JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2013-000621 En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0399-13, de fecha 8 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.702 y 84.701 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO JEREZ, titular de la cédula de identidad N° 10.284.233, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 15 de abril de 2013, por el abogado Carlos Alfredo Aguilar, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 4 de abril de 2013, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 15 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedió el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta. El 4 de junio de 2013, fue consignado por la parte apelante el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 5 de junio de 2013, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 12 de junio del mismo año. El 12 de junio de 2013, fue consignado por la abogada Gabriela Alejandra Guevara Perdomo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.661, actuando con el carácter de apoderada judicial de Instituto Autónomo de Bomberos del Estado Miranda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 13 de junio de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 18 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 9 de agosto de 2012, los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Jerez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Explicaron, que su mandante “(…) es funcionario bomberil, en el cargo de Distinguido, adscrito a la Estación de Bomberos de Charallave (M-2) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, con una trayectoria de aproximadamente 6 años (…)”. Narraron, que “En el año 2010 decide atender voluntariamente al llamado de ascenso realizado por el Instituto Autónomo de Bomberos del Estado Miranda, cumpliendo con la totalidad de los requisitos exigidos para ello, entre los que se encontraba la realización de una prueba antidoping (…)”. Relataron, que “Dicha prueba fue realizada en el mes de julio de 2010, la cual (…) asistió voluntariamente, resultando que casi un año después, (…) se le informa que supuestamente había resultado ‘positivo’ a la cocaína y en consecuencia era sujeto de un procedimiento administrativo disciplinario (…)”. Indicaron, que “(…) basándose en una única prueba falsa, ilegal e inconstitucional se procedió a destituir de su cargo a nuestro representado, mediante Resolución Nº 069-2011-B del 10 de agosto de 2011 dictada por el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda”. Respecto del falso supuesto de hecho denunciaron, que “(…) la destitución que se le practicó a nuestro representado se basó en un falso supuesto de hecho, toda vez que se le castigó por un hecho falso, y que no fue debidamente probado por la Administración Pública (…)” Explicaron, que “En fecha 15 de julio de 2010 se designa al Capitán Alberto Pacheco Bureli, en su condición de Inspector General de los Servicios para que supervise el procedimiento de la prueba antidoping que se realizaría los días 21, 22 23, 26, 27 y 28 de julio de 2010 en el laboratorio del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (…)” Narraron, que “En fecha 16 de julio de 2010 se oficia al Coordinador Regional de Laboratorios de Miranda para que envíen personal para la realización de prueba antidoping”, y que “En fecha 19 de julio de 2010 el Coordinador (…) asigna el personal requerido”. Relataron, que “En fecha 29 de julio de 2010 se levanta el acta en la cual el Capitán Alberto Pacheco Bureli, (…) deja constancia de lo observado en el procedimiento de la prueba antidoping (…)”, y, que “en fecha 4 de agosto de 2010 los licenciados en Bioanálisis de la Corporación de Salud del Estado Miranda, remiten informes de la prueba antidoping, en el cual dejan constancia (…) de que el ciudadano José Jerez resultó positivo en cocaína”. Señalaron, que su mandante “(…) entregó VOLUNTARIAMENTE su muestra de orina, a los solos fines de cumplir con uno de los requisitos establecidos en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original). Recalcaron, que “No obstante, a nuestro representado no se le informo (sic) de inmediato de los resultados de la prueba a fin de desvirtuar ipso facto los resultados (…), que la prueba por excelencia en estos casos para confirmar o negar el uso de sustancias prohibidas es otro análisis más especializado en este caso de sangre (…) que debe hacerse dentro de las 72 horas siguientes a la prueba realizada para tomar las condiciones reales del organismo, lo cual no pudo realizar nuestro representado, ya que durante ese tiempo no tuvo conocimiento de los resultados”. Explicaron, que “Dichos resultados fueron de su conocimiento en la oportunidad de rendir declaración informativa y en la formulación de cargos, a saber el 24 y 29 de marzo de 2011, es decir casi un año después de la práctica de dichas pruebas de laboratorio (…)”. Señalaron, que “(…) el 28 de julio de 2010, (…) el Director Presidente del Instituto Autónomo (…) solicitó a la Licenciada Edna Zambrano Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital “Victorio Santaella”, realizar un análisis a las muestras de orina (ya analizadas) a 15 funcionarios bomberiles que salieron positivo en la prueba antidoping, (…) con el fin de verificar el resultado obtenido (…)”. (Negrillas del original) Narraron, que “El 29 de julio la Licenciada Edna Zambrano (…) informa que es procedente la solicitud realizada (…)”. Denunciaron, que en primer lugar el examen se realizó sobre las mismas muestras tomadas inicialmente en vez de tomar una nueva muestra. En segundo lugar, que dichas muestras fueron procesadas de forma ilegal pues no se garantizó la cadena de custodia, alegando que las personas que trasladaron las mismas no son profesionales del Bioanálisis, sino funcionarios del Cuerpo de Bomberos quienes pudieron alterar la muestra y que los envases no poseían ningún precinto de seguridad que garantizara su resguardo para que no fueran manipuladas. Resaltaron, que “En tercer lugar, se afirma que las muestras fueron entregadas congeladas, es decir se alteraron totalmente las condiciones originales de las muestras, sin que haya constancia de que los bioanalistas iniciales (…) hayan (…) procedido de tal manera y mucho menos existe constancia de las condiciones bajo las cuales supuestamente se procedió a tal congelamiento, (…)”, y que “(…) las muestras fueron procesadas pasados varios días después de su toma, sin que exista constancia de la forma en que fue preservada”. Alegaron, que “(…) la única prueba utilizada para destituir a nuestro representado es a todas luces invalida (sic), pues no es fiable ni fue obtenida legalmente y siendo la única prueba aportada por la Administración, debe forzosamente ser desechada y anulado el procedimiento de destitución (…)”. Manifestaron, que “(…) si se quería obtener una segunda prueba confiable se debió solicitar una nueva toma de muestra y un análisis más especializado, (…)”. Destacaron, que “(…) se observa en el expediente administrativo al folio 24, la comunicación