JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-R-2011-000477 En fecha 27 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 521 de fecha 2 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ VICENTE NAVAS RIVAS, titular de la cédula de identidad número 12.201.699, asistido por la abogada Mary Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.013, contra la Resolución 285/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Analista I del Servicio Autónomo Municipal de la Administración Tributaria, notificado en fecha 13 de julio de 2009. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de marzo de 2011, mediante el cual se oyó en ambos efectos el Recurso de apelación ejercido en fecha 23 de febrero de 2011, por la abogada Mary Correa, antes identificada, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 16 de febrero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 11 de mayo de 2011, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se ordenó a su vez, la notificación del ciudadano José Vicente Navas Rivas, Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, al Síndico Procurador del estado Barinas y por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en dicho estado, se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con la referida notificación, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurrieran seis (6) días continuos concedidos por el término de la distancia, la parte apelante debía presentar por escrito la fundamentación al Recurso de apelación ejercido acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios números CSCA-2011-003156, CSCA-2011-003157, CSCA-2011-003158 y CSCA-2011-003159, ut supra mencionados. En fecha 11 de mayo de 2011, la parte querellante consignó fundamentación al Recurso de apelación ejercido. En fecha 13 de diciembre de 2011, la parte querellante solicitó fuera declarada con lugar la presente demanda. En fecha 19 de marzo de 2012, la parte querellante solicitó se declarara la nulidad de la resolución 285/2009 de fecha 30 de junio de 2009. En fecha 14 de agosto de 2012, la parte querellante solicitó pronunciamiento en la presente causa. En fecha 18 de septiembre de 2012, se evidenció de las actas procesales que no constaba en autos las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 11 de mayo de 2011, dirigida al Juzgado Distribuidos del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en consecuencia se ordenó oficial al mismo a fin que informara a esta Alzada el estado en que se encontraba la referida comisión. En esa misma fecha, se libró oficio número CSCA-2012-007185 dirigido al Juez Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió del Juzgado Segundo del Municipio Barinas del estado Barinas oficio número 863 de fecha 19 de octubre de 2012, anexo el cual remitió resultas de la comisión número 1410 librada por esta Corte en fecha 11 de mayo de 2011. En fecha 20 de noviembre de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión ut supra mencionada. En fecha 4 de diciembre de 2012, la parte querellante ratificó escrito de fundamentación a la apelación y consignó medios probatorios. En fecha 17 de diciembre de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 16 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero del presente fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de enero de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 28 de enero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Jueza Anabel Hernández Robles. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 26 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero del presente fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez es y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y, Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de marzo de 2013, la parte querellante solicitó copias certificadas de la totalidad de las actas y folios del expediente. En fecha 11 de marzo de 2013, se reasignó ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 13 de marzo de 2013, vista la diligencia de fecha 5 de marzo de 2013 por la parte querellante, se ordenó expedir por Secretaría copia certificada solicitada con la excepción de las que cursaban en copias simples. En fecha 9 de abril de 2013, la parte querellante consignó escrito de consideraciones. En fecha 23 de julio de 2013, la parte querellante solicitó se realizara cómputo de los días de despacho transcurridos desde la admisión hasta las presentes actuaciones en la presente causa. En fecha 26 de julio de 2013, se ordenó abrir una segunda pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, en virtud de la diligencia de fecha 23 de julio del presente por la parte querellante, esta Alzada instó a la mencionada señalar expresamente las fechas correspondientes al referido cómputo. En fecha 7 de agosto de 2013, la parte querellante especificó que el cómputo de los días de despacho debía ser realizado desde el auto de fecha 11 de mayo de 2011 hasta la presente fecha. En fecha 8 de agosto de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo solicitado. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que “[…] desde el día once (11) de mayo de dos mil once (2011), inclusive, hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron trescientos sesenta y ocho (368) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo; 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio; 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de julio; 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto; 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre; 3, 4, 5, 6, 10, 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre; 1º, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre; 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de dos mil once (2011); 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 30 de enero; 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 22, 23, 27, 28 y 29 de febrero; 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 29 de marzo; 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril; 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 30 