desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación”. [Corchetes de la Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte a conocer de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la ciudadana Marianela Yarlín Siverio Yépez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Del vicio de suposición falsa Alegó la representación judicial de la parte querellante, que el 16 de octubre de 2003, su representada interpuso formal querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por el Consejo Legislativo del estado Barinas, mediante la cual se le removía del cargo del cargo de Secretaria II del referido Consejo; y luego de plantear la querella, y de manera sobrevenida, el querellado dictó la Resolución número 23-P-2004 de fecha 31 de febrero de 2004, dictada por el Consejo Legislativo del estado Barinas, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de remoción de su representada y a la vez, se declaró la nulidad absoluta del Acto Administrativo, mediante el que había sido nombrada en el cargo. Asimismo, indicó que el Juez a quo legalizó la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al darle plena validez a la Resolución número 23-P-2004, de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Consejo Legislativo del estado Barinas que declaró la nulidad del acto mediante el cual fue nombrada para ejercer el cargo de Secretaria II. En cuanto a esto el iudex a quo señaló que: “[…] el Tribunal observa que en este expediente judicial, cursa copia certificada del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO sustanciado y decidido por orden del entonces Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, […] [como consecuencia del cual] dictó la Resolución N° 24-2004-P de fecha 31 de marzo de 2004, mediante la cual declaró, en sede administrativa, nula de nulidad absoluta, la Resolución N° 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual se había nombrado a la querellante como Secretaria II al servicio del Consejo Legislativo barinés. Como se observa, la propia Administración […] declaró de oficio, […], la nulidad absoluta de dicho acto de nombramiento de la hoy querellante. […]. Es por ello, que en criterio de [ese] Tribunal Superior, […], se trata de una nulidad ‘radical’ o ‘ab initio’, razón por la cual el mismo nunca surtió efectos válidos y en tal virtud, mucho menos le creó ningún derecho personal, particular, legítimo ni directo a la querellante. En consecuencia, [ese] Tribunal desecha la denuncia de violación de su derecho a la Estabilidad en el cargo de Secretaria II que ocupaba ilegalmente en el Consejo Legislativo del Estado Barinas […]” Ahora bien, observa esta Corte que de los dichos de la representación judicial de la parte querellante la misma denuncia el vicio de suposición falsa de la sentencia, al considerar, el Juzgado de instancia, válido el acto administrativo contenido en la Resolución número 23-P-2004, de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Consejo Legislativo del estado Barinas. Con respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia número 1507, caso: Edmundo José Peña Soledad contra Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005 ) […]”. (Resaltados de esta Corte). De la sentencia transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos, son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones: Adujo la parte apelante que el iudex a quo al momento de decidir sobre el fondo del asunto se baso en el acto administrativo dictado por el ente querellado donde declaró nulo el nombramiento en el cargo de Secretaria II que la misma ostentaba, sin tomar en cuenta que tal decisión fue realizada con posterioridad al proceso de autos. Asimismo, indicó que luego de interpuesta la querella y de manera sobrevenida, el Consejo Legislativo del estado Barinas dictó la Resolución número 23-P-2004, mediante la cual declaró la nulidad del acto de remoción impugnado y a la vez, declaró la nulidad absoluta del Acto Administrativo de fecha 31 de febrero de 2003, mediante el que había sido nombrada en el cargo de Secretaria II, indicando que el motivo por el cual declararon nula la designación en el cargo de la querellante fue la ausencia de concurso para ingresar al mencionado cargo, lo que a su decir era una causa no imputable a ella por cuanto la Administración tenía la carga de organizar el mencionado concurso, situación que según sus dichos no fue apreciada por el juez de la causa. Ahora bien, evidencia esta Alzada que, por una parte, la referida ciudadana presentó su escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, solicitando la nulidad del acto de remoción, contenido en la Resolución s/n de fecha 16 de septiembre de 2003, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas. Por otra parte, en la oportunidad de dar contestación a la querella la parte recurrida reconoció que el acto de remoción, anteriormente identificado, era nulo de nulidad absoluta, y asimismo, interpuso la excepción de ilegalidad contra el acto mediante el cual había sido designada en el cargo de Secretaria II la ciudadana Marianela Siverio, ya que según su decir el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, se encontraba viciado de ilegalidad, pues tal designación no estuvo precedida de la realización del obligatorio Concurso Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitando igualmente que fuese declarado improcedente la reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir. En primer lugar, evidencia esta Corte que no hay punto controvertido en cuanto a la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución s/n de fecha 16 de septiembre de 2003, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, pues fue expresamente reconocido por la parte querellada que tal remoción fue efectuada con prescindencia total de procedimiento, tal como se evidencia en los folios cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44), así como lo estableció el Juzgador de instancia. En segundo lugar, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta imperioso realizar algunas consideraciones en cuanto a la Resolución número 23-P-2004 de fecha 31 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró nulo el nombramiento, a saber: Riela del folio catorce (14) del presente expediente Resolución número 031-2003-P, de fecha 31 de enero de 2003 dictada por el Consejo Legislativo del estado Anzoátegui, mediante el cual se establece: “Resolución Nº 031-2003-P Barinas, 31-01-2003 MALQUIDES ANTONIO OCAÑA Presidente del Consejo Legislativo del Estatal, en ejercicio de las atribuciones previstas en el ordinal 23 del artículo 13 del reglamento y de debates Resuelve: Artículo 1: Se nombra a la ciudadana MARIANELA YALIN SIVERIO YEPEZ titular de la cédula de identidad Nº 16.126.985, venezolana, mayor de edad, de este domicilio para que desempeñe el cargo de Secretaria II del Consejo Legislativo del Estado Barinas a partir del día 01-02-2003. Artículo 2: El cargo para el cual es nombrada la referida ciudadana será FUNCIONARIO FIJO DE CARRERA del Consejo Legislativo del Estado Barinas de conformidad con la normativa legal vigente y según lo establecido en el manual Descriptivo de Cargos de este órgano. Artículo 3: Notifíquese a la designada y tómese el juramento de Ley. Artículo 4: Ofíciese lo conducente a la Dirección Administrativa y a la Dirección de Personal a los fines legales consiguientes. Artículo 5: Remítase copia de la presente resolución a Secretaria para su publicación en Gaceta Legislativa del Estado Barinas”. De lo citado anteriormente, se tiene que la Resolución número 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, constituye el nombramiento realizado a la ciudadana Marianela Yarlín Siverio para el cargo de Secretaria II, especificando que es un cargo de fijo de carrera. Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada al expediente, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios ciento veinticinco (125) al folio ciento cincuenta y siete (157), el procedimiento llevado a cabo por la Administración para determinar si se había realizado el Concurso Público respectivo para designar a la hoy recurrente en el cargo de carrera que ostentaba. Del referido procedimiento se evidencia que la Administración determinó que la ciudadana Marianela Siverio, no había sido nombrada para ejercer el cargo de Secretaria II en el Consejo Legislativo del estado Barinas, posterior a la realización de un Concurso Público, sino que tal nombramiento se realizó sin la realización de este último, por lo que tal procedimiento concluyó con el acto administrativo número 23-P-2004, de fecha 31 de marzo de 2004, dictado por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Barinas, el cual señaló que “[…] de conformidad con lo dispuesto por los artículos 83 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de oficio, a partir de la fecha de esta Resolución, se declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 031-2003 de fecha 31 de febrero de 2003 dictada por el anterior Presidente […] mediante la cual fue nombrado [sic] a la ciudadana Marienela [sic] Yarlin [sic] Silverio [sic] Yépez en el cargo fijo de […] carrera denominado Secretaria II, al servicio de este Consejo Legislativo, sin realizarse previamente el respectivo concurso público de ingreso ordenado por la Ley […]”. A través de la decisión transcrita anteriormente, el Consejo Legislativo del estado Barinas estableció que la querellante no había cumplido con el requisito del Concurso Público para ingresar al cargo de carrera de Secretaria II, por lo que precisó que el acto administrativo mediante el cual se produjo tal nombramiento era un acto írrito y como consecuencia de ello, la Administración, en aplicación del principio de autotutela administrativa establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, procedió a corregir la irregularidad cometida anulando el acto administrativo mediante el cual se designó a la ciudadana Marianela Siverio, en el cargo antes referido, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de “autotutela”, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de “autotutela”, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración. Así, la potestad revocatoria, está regulada, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza: “Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. Del contenido la citada normativa se infiere que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De tal manera que, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen limitaciones, las cuales, reiteramos, son, que no genere derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Ahora bien, la potestad anulatoria está prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs. Ministerio del Trabajo, indicó lo siguiente: “[…] se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración. Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio. Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes. Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa. Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado […] En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de ‘autotutela’ de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional”. Bajo este contexto, esta Corte advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional. Realizadas las anteriores precisiones, observa esta Corte que la Resolución número 23-P-2004 de fecha 31 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución número 031-2003-P de fecha 31 de enero de 2003, a través del cual la querellante fue nombrada para ocupar el cargo de Secretaria II, sustentado en el argumento de que el mismo se otorgó con prescindencia de un Concurso Público. Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo. De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” [Negrillas de la Corte]. De la normativa antes reproducida se desprende que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Igualmente se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo la regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, fundada en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en su artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” [Resaltado de la Corte]. Por otro lado, es el artículo 40 ejusdem, señala refiriéndose al ingreso de los funcionarios públicos de carrera lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. [Destacado de esta Corte]. El dispositivo legal ut supra establece la designación de funcionarios de carrera porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso. En tal sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. Sentencia número 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Deisy García Vs. Gobernación del Estado Miranda, ratificada mediante las sentencias números 2008-944 y 2009-1336, de fechas 28 de mayo de 2008 y 30 de julio de 2009, (casos: José Sánchez Vs. Gobernación del estado Miranda y Giovanna Giurdanella Vintigni Vs. Gobernación del estado Miranda), dictadas por este Órgano Jurisdiccional. Así como, sentencia dictada por esta Corte en fecha 25 de noviembre de 2013, caso: Loida Margarita Camejo contra Consejo Legislativo del estado Barinas). Siendo así, observa esta Corte, de la revisión exhaustiva llevada a cabo en el presente expediente, no se verificó documentación alguna que comprobara que la ciudadana Marianela Siverio, hubiese participado en un Concurso Público conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En base a lo precedentemente expuesto y visto que de la motivación del acto administrativo la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución número 031-2003-P contentiva del nombramiento de la querellante al cargo de Secretaria II - conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada sin la celebración previa del “concurso público”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. En virtud de ello, esta Corte concluye que la Resolución in commento no sólo podía ser anulada por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Así se decide. Ahora bien, determinado todo lo anterior, evidencia esta Corte que la decisión objeto de apelación no incurrió en el vicio denunciado por la apelante, por lo que mal podría esta Corte revocar la misma. Por lo que, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta; y en consecuencia, se confirma en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 9 de enero de 2006 por el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la ciudadana MARIANELA YARLIN SIVERIO YEPEZ, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ (____) días del mes de __________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Número AP42-R-2006-001012 GVR/014 En fecha _______________ (______) de ________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ___________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________. La Secretaria Accidental.