enviada el 16 de agosto de 2010 por la Licenciada Edna Zambrano (…) al Director Presidente del Instituto Autónomo (…), en la cual se afirma que ‘Dichas muestras fueron recibidas por mi persona de inmediato nos dirigimos al área de Inmunoselogía donde se encontraba la Lcda. Nelly Oliveros en compañía de la asistente Durmelia Guzmán, quien verifica que las muestras se encontraban identificadas con número, nombre y apellidos, y a su vez, se percata que tres (3) de los envases no contenían muestras ya que las mismas, (…) se habían derramado’ (…)”. Alegaron, que “(…) las muestras de orina utilizadas para el análisis del doping no se encontraban precintadas (sólo se dejó constancia de que se encontraban identificadas con número, nombre y apellidos). Es decir no se contaba con ningún tipo de garantía de que las muestras no hayan sido alteradas o sustituidas” y que “Adicionalmente, se dejó constancia que una de las muestras dio un resultado diferente al inicial, lo cual abona elementos para demostrar la irregularidad en la custodia y fiabilidad de la prueba”. Denunciaron, que el procedimiento seguido para analizar las muestras de orina en el Hospital ‘Victorino Santaella’ es absolutamente ilegal, pues viola lo establecido en el artículo 25 del Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional, el cual establece que está totalmente prohibido que quien tome las muestras, en este caso de orina, sea una persona distinta a la que las analice, ello debido al control que debe tenerse en una materia tan delicada que involucra la salud y hasta la vida de las personas. Recalcaron, que “(…) la cantidad de contradicciones que abundan en el expediente administrativo, no sólo de fechas (la Licenciada Edna Zambrano señaló que recibió la muestra el 28 de abril de 2010 y el Capitán Alberto Pacheco afirmó que fue el 16 de agosto de 2010), sino que además hay una clara diferencia en la forma en que se transportó la muestra, pues mientras la Licenciada Edna Zambrano señaló que las muestras venían en una CAVA, el Capitán Alberto Pacheco afirmó que fueron trasladadas en una CAJA, (…) que también queda en evidencia que las muestras no fueron adecuadamente transportadas y se corrobora que se perdió la cadena de custodia y que las muestras fueron manipuladas, toda vez que en lo que si son contestes estás dos personas es en que los envases colectores no estaban precintados y 3 muestras se habían derramado”. (Mayúsculas del original). Alegaron, que “(…) no quedó debidamente acreditado en autos la veracidad del consumo de cocaína por parte de nuestro representado, toda vez que la única prueba aportada por la Administración es totalmente inválida y nula por ilegal e inconstitucional. Así al no haberse comprobado el hecho imputado (…), la Administración partió de un falso supuesto de hecho para condenarlo y aplicarle la sanción de destitución (…)”. Manifestaron, que “(…) en ningún momento se realizaron las pruebas por un organismo forense, especializado en toxicología, (…). Adicionalmente a ello, se procedió a tomar declaraciones a los funcionarios participantes en la realización de la prueba sin permitir a nuestro representado el debido control de la prueba (…)”. Sostuvieron, que “(…) en el procedimiento disciplinario no existía ninguna prueba que comprometiera la responsabilidad disciplinaria de nuestro representado. Solo existían dos (2) informes de supuestas pruebas de laboratorio (las cuales ya hemos desestimadas por írritas), y eran precisamente sólo un indicio probatorio que generaría la presunción en contra de nuestro representado”. (Negrillas del original). Explicaron, que “A los fines de ratificar los referidos informes se tomó declaración a ALGUNAS de las personas que participaron en la realización de dichas pruebas (…), pertenecientes a la Corporación de Salud Miranda y (…), pertenecientes al Hospital General ‘Victorino Santaella’ (…) Asimismo, rindieron declaración el Capitán Alberto Pacheco, y el Capitán Oswaldo Guedez”. Arguyeron, que “(…) dichas declaraciones fueron realizadas antes del auto de determinación de cargos, sin que se permitiese a nuestro representado el control de la prueba, pues mi representado no fue notificado de la apertura de dicho procedimiento, (…) y no es sino hasta el momento de formular los cargos que se da acceso al expediente a nuestro representado, lo cual ocurrió en fecha 5 de abril de 2011”. Manifestaron, que en virtud de no habérsele permitido el control de las pruebas testimoniales, fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso. Advirtieron, que “(…) dichas declaraciones son totalmente contradictorias y desestiman totalmente las pruebas de laboratorio realizadas y utilizadas para fundamentar la sanción de destitución a nuestro representado”. Denunciaron, que la Resolución Nº 069-2011-B se encuentra viciada por falso supuesto de derecho, “(…) en virtud de haberse procedido a la destitución (…) interpretando y aplicando de manera errónea el contenido y el alcance del numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Indicaron, que “La Administración escogió como fundamento legal (…) una causal que implica tomar en consideración la probidad y ética del funcionario, sin embargo no analizó ninguna de estas circunstancias (…)”. Resaltaron, que “(…) no es viable interpretar, como lo realiza la Administración (…) que dicha conducta a priori constituye una falta de probidad, que haga procedente la destitución del funcionario” y que “(…) si la Ley especial que regula la materia de droga, considera que una persona que consume drogas, es un sujeto enfermo, pero que (…) bajo ningún concepto es aceptable la interpretación que hace la Administración al considerar que la persona en este caso investido de funcionario que haya consumido drogas, es una persona éticamente reprochable e inmoral, en definitiva que actúan con falta de probidad”. Señalaron, que “(…) la Administración no debe considerar al funcionario como una persona inmoral o falto de probidad, debe considerarlo ciertamente como una persona enferma con problemas de adicción, que necesita someterse a procedimientos médicos para su rehabilitación (…)”. En este sentido, señalaron que la Administración “(…) ha realizado una mala interpretación de lo que debe considerarse falta de probidad y en consecuencia ha procedido a destituir a nuestro representado, quien como ya lo exprese (sic) no es consumidos de drogas, pero que por circunstancias extrañas a su persona se ha vista (sic) afectado por la medida ilegal de destitución”. Alegaron, que “El principio Non Bis In Idem, es la garantía constitucional de que ningún funcionario o funcionaria público podrá ser investigado más de una vez por una misma acción u omisión constitutiva de falta disciplinaria, aún cuando a ésta se le dé una denominación diferente”. Explicaron, que “(…) el hecho por el cual se destituye a nuestro representado es el supuesto consumo de la droga denominada cocaína, hecho que es falso (…)”, y “(…) las muestras de orina (…) fueron tomadas bajo el amparo del procedimiento administrativo abierto para el concurso y ascenso a un cargo