y 31de mayo; 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio; 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 25, 26, 30 y 31 de julio; 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13 y 14 de agosto; 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de septiembre; 1º 2, 3, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de octubre; 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de noviembre; 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 17, 18, 19 y 20 de diciembre de dos mil doce (2012); 16, 17, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 31 de enero, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 18, 19, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero, 1º, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de marzo, 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 29 y 30 de abril, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 y 31 de mayo, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27, y 28 de junio, 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 25, 26, 29, 30 y 31 de julio y 1º, 5, 6, 7 y 8 de agosto de dos mil trece (2013) […]”. En fecha 3 de diciembre de 2013, la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 6 de octubre de 2009, ciudadano José Vicente Navas Rivas, asistido por la abogada Mary Correa, interpuso ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Señaló que “[…] [ingresó] como trabajador contratado a la Alcaldía del Municipio Barinas desde el 16 de marzo de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2004 […] renovado desde el 16 de septiembre del 2004 hasta el 31 de diciembre del 2004 […] designación que fue renovada mediante resolución 359/04 de fecha treinta de diciembre del 2004 […] para ejercer la función de ANALISTA I Adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) en el Departamento de Liquidación de Rentas, percibiendo un pago quincenal de seiscientos cincuenta y siete, con ochenta céntimos (Bs. 657,80) […] hasta el pasado (13) de julio del 2009, cuando [fue] notificado de resolución 285/2009 que dispuso [removerlo] DEL CARGO DE ANALISTA I que venía desempeñando en el departamento de liquidación de rentas [mencionado]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] en fecha treinta y uno (31) de agosto del 2009 fue solicitada la RECONSIDERACIÓN DE LA DECISIÓN DE REMOCIÓN DEL CARGO DE ANALISTA I [de la cual no obtuvo respuesta alguna] considerándose como lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que ha operado el silencio administrativo […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[ingresó como Analista I] al servicio del Departamento de Rentas adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria y luego fue ratificada [su] designación en fecha 30 de diciembre del 2004 con resolución 358/2004; sin embargo nunca el cargo que [fue] ocupando fue llamado a concurso, por lo cual [ha] permanecido durante este tiempo al servicio colectivo, en espera que [fuera] ordenada la realización del concurso que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerado como funcionario de carrera, en consecuencia [estaba] en condición de contratado a tiempo indeterminado. Por lo cual [su] condición laboral frente a la Administración Pública no ha sido la FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA, SINO LA DE ANALISTA I, CONTRATADO POR TIEMPO INDETERMINADO [así solicitó fuera decidido]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] la ordenanza de reforma parcial del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) establece en el artículo 3 parágrafo primero que ‘todos los funcionarios a cargo de las jefaturas de las Dependencias enumeradas… serán de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde’ […] habiendo excluido la enumeración de la función de Analista I, cabe destacar que es una función excluida de la condición de ser de libre nombramiento y remoción [así solicitó fuera decidido]. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] por no haber sido llamado a concurso el cargo ocupado [su] condición real es de EMPLEADO CONTRATADO A TIEMPO DETERMINADO AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL y en ningún momento funcionario público […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Solicitó finalmente, en virtud de todo lo anteriormente expuesto se declarara la nulidad absoluta de la resolución 285/2009 de fecha 30 de junio del 2009, en consecuencia, fuera ordenado el reenganche a su puesto de trabajo, pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la resolución hasta la fecha de su reincorporación al desempeño como analista I en el mismo departamento. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 16 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el ciudadano José Vicente Navas Rivas, asistido por la abogada Mary Correa, contra la Resolución 285/2009 dictado por la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, mediante la cual fue removido del cargo de Analista I, notificado en fecha 13 de julio de 2009, fundamentado en las siguientes consideraciones: “[…] siendo que al actor le fue otorgado su nombramiento por una autoridad competente, y si bien es cierto, no consta en autos que hubiese ingresado a la Administración Pública Municipal, a través del concurso público, de acuerdo a lo previsto en los artículos 146 aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la relación estatutaria con el ente querellado debe ser regulada por la mencionada Ley al gozar de estabilidad provisional o transitoria en virtud del criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante […]. […Omissis…] En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, quedando plenamente establecido que el querellante ingresó a un cargo de carrera mediante nombramiento de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas y estando amparado de estabilidad provisional o transitoria, resulta evidente que se encuentra excluido de la aplicación del Decreto de Inamovilidad Nº 6.603, de fecha 29 de diciembre de 2.008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.090, de fecha 02 de enero de 2.009 […]. […Omissis…] Asimismo, se observa del examen de la Resolución Nº 285/2009 de fecha 30 de junio de 2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas, que cursa en copia simple a los folios 12 y 13 del presente expediente, a la cual se le concede valor probatorio al no ser impugnada en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el ciudadano José Vicente Navas Rivas, hoy querellante, fue removido del cargo de Analista I, con ocasión del Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, el cual constituye uno de los motivos para el retiro de la Administración Pública de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; constatándose igualmente que la parte actora no denunció vicios del acto administrativo recurrido a ser examinados por este Juzgado Superior; en virtud de las consideraciones anteriores, resulta forzoso declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide […]”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 11 de mayo de 2011, la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Expresó que, su condición real era de empleado contratado a tiempo indeterminado al servicio de la Administración Municipal y en ningún momento de funcionario público, por lo que procedió a demandar la nulidad del acto administrativo en resolución 285/2009 de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 ordinal 1 y por colidir con lo ordenado en el decreto de inamovilidad laboral 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008, el cual debía ser aplicado a su condición, la cual debe ser regulada, a su decir, por la derogada Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, solicitó su reenganche a su puesto de trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la resolución 285/2009 hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando. IV COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la parte recurrida, contra la decisión del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes dictada en fecha 16 de febrero de 2011, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, y al respecto observa que: En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentando por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 16 de febrero de 2011 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia número 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), por cuanto en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la apoderada judicial del ciudadano José Vicente Navas Rivas formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. Visto ello así, corresponde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar, que el presente caso versa sobre la solicitud de nulidad de la Resolución 285/2009 de fecha 30 de junio de 2009, emanada por el Superintendente Municipal Tributario del Municipio Barinas estado Barinas, y notificada -según los dichos de la recurrente, en fecha 13 de julio de 2009, mediante la cual acordó la remoción y retiro del ciudadano José Vicente Navas Rivas del cargo de Analista I, adscrito al ente Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas del estado Barinas. En tal sentido, la recurrente relató su trayectoria en el Organismo recurrido, aduciendo que “[ingresó como Analista I] al servicio del Departamento de Rentas adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria y luego fue ratificada [su] designación en fecha 30 de diciembre del 2004 con resolución 358/2004; sin embargo nunca el cargo que [fue] ocupando fue llamado a concurso, por lo cual [ha] permanecido durante este tiempo al servicio colectivo, en espera que [fuera] ordenada la realización del concurso que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerado como funcionario de carrera, en consecuencia [estaba] en condición de contratado a tiempo indeterminado. Por lo cual [su] condición laboral frente a la Administración Pública no ha sido la FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA, SINO LA DE ANALISTA I, CONTRATADO POR TIEMPO INDETERMINADO [así solicitó fuera decidido]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Así pues, expresó que en todo momento se desempeñó como trabajador contratado en el ente recurrido, dado que la Alcaldía del Municipio Barinas, en ningún momento llamó a concurso y por tal razón su condición laboral debía ser regulada por la derogada Ley Orgánica del Trabajo, no considerándose aún como funcionario público. En ese contexto, esta Corte a los efectos de verificar los argumentos anteriormente señalados observa, que inicialmente a los folios doce (12) y trece (13) del expediente judicial, reposa el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente: “RESOLUCIÓN Nº 285/2009 Lcdo. ABUNDIO ALEXANDER SANCHEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.837.154, ALCALDE del Municipio Barinas del Estado Barinas, según Credencial emitida por la Junta Electoral del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 25 de Noviembre de 2.008 y Juramentado en fecha 01 de Diciembre del 2.008, publicado en Gaceta extraordinaria Nº 104/2008, de fecha 04 de diciembre de 2.008, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 88, numerales 1, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los dispuesto en el último párrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la ley de Carrera Administrativa. CONSIDERANDO Qué (sic) fecha (sic) 3/25/2009, se notificó al ciudadano José Vicente Navas Rivas, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12201699, sobre su pase a situación de disponibilidad con ocasión del Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), de conformidad con el contenido del Decreto Nº 13 de fecha 06 de Marzo de 2009, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 22/2009, de fecha 12 de Marzo de 2009, el cual es un cargo calificado como de carrera. CONSIDERANDO Que en fecha 27 de Abril de 2009, se emitió Resolución Nº 89, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 54/2009, de fecha 07 d mayo de 2009 y Resolución Nº 244/2009 de fecha 29 de mayo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 68/2009, de fecha 05 de Junio de 2009, las (sic) cual prorrogó respecto de los trabajadores el período de disponibilidad de treinta días establecidos en el Decreto de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos a que se hace referencia ut supra, por un lapso adicional de 30 días, cada prórroga. CONSIDERANDO Que, como consecuencia del proceso de reorganización administrativa por reingeniería de recursos humanos y conforme a las normas vigentes en la materia y que dan base y fundamento a este acto administrativo, éste Despacho ordenó su pase a la condición de disponibilidad y la realización de las gestiones necesarias para su reubicación en la misma Dirección o en cualquier otra unidad organizativa de ésta Alcaldía, así como las gestiones de reubicación en otros organismos de la administración pública, en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al cargo de carrera que desempañaba. CONSIDERANDO Que realizadas las gestiones pertinentes, no ha sido posible reubicar al ciudadano, en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al cargo de carrera que desempeñaba antes de su remisión. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Remover del cargo de Analista I, al ciudadano José Vicente Navas Rivas, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V- 12201699, a partir de la fecha presente, procediendo a retirarlo del servicio activo. ARTÍCULO SEGUNDO: Incorporar al ciudadano José Vicente Navas Rivas al Registro de Elegibles para aquellos cargos cuyos requisitos el mismo reúna e iniciar los trámites necesarios para la cancelación de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que pudieran corresponderle […]”. [Resaltado del original]. De la Resolución ut supra transcrita, se desprende que la Administración reconoció al ciudadano José Vicente Navas Rivas la cualidad de funcionario de carrera, acordando su retiro del cargo de Analista I, adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas estado Barinas, por considerar que del “[…] Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos […]”, llevado a cabo en el Servicio in comento, resultaron infructuosas sus gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al cargo que ésta desempeñaba en el organismo recurrido. Ello así, esta Corte considera relevante hacer algunas consideraciones en torno al acto de remoción y al acto de retiro por cuanto, estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En este sentido, esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia número 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, caso: Alirolaiza Bastardo Salazar Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló lo siguiente: “[…] Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964) […]”. [Resaltado de esta Corte]. De lo expuesto se establece, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. Por lo anterior, expresa este Órgano Jurisdiccional, que la Administración reconoció al ciudadano José Vicente Navas Rivas la cualidad de funcionario de carrera -aún cuando el recurrente alega ser un empleado contratado al Servicio de la Administración-, acordando su retiro en razón de una reorganización administrativa en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas estado Barinas, por considerar que resultaron infructuosas sus gestiones reubicatorias, sin que, vale destacar, la parte recurrente haya impugnado la legalidad del acto de retiro en ninguna etapa procesal. En ese sentido, aprecia esta Corte que lo denunciado por el ciudadano José Vicente Navas Rivas, se circunscribió a señalar, que -éste- se desempeñó como trabajador contratado en el ente recurrido, dado que la “[…] Alcaldía del Municipio Barinas, en ningún momento llamó a concurso y por tal razón [su] condición laboral [resultaba] regulada por la [derogada] Ley Orgánica del Trabajo, no considerándose aún funcionario público […]”. Ahora bien, es menester indicar que al folio nueve (9) del expediente judicial, riela copia simple de la Resolución número 358/04, de fecha 30 de diciembre de 2004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Barinas del estado Barinas, designó al ciudadano José Vicente Navas Rivas como Analista I en los términos siguientes: “[…] LIC. JULIO CESAR REYES, Alcalde del Municipio Autónomo Barinas del estado Barinas, en uso de las atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Régimen Municipal en sus Artículos 9, 74, Ordinales 3º, 5º y 14º, en concordancia con el Artículo 37 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Barinas y el Artículo 3 Parágrafo Segundo, de la Ordenanza Sobre Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT publicada en la Gaceta Municipal Número 168, de fecha 28 de Diciembre de 2001. RESUELVE UNICO (sic): Nombrar al Ciudadano JOSE VICENTE NAVAS RIVAS, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.201.699, para ocupar el cargo de ANALISTA I, Adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), siendo efectivo a partir de la juramentación prevista en el Articulo (sic) 39 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Barinas, de fecha veinte (20) de octubre de mil novecientos ochenta y siete […]”. [Mayúsculas, resaltado y subrayado del original]. Del acto administrativo precedentemente transcrito, se evidencia que el ciudadano José Vicente Navas Rivas, mediante Resolución número 358/04 de fecha 30 de diciembre de 2004, fue designado por el Alcalde del Municipio Barinas del estado Barinas, para ocupar el cargo de Analista I, adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas. De lo anteriormente expuesto, aprecia esta Corte que el recurrente fue nombrado en el cargo de Analista I adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas, el cual efectivamente, se realizó en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, que señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, y que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público, imponiéndose así, la obligación de que los cargos de carrera de la Administración Pública se provean mediante concursos públicos. En ese sentido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas, en una práctica evidentemente irregular, procedió al nombramiento del