superior dentro del Cuerpo de Bomberos (…)” Manifestaron, que “En el referido procedimiento se preveía una sanción para aquellas personas que resultasen positivos en las pruebas de consumo, específicamente el artículo 35 del Reglamento establecía los siguiente: ‘La prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas será practicada en un laboratorio especialista que designe al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en caso de que la prueba resulte positiva, resultará un requisito excluyente en el respectivo concurso’ (…) en este sentido, (…) eran sancionados con la inmediata exclusión del proceso de ascenso”. Denunciaron, que “(…) ese mismo hecho (el supuesto consumo de drogas) la administración lo toma como supuesto para abrir y sancionar nuevamente a los funcionarios, pero en este caso (…) subsumiendo tal hecho en la falta de probidad, contemplado en el artículo 86 numeral 6 del la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por lo que “(…) un mismo hecho, es sancionado administrativamente dos veces, por una parte exclusión (…) y por otra la destitución del cuerpo de Bomberos, lo cual contradice en forma directa el principio Nom (sic) Bis In Idem (…)”. Denunciaron, que fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de su mandante ya que “(…) no se notificó de manera inmediata los resultados de la prueba antidoping realizada (…) a fin de (…) que tuviera oportunidad de contradecir dicha prueba. Por el contrario se traslado igualmente esa prueba nula del procedimiento de ascenso a un procedimiento administrativo disciplinario (…)” y, que “(…) para que la prueba (…) pudiese ser utilizada en el procedimiento administrativo disciplinario, debía haber garantizado primero el control y contradicción” vulnerando con ello los derechos contenidos en los artículos 28 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegaron, que “El procedimiento administrativo que se le siguió a nuestro representado, se encuentra viciado de nulidad absoluta, tal y como lo señala el numeral 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dicho procedimiento fue sustanciado por una (sic) funcionario que no tiene las atribuciones para ello”. Continuaron indicando, que “(…) los actos procedimentales iniciales fueron suscritos por la Ciudadana Mairym Hernández, en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos. Sin embargo, (…) no se señalan los datos del nombramiento ni de su publicación en la Gaceta Oficial, es decir el instrumento legal del cual se derivan las supuestas atribuciones para iniciar el procedimiento, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Arguyen, que “(…) posteriormente a mitad del procedimiento aparece la propia funcionaria Mairym Hernández, pero ahora en su condición de Directora de Recursos Humanos, todo lo cual hace suponer que dicha funcionaria no tenía la cualidad para iniciar e instruir el expediente administrativo disciplinario”. Solicitaron, que “(…) en el caso que se declare sin lugar la presente querella, subsidiariamente solicitamos que se condene al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda a cancelar a nuestra representada sus prestaciones sociales y demás derechos laborales correspondientes. (…)”. Finalmente, solicitaron que se declarase la nulidad de Resolución N° 069-2011-B dictada por el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, se ordenara su reenganche al cargo de Distinguido u otro cargo equivalente dentro del Instituto, el pago de los sueldos dejados de percibir y los aumentos que se hayan producido hasta su efectiva reincorporación, y, el pago de las bonificaciones de fin de año y vacaciones, así como, el pago de los cesta ticket dejados de percibir hasta el momento de su efectiva reincorporación, y cualquier otro beneficio laboral dejado de percibir desde el momento de la emanación de dicha resolución hasta su efectiva reincorporación. Subsidiariamente, solicitó el pago de las respectivas prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondan por los seis (6) años de servicios prestados a la Institución. Asimismo, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar nominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 069-2011-B mediante la cual fue destituido el ciudadano José Antonio Jerez del cargo de Distinguido del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, alegando que la presunción de buen derecho o fumus boni iuris se encuentra plasmada en todo el escrito libelar, ya que “no existe ni existió, plena prueba que acreditara los hechos imputados a nuestro representado, por el contrario lo que existe constancia es de un procedimiento distinto al procedimiento de destitución, que no pudo ser controlada por nuestro defendido y cuya manipulación y cadena de custodia hacen dudar de su veracidad, lo cual genera una presunción lo suficientemente fuerte como para establecer que existe un fumus boni iuris a favor del ciudadano José Antonio Jerez”. Sostuvieron, la existencia del periculum in mora al destituir a su mandante lo que acarrea la privación del sueldo y de los beneficios socioeconómicos que implica el ser un funcionario activo, lo cual podría tardarse años en ser restituido al dictarse sentencia en el presente juicio. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA En fecha 4 de junio de 2013, los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Jerez, presentaron escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron, que “El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo procedió a desechar el alegato de falso supuesto de hecho (…) por considerar que: 1) La Administración si realizó un procedimiento previo a fin de realizar las pruebas antidoping a los funcionarios bomberiles; 2) que el querellante en ningún momento del procedimiento disciplinario de destitución llevo prueba alguna que desvirtuase la legalidad del examen toxicológico. 3) Que dicha prueba antidoping esta prevista en el Reglamento Interno sobre la calificación y Evaluación del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda”. Alegaron, que “(…) yerra el juzgador al desechar el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se desprende claramente de las actas que conforman el procedimiento administrativo el manejo irregular e írrito que se realizó en la obtención de la muestra, lo que (…) afecta la validez de dicha prueba. (…) que los vicios del procedimiento disciplinario de destitución pueden y deben ser señalados en sede judicial, sin que sirva de excusas para juzgador alguno, señalar que no se hicieron tales señalamientos en sede administrativa, sostener lo contrario sería desconocer completamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la propia naturaleza del contencioso administrativo”. Arguyeron, que “(…) en la sentencia apelada no se entró a considerar cada una de las irregularidades señaladas (…) en torno a la toma y análisis de las muestras de orina, sino que se limitó a señalar que ello no fue desvirtuado en sede administrativa, por ello reproducimos los graves vicios que demuestran la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba (…)”. (Negrillas de esta Corte). Manifestaron, que “(…) la ilegalidad de la prueba denunciada no está basada en que la misma carezca de base legal, (…) Lo que esta representación siempre ha objetado es que existen graves contradicciones, irregularidades y manipulación en torno a la obtención y procesamiento de la prueba antidoping, así como violaciones a la normativa procesal que regula la evacuación de las pruebas y violaciones a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no preservarse el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro representado (…).” Seguidamente, la representación judicial del querellante, reprodujo en los mismos términos los argumentos plasmados en su escrito libelar, para luego continuar fundamentando la apelación, de la siguiente manera: Señalaron, que “(…) en ningún momento esta representación señaló que la Licenciada Edna Zambrano no haya declarado en sede administrativa, nuestra denuncia fue formulada en torno a la licenciada Nelly Oliveros, quien aparece suscribiendo, en calidad de bioanalista, el segundo análisis realizado a la muestra de orina y que supuestamente dio positivo a la cocaína. Ciudadanos Jueces, para que dicha prueba tenga valor dicha ciudadana debió haber ratificado vía testimonial dicho análisis que riela en el expediente disciplinario al folio 26, lo cual no ocurrió”. Alegaron, que “(…) el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, (…) confusamente señala que la Licenciada Edna Zambrano sí rindió declaración, pero resulta que esta ciudadana NO es quien firma la prueba antidoping realizada en el Hospital Victorino Santaella”. Denunciaron, “(…) la ilogicidad del argumento expuesto por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo al desechar el alegato de violación del artículo el Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional, limitándose a señalar (…) ‘la Licenciada Edna Zambrano (…) Únicamente se limitó a prestar su colaboración a fin de reanalizar (sic) las muestras de orina que ya habían sido tomadas y analizadas previamente (…) pues la referida disposición normativa consagra la prohibición de que una muestra, en este caso de orina, sea tomada por un establecimiento distinto a quien efectuará su análisis, mas no puede extenderse dicha disposición a los casos en los cuales una muestra ha sido tomada y analizada en un mismo establecimiento, y posteriormente se pide su comprobación en otro distinto (…)”. Señalaron, que “(…) el Juzgado Quinto reconoce y acepta la prohibición contenida en la norma supra citada, de que una muestra, en este caso de orina, sea tomada por un establecimiento distinto a quien efectuará su análisis, pero con absoluta ligereza e ilogicidad señala que ello no aplica en este caso, pues se trata de un reanálisis”. (Negrillas del original). Denunciaron, que “(…) el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo señala (…) que la Administración no estaba obligada legalmente a notificar los resultados de la prueba de antidoping realizada al querellante, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución, razón por la cual estimó improcedente el vicio denunciado referido a la violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa (…)”. (Negrillas del original). Arguyeron, que “(…) Lo que pretende imponer el Juzgado Superior Quinto, es que se desconozca la naturaleza de esta prueba y no importa si hay un error humano en la realización (…) o una manipulación de la misma, si le notifican los resultados después, aún cuando ya no los pueda rebatir, dichos resultados pasan a ser automáticamente plena prueba. Esto a todas luces no es cónsono con el Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Manifestaron, que “No conforme con lo anterior, considero (sic) el Tribunal que no hubo violación del control de la prueba, toda vez que el actor tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó (sic) el procedimiento y que el hecho de que no se le haya permitido (…) formular repreguntas a los testigos llamados a rendir declaración por la Administración, no constituye violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, pues a su Juicio, el querellante pudo incluso solicitar nuevamente la evacuación de las declaraciones”. (Negrillas del original). Explicaron, que “(…) aquí ocurrió un traslado de prueba que es totalmente irregular y que va de la mano con el vicio de violación del debido proceso y del derecho a la defensa y al respeto de la garantía del non bis in idem, lo cual fue desechado por el Juzgado Superior Quinto de lo contencioso Administrativo (…)”. (Negrillas del original). Continuaron indicando, que “(…) la sentencia apelada no consideró nuestro alegato de falta de aplicación de la Ley de Drogas y en consecuencia ausencia de la causal de falta de probidad, con lo cual el acto se encuentra viciado de falso supuesto de derecho (…)”. (Negrillas del texto original). Denunciaron, que “(…) al momento de presentar la querella, se solicitó de manera subsidiaria que, en el supuesto negado que se declarase sin lugar la querella, solicitamos que se condene al INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA a cancelar a nuestra representada sus prestaciones sociales y demás derechos laborales correspondientes (…) sin embargo el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo no se pronunció en torno a este pedimento”. (Mayúsculas del texto original). Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la apelación y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 069-2011-B suscrita por el Comandante General de Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, se ordenara la reincorporación de su representado al cargo de Distinguido u otro cargo equivalente dentro del Instituto, el pago de los salarios caídos y los aumentos de sueldos que hayan producido o se produzcan hasta su efectiva reincorporación, y en función de ello el pago de las bonificaciones de fin de año y vacaciones; así como el pago de los cesta tickets dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, así como cualquier otro beneficio dejado de percibir. Asimismo, solicitaron de forma subsidiaria, en el supuesto de desestimar la querella, se condene al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda al pago de las respectivas prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondan por la prestación de servicios en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda. III DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de junio de 2013, la abogada Gabriela Guevara, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “Antes de proceder a dar contestación a la apelación (…) esta representación considera necesario señalar a esta Corte que aquellos fundamentan su apelación basada en los mismos argumentos explanados en el escrito contentivo del recurso de nulidad (…)”. Explicó, que “Insistiendo en el mal manejo de la muestra que sirvió de base para el análisis de dopaje y su verificación, sostiene el hoy apelante que fueron proporcionadas en sede disciplinaria y judicial, pruebas que demostrarían la existencia del falso