recurrente en el cargo de Analista I, sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo disponen la Constitución y la Ley. Ahora bien, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): siendo, que i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. En cuanto, al ii) segundo de los casos, referente a las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley. Ello así, esta Corte debe expresar que sólo mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. En este contexto, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo. Así las cosas, del estudio de las actas que constan en el presente expediente, no se evidencia que el recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición requerido por el ordenamiento jurídico para ingresar como funcionario de carrera al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas, materializándose de ello, el primer supuesto precedentemente señalado, al constatarse -reiteramos- el hecho de que el ciudadano José Vicente Navas Rivas, ingresó al cargo de Analista I sin la realización y aprobación del mencionado concurso público de oposición, lo que conlleva a la ausencia de su estabilidad -alegada contrariamente por la parte recurrida- en el cargo ocupado por este, y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser removido del mismo (y sustituido por otro) por las autoridades competentes en cualquier momento, más aun cuando -éste- no se sometió al período de prueba contenido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, debe agregar este Órgano Jurisdiccional que el mencionado artículo prevé para el ingreso del aspirante a la carrera pública, la insoslayablemente superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento. Ahora bien, de lo anterior se evidencia que en el caso de marras, la Administración Municipal sólo procedió a notificar de la designación del pseudo nombramiento del cargo de Analista I, en virtud de las “(…) atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en sus Artículos 54 numeral 5 y 88 numerales 3 y 7, en concordancia con el artículo 3 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Sobre Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT))”, sin que se evidencie de autos ningún documento que permita determinar que en efecto el recurrente realizó y mucho menos superó, el período de prueba correspondiente, requisito sine qua non para considerarse ratificado en el cargo, y ser acreedor por parte de la Oficina de Personal del certificado como funcionario de carrera. Por ello, en base a la aplicación de lo precedentemente expuesto, y de la documentación existente en autos es que esta Corte debe señalar que al ciudadano José Vicente Navas Rivas, le fue conferida la cualidad de funcionario de carrera sin cumplir los extremos de Ley, lo cual implica que el mismo, no gozaba de la estabilidad propia de este tipo de funcionarios, la cual -por demás- no requería ser afectado de algún procedimiento de reorganización o reducción de personal, ni resultar infructuosas sus gestiones reubicatorias para ser removido del cargo que ocupada en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas. Así se establece. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional al no darle validez al nombramiento de el recurrente en el cargo de Analista I, -reiteramos- en virtud de que el mismo fue otorgado en una situación anómala -el recurrente no participó en un concurso público y no realizó el período de prueba-, es que resulta oportuno realizar algunas consideraciones con respecto al alcance de la moralidad administrativa que si bien lo hemos examinado en el derecho comparado como derecho colectivo, las reflexiones efectuadas en ese contexto resultan igualmente válidas a los efectos aquí tratados; así, el desarrollo de este derecho y la posibilidad de su protección individual dentro de la órbita de las acciones populares, puede potencializar su efectividad y convertirlo en un instrumento eficaz en la promoción de la participación ciudadana en los asuntos públicos y la lucha contra la corrupción. En razón de ello, en el caso de marras, se reitera, el ciudadano José Vicente Navas Rivas, ejerció el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, a los fines de solicitar se le reintegrara al cargo que ocupaba como Analista I que ocupó en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del estado Barinas, y se le pagaran los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta la presente fecha, en cuyo caso previa revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observó, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgado el cargo al recurrente, contraviene inexorablemente tanto lo previsto en el artículo 40 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé el ingreso a los cargos de carrera en la Administración mediante la realización de concursos públicos, preceptuándose igualmente, la obligación de realizar y superar el período de prueba para obtener tal cualidad, no ajustándose el caso de autos, insistimos, a lo contemplado en los mencionados artículos. Así se declara. Por la motivación que antecede, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 23 de febrero de 2011, por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el ciudadano José Vicente Navas Rivas, asistido por la abogada ut supra señalada, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, en consecuencia se confirma en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide. (Vid. decisión de esta Corte de fecha 23 de febrero de 2012, caso: Silena Echenique Vs Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas). VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial del JOSÉ VICENTE NAVAS RIVAS, contra la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, contra la Resolución 285/2009 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Analista I, notificado en fecha 13 de julio de 2009. 2.- SIN LUGAR la apelación. 3.- SE CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número: AP42-R-2011-000477 GVR/05 En fecha ______________( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ______________ La Secretaria Accidental.