supuesto de hecho, (…) y aun cuando reconoce que el trámite para determinar el antidoping tenía suficiente base legal dentro del proceso de ascensos (…) sigue señalando como inconstitucional e ilegal a prueba llevada a cabo (…)”. Continuó indicando, que “Sostiene el querellante su argumento señalando que (…) la recurrida no entró a considerar cada una de las irregularidades señaladas en torno a la toma y análisis de las muestras de orina y en consecuencia, no quedó debidamente acreditada en autos la veracidad del consumo de cocaína por parte de su representante (…). No obstante, indica la sentencia apelada (…) que la Administración sí cumplió con un procedimiento previo a fin de realizar las pruebas antidoping a los funcionarios bomberiles en el marco de los ascensos propuestos (…)”. Indicó, que “(…) no debe resultar suficiente la simple afirmación del querellante respecto a la invalidez de la prueba antidopaje, tachándola de ilegal e inconstitucional, sin desvirtuarla más allá de sus dichos y acusaciones, (…)”. Manifestó, que “Sostiene reiteradamente el apelante que es un hecho grave que el examen para verificar el primer resultado, se realizara sobre a muestra tomada inicialmente, que no se garantizó una supuesta ‘cadena de custodia’, que las muestras estaban congeladas y que fueron procesadas varios días después, todo lo cual entra en el campo de la especulación y excede de la sola experticia de los apoderados judiciales (…) quienes asumen unas premisas técnicas y consecuencias de rango científico que, por sólo mencionarlas como eventuales o posibles, no demuestran que se hayan verificado o resultado perjudiciales desde el punto de vista bioanalítico, permitiéndose incluso dejar entrever que funcionarios adscritos a la institución, pudieran haber alterado dichas muestras con cloro o lejía, sin demostrarlo más allá de tal afirmación maliciosa, trayendo a colación pero fuera de contexto, casos distintos al suyo, partiendo de una supuesta falta de seguridad de los contenedores de las muestras (precintado) que a sus efectos, explicaría un tanto fantasiosamente en términos de sólo suposiciones, el resultado positivo en cocaína, en su caso (…). Ello, a pesar de la confesión hecha por el propio recurrente de haber consumido con anterioridad y del hecho que se estime incluso la posibilidad de que se le trate como enfermo necesitado de rehabilitación, lo que sin duda cuestiona gravemente su capacidad para desempeñar la función bomberil, como quedó establecido en la sentencia apelada (folios 155 y 156)”. Señalaron, respecto de la violación de lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional que “no se procedió a tornar una muestra por un ente distinto al que procedería a su análisis, en el caso de las pruebas antidoping en el marco del proceso de ascensos. Cuando fueron verificados los resultados positivos, se reanalizó (sic) como correspondía sobre la misma muestra, con la intención de confirmar ese hecho, por lo cual no podía procederse a tomar una nueva muestra en un tiempo y condiciones distintas”. Alegó, que “(…) ninguno de los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionados con las responsabilidades y el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, establece que la Administración está en la obligación de notificar las actuaciones llevadas a cabo por ella antes de determinar los cargos y notificarle al investigado la apertura del procedimiento, tal como se desprende de los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la ya citada Ley, de allí que no existe momento distinto a la notificación para hacer del conocimiento del funcionario investigado, los hechos por los cuales se le cuestiona (…), porque contrario a las afirmaciones que realiza el actor (…) la institución, (…) llevó a cabo, como lo ordena la Ley, una investigación preliminar que de concluir que la muestra no era válida, fue adulterada o manipulada, no correspondía al funcionario o éste tenía una causa eximente de responsabilidad, (…) no hubiera seguido el procedimiento disciplinario iniciado”. Manifestó, que “(…) existían fundados indicios de su equivocada actuación, se procedió a determinarle los cargos y a notificarlo de ellos para que una vez formulados, el investigado descargara y probara a su favor lo conducente, y así tomar, como lo hizo, una decisión basada en los hechos y sus pruebas, tomando incluso sus propios dichos (…)”. Agregó, que “(…) es evidente que de acuerdo con el procedimiento disciplinario dispuesto para la destitución, no está prevista la participación del querellante (…) antes de la notificación de la apertura del procedimiento, lo que ocurrió en fecha 24 de marzo de 2011, ni la Administración estaba obligada a notificarle para el ‘control’ de las pruebas, (…) llevadas a cabo en el marco de la averiguación preliminar, (…) De haberlo requerido el funcionario cuestionado, en la fase correspondiente a la promoción de sus pruebas, el órgano instructor hubiera actuado en consecuencia, pero no se solicitó así y por lo tanto no se vulneró su derecho a la defensa”. Expresó, que “La actuación de la Administración frente a sus funcionarios aparece reglada y mal podía notificarse o avisarse de la situación detectada fuera de un procedimiento establecido, menos todavía en el caso que nos ocupa, pues los resultados antidopaje representan el hecho de que ningún funcionario público -y menos aún aquél llamado a la seguridad pública- pueda estar relacionado con el consumo de sustancias prohibidas que afecten su desempeño y su verificación no puede ser pasada por alto a través de un mal uso del derecho a la defensa, (…) De allí que, (…) si bien es cierto que existe un análisis especializado distinto al cualitativo, el mismo es sólo para determinar el tiempo que lleva la persona consumiendo drogas de abuso, lo cual es irrelevante en el caso de los funcionarios públicos por las razones ya expuestas”. Expuso, que “(…) Tampoco es cierto, (…) que las declaraciones son contradictorias y menos aún, el hecho de que la falta de testimonio de un miembro del equipo disciplinario (Lic. Nelly Oliveros), de los varios que intervinieron en el reanálisis (sic) de dichas pruebas, invalide los dichos de los que fueron llamados a la ratificación (…)”. Sostuvo, que “(…) la Administración ni partió de un falso supuesto por ser la prueba inválida y/o ilegal, ni existen contradicciones ni irregularidades que pudieran haber afectado su resultado, el cual en todo momento fue dado como positivo, (…) por lo que tampoco se violó su derecho a la defensa por el hecho de no haber estado presente en las declaraciones que ahora cuestiona o que no se hubiera realizado alguna otra que estimaba imprescindible, pues no solicitó fueran tomadas otras declaraciones (nuevamente o por primera vez) en la oportunidad correspondiente en el curso del procedimiento disciplinario para él, quien además, habiendo promovido a realización de una nueva prueba antidopaje, siéndole ésta admitida, no se presentó en la oportunidad acordada dentro del lapso de evacuación (Cfr. folio 177 y ss. del expediente disciplinario)”. (Subrayado del original). Alegó, que “(…) la toma de muestra y su análisis fueron realizadas por el mismo ente, la Corporación de Salud del Estado Miranda, organismo público competente, con su propio personal y en las condiciones ambientales y médicas adecuadas, sólo que ante resultados positivos, se procede siempre al reanálisis (sic) para confirmarlos, dadas las consecuencias que ello representa (…)”. Indica, que “(…) no se vulneró el control de la prueba, que no hay inversión de su carga y que la Administración no está obligada legalmente a notificar los resultados (…) de la prueba antidoping realizada, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución (…) como lo prevé la Ley (…)”. Insistió, “(…) en la confusión del hoy apelante respecto a la consideración de la naturaleza del proceso de ascensos, al alegar en su fundamentación la prohibición del bis in idem (sic) (…), pues la muestra tomada en el marco del proceso de ascensos y su resultado, no constituían una ‘prueba’ en el sentido adjetivo, sino como se dijo, un requisito para la obtención de una mejor posición laboral”. Expuso, que “(…) En ningún momento la Administración ha sancionado dos veces por el mismo hecho al entonces funcionario JOSÉ ANTONIO JEREZ, (…) sino que en primer término, aplicó lo establecido en el artículo 35 del Reglamento Interno de Ascensos, es decir, excluirlo del proceso de ascensos al detectar que, éste no cumplió uno de los requisitos exigidos para continuar optando a la jerarquía superior a su cargo, lo cual no constituye una sanción, sino un incumplimiento por parte del optante, hecho que sin embargo resulta de tal gravedad que le exige pronunciarse en términos de disciplina (…)”. (Mayúsculas del texto original). Señaló, que “Para que se configure la violación al non bis in idem, en el caso ocupa, falta el elemento fundamental de la triple identidad (es decir mismo sujeto-hecho-fundamento) (…), pues el haber quedado excluido del proceso ascensos como se dijo, no tiene el mismo fundamento que la sanción de destitución, pues no hay contradictorio en el trámite para obtener una mejor posición laboral, en este caso, jerarquía dentro de un organismo (…) por lo que si para lograrlo se incurre en una falta grave, ésta debe ser sancionada, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Lo mismo ocurriría si para obtener una prima de profesionalización o un mejor cargo, se falsificara un título de una profesión que no se tiene y, como consecuencia de ello, se abriera y decidiera un procedimiento disciplinario de destitución”. Alegó, que “Quedó suficientemente demostrado en las actas que conforman el expediente disciplinario de destitución del querellante, (…) que la muestra entregada por el entonces funcionario, (…) arrojó como resultado positivo en cocaína (riela a los folios 15 y 26 del expediente disciplinario), situación esta que encuadra en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función, en lo relativo a la falta de probidad, y da origen a la apertura de dicho procedimiento de destitución, y la cual no fue desvirtuada mediante los alegatos esgrimidos por el exfuncionario en el curso del procedimiento disciplinario”. Destacó, que “Alegan los apoderados del formalizante, (…) que su mandante no consumió ni es un consumidor de drogas, a pesar de lo afirmado por éste y que riela a los folios 85 y 86 del expediente disciplinario, para esgrimir de seguidas, lo que a su juicio sería el tratamiento adecuado como consumidor que merecería su patrocinado, frente a la falta de probidad detectada por la Administración (…)”. Arguyó, que “(…) resulta evidente (…) la procedencia de la causal de destitución y la aplicación de esa sanción al entonces funcionario, (…) en base a lo dispuesto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto del procedimiento disciplinario, sin que sea aplicable lo dispuesto por la ley especial en materia de (…)”. Finalmente, solicitó que la apelación interpuesta sea declarada sin lugar, confirmando el fallo recurrido. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. 2.- Del recurso de apelación: La presente controversia tiene ocasión en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Jerez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 069-2011-B de fecha 10 de agosto de 2011, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante el cual el querellante fue destituido del cargo de Distinguido en el equipo Nº 377, adscrito a la Estación de Bomberos de Charallave del estado Miranda. Al respecto, cabe señalar que el mencionado Juzgado Superior declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, mediante sentencia del 4 de abril de 2013, desechando todos los vicios invocados por el querellante, y ratificó la legalidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 069-2011-B, dictada en fecha 10 de agosto de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda. Dicha decisión fue impugnada a través del recurso de apelación, ejercido por en fecha 15 de abril de 2013 por el abogado Carlos Alfredo Aguilar, el cual fundamentó mediante escrito presentado el 4 de junio de 2013 y de cuya lectura se concluye que no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido. En ese sentido, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, la representación judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, alegó que los abogados del querellante “fundamentan su apelación basada en los mismos argumentos explanados en el escrito contentivo del recurso de nulidad”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales del querellante presentaron en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual establecieron las razones en que fundamentaban su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos en su escrito de fundamentación de la apelación. DEL VICIO DE INCONGRUENCIA.- Sobre este punto, observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por los apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Jerez, alegaron que “(…) al momento de presentar la querella, se solicitó de manera subsidiaria que, en el supuesto negado que se declarase sin lugar la querella, (…) se condene al INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA a cancelar a nuestro representado sus prestaciones sociales y demás derechos laborales correspondientes (…) sin embargo el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo no se pronunció en torno a este pedimento”. (Mayúsculas del texto original). Ello así, entiende esta Corte que la denuncia planteada por la parte apelante, se circunscribe al denominado vicio de incongruencia. En relación al vicio de incongruencia denunciado, el mismo tiene su fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Ahora bien, expuestos los anteriores criterios doctrinales acerca del vicio de incongruencia, esta Corte observa que la parte querellante en su escrito libelar solicitó: la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 069-2011-B del 10 de agosto de 2011, y, en consecuencia, la reincorporación de su mandante al cargo de Distinguido u otro cargo de similar jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, los aumentos, cesta ticket, bonificaciones de fin de año, vacacional y cualquier otro beneficio laboral dejado de percibir desde el momento de la destitución hasta su reincorporación. Asimismo, solicitó “Subsidiariamente, y en el supuesto negado que la presente querella se desestime, se condene a cancelar al INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, las respectivas prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondan por los seis (6) años de servicios prestados a la Institución”. (Negrillas del texto original). En ese sentido, esta Alzada considera necesario traer a colación lo otorgado por el Tribunal a quo en el fallo apelado, que declaró: “Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la representación judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 069-2011-B, dictada en fecha 10 de agosto de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados CARLOS ALFREDO AGUILAR Y ROSELYN DAHER DAHER, Inpreabogado Nros. 84.702 y 84.701, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO JERÉZ, titular de la cédula de identidad Nro. 10.284.233, contra la Resolución Nº 069-2011-B del 10 de agosto de 2011 dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.Publíquese y regístrese.”. (Negrillas de esta Corte). Así las cosas, se desprende del fallo parcialmente transcrito, que el Juez a quo efectivamente omitió pronunciarse acerca de la petición realizada de forma subsidiaria por el querellante, toda vez que ratificada la legalidad del acto y en consecuencia negada la nulidad del mismo, debía pronunciarse sobre la solicitud del pago de las prestaciones sociales. En consecuencia, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre la pretensión procesal del querellante respecto de sus prestaciones sociales, esta Alzada concluye que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa. Así se declara. En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano José Antonio Jerez, y en consecuencia, ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de abril de 2013, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Ahora bien, en virtud de las consideraciones antes expuestas, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Jerez, contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO.- Alegaron, que la Administración partió de un falso supuesto de hecho sobre el cual dictó el acto administrativo de destitución, ya que “(…) no quedó debidamente acreditado en autos la veracidad del consumo de cocaína por parte de nuestro representado, toda vez que la única prueba aportada por la Administración es totalmente inválida y nula por ilegal e inconstitucional. Así (…), la Administración partió de un falso supuesto de hecho para condenarlo y aplicarle la sanción de destitución (…)”. En ese sentido, la representación judicial del querellante denunció, que su mandante voluntariamente participó en la prueba antidoping requerida para ascender, la cual fue llevada a cabo por los licenciados en Bioanálisis de la Corporación de Salud del Estado Miranda, de cuyo informe se desprendió el positivo en consumo de cocaína de su mandante y que no se le informó de inmediato de los resultados de la prueba a fin de desvirtuar ipso facto los resultados informados por los bioanalistas, sino que el ente querellado, repitió el examen sobre las mismas muestras tomadas inicialmente en vez de tomar una nueva muestra. Denunciaron, que dicha muestra fue procesada de forma ilegal pues no se garantizó la cadena de custodia, ya que las personas que trasladaron las mismas no son profesionales del Bioanálisis, sino funcionarios del Cuerpo de Bomberos quienes pudieron alterar la muestra y que los envases no poseían ningún precinto de seguridad que garantizara su resguardo para que no fueran manipuladas, añadido al hecho de que las muestras fueron procesadas pasado varios días después de su toma, sin que exista constancia de la forma en que fue preservada la muestra inicial, y que en el informe presentado por el segundo laboratorio en el Hospital ‘Victorino Santaella’, se advirtió el derrame de tres de las muestras consignadas. En ese sentido alegaron, que el procedimiento seguido para reanalizar las muestras es absolutamente ilegal, pues viola lo establecido en el artículo 25 del Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional, el cual establece que está totalmente prohibido que quien tome las muestras, en este caso de orina, sea una persona distinta a la que las analice. Manifestaron, que las pruebas no fueron realizadas por un organismo forense, especializado en toxicología, y que la Administración a los fines de ratificar los informes sobre los cuales fundamentó los hechos tomó declaraciones al personal que participó en la realización de dichas pruebas antes del auto de determinación de cargos, “sin que se permitiese a nuestro representado el control de la prueba”, vulnerándose su derecho a la defensa y al debido proceso, además de configurarse en un traslado ilegal de pruebas. Por su parte, la representación judicial de ente querellado arguyó, que en fecha 14 de octubre de 2010, solicitó iniciar la averiguación preliminar correspondiente, a los fines de determinar si había méritos para la apertura de un procedimiento disciplinario, siendo notificado de ello el 24 de marzo de 2011 y formulándose los cargos el 5 de abril de 2011, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Alegó, que las pruebas antidopaje realizadas encuentran sustento en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, llevándose a cabo de la manera establecida, arrojando un resultado positivo, por lo que el instituto procedió al “reanálisis” de la muestra, a los fines de verificar los resultados obtenidos, por lo que no puede sostenerse que sean “inválidas”, sin que exista alguna evidencia que permita dudar acerca de las condiciones de identificación de la muestra, manipulación y resguardo de ella. Manifestó, que su mandante no se encontraba en la obligación de notificarle para el “control” de la pruebas o de las actuaciones llevadas a cabo en el marco de la averiguación preliminar, y que si bien el querellante alega que no se le notificó del resultado de la prueba antidoping realizada en fecha 21 de julio de 2010 y que no tuvo oportunidad para controlar las testimoniales que ratificaban los informes, ello si ocurrió en las oportunidades dispuestas por el ordenamiento jurídico durante el procedimiento administrativo, donde el funcionario tuvo acceso a las actas del expediente, fue notificado de los lapsos y de las oportunidades dispuestas para su defensa, procediendo a ella sin limitación alguna por parte de la Administración. Finalmente, señaló que habiendo promovido la realización de una nueva prueba antidopaje, y siendo ésta admitida, el querellante no se presentó en la oportunidad acordada para ello dentro del lapso de evacuación. Con relación al falso supuesto alegado, debe esta Corte señalar lo que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido respecto a que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, (alegado en este caso) que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencias de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Nº 212-1169 de fecha 18 de junio de 2012, caso: Manuel Antonio Guzmán vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores; entre otras). Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso el acto impugnado se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho, esta Corte debe de manera ineludible entrar a revisar el procedimiento sancionatorio efectuado y comprobar que los hechos no fueron debidamente comprobados, por cuanto alegó el querellante que: 1.- No se le notificó del resultado de los análisis que arrojaron el positivo, ni de las pruebas testimoniales sobre las personas que participaron en ellas, por lo que no pudo ejercer control de las pruebas que aportó la Administración, 2.- Las pruebas son ilegales e ilegítimas, 3.- No se garantizó la cadena de custodia de las muestras, existiendo a su decir graves indicios que pudieron ser alteradas, 4.- No se demostró por parte de la Administración que el querellante haya ingerido la sustancia prohibida. Por otra parte, previo a dicha verificación considera esta Alzada necesario reiterar, lo señalado en la sentencia Nº 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007 caso: María del Carmen Méndez vs Ministerio del Trabajo, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, y que el incumplimiento de los deberes o la incursión de los funcionarios en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. Sin embargo, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones no establecidas previamente como garantía y respeto al principio de legalidad, por lo que surge la necesidad de un procedimiento previo como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas, el cual viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, esta Corte de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo se observa que a los folios 1 al 208 rielan en copias certificadas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario efectuado por la Administración del ciudadano JOSÉ ANTONIO JEREZ, de las cuales se evidencia, que: De las actas levantadas en el procedimiento de ascensos Inserto al folio 3 del expediente administrativo, Oficio S/N de fecha 15 de julio de 2010, suscrito por el Capitán (B) Lcdo. Oswaldo Guedez en su condición de Segundo Comandante y Presidente del Comité de Ascensos, dirigida al Capitán (B) Alberto Pacheco Bureli Inspector General de los Servicios, mediante el cual lo designa para que supervise el procedimiento de la prueba antidoping a realizarse los días 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio de 2010, en el Laboratorio del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda. A los folios 5 y 6, Oficio S/N de fecha 19 de julio de 2010 suscrito por el Lic. Luis Alberto Lucero en su condición de Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, dirigido al Tcnel. Javier Mendoza Godoy en su carácter de Director Presidente y Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en el cual señala: “(…) tengo a bien dirigirme a usted, con el fin de dar respuesta al Oficio Nº CG. 219-10 de fecha 16 de julio de 2010, donde nos solicita el siguiente personal: Bioanalistas, Secretarias, Auxiliares, para realizar la prueba antidoping a los Bomberos del Estado Miranda, (…) en tal sentido, esta división de Bioanálisis (…) ha decidido prestar la colaboración solicitada, designándole el siguiente personal (…)” A los folios 9 al 10 del expediente administrativo, consta Acta de fecha 29 de julio de 2010 suscrita por el ciudadano Capitán Alberto Pacheco Bureli, designado por el Presidente del Comité de Ascensos 2010, para inspeccionar el proceso de la prueba antidoping, en la cual dejó constancia de lo observado en el mencionado procedimiento, señalando que: “Cumplo con elaborar el presente informe a los fines de dejar constancia de lo observado en el procedimiento de la prueba antidoping que comenzó el 21 de julio de 2010, a las siete de la mañana, seguido del 22/23/26 (sic), 27, y 28 del mismo mes y año, culminando a las (sic) una de la tarde del mismo día; lo llevaron a cabo los bioanalistas (…) los cuales pertenecen a la Corporación de Salud del Estado Miranda, y fueron designados por el Lic. Luis Alberto Lucero (…) Coordinador Regional de los Laboratorios del Estado Miranda, mediante oficio S/N de fecha 19 de Julio (sic) de 2010, desempeñaron las siguientes funciones, Las (sic) secretarias anotaban en la planilla el nombre, apellido, cédula de identidad, rango, le colocaban un número a la planilla según el orden de llegada y ese mismo número se lo colocaban al colector con su debida identificación (nombre y apellido) del funcionario bomberil, las auxiliares, vigilaban a los funcionarios cuando se dirigían al paraban a orinar, esto con el de verificar que la orina colectada era de la persona que entró al paraban; los licenciados bioanalistas eran los encargados de recibir el colector con la orina debidamente identificada con su número y nombre, al mismo tiempo el funcionario entregaba la planilla firmada donde constaba la entrega de la muestra; los bioanalistas tomaban la muestra de orina la colocaban en el kits (sic) interpretaban los resultados para elaborar el informe. Finalmente, hago constar que todo el procedimiento se llevo (sic) a cabo en el laboratorio del SEBEM, fue adecuado y no hubo ningún incidente que pudiere hacer dudar de la veracidad de esta prueba (…)”. Inserto a los folios 13 al 14 del expediente administrativo consta Informe de fecha 21 de julio de 2010, suscrito por los ciudadanos Lic. Miguel Gainzer, en su condición de Bioanalista, Francis López, en su carácter de Auxiliar, y Nancy Gutiérrez, en su condición de secretaria, todos ellos integrantes del personal designado por el Coordinador Regional de Laboratorios a los efectos de la realización de la prueba antidoping, en el cual dejaron constancia del procedimiento antidoping realizado, y en cuyo texto se lee que: “(…) el 21 de julio de 2010, siendo las (7:00 am), el Lic. Miguel Gainzer, inscrito en el colegio con el Nº 03-1216, procedió a dar inicio a la toma de muestra de orina de los efectivos bomberiles (…) de la siguiente manera: Primero: entraba el funcionario y la secretaria Francis López, (…) anotaba el nombre, apellido, cédula de identidad, rango, en una planilla y a su vez le asignaba un número en la planilla y el mismo se colocaba en el colector; Segundo: el funcionario se dirigía al paraban donde estaba presente la auxiliar Nancy Gutiérrez, (…) la cual vigilaba la toma de la muestra; Tercero: el funcionario salía del paraban y entregaba la muestra en su colector al Lic. Miguel Gainzer (…); Cuarto: El funcionario firmaba una planilla donde constaba la entrega de la muestra con sus respectivos datos. Posteriormente dicha muestra era procesada en el sitius (sic) mediante KITS de prueba rápida, SDoa Multi 6 de bioline, la cual se basó en el método estocástico de inmunoensayo cromatográfico, que detecta de forma cualitativa seis (6) tipos de drogas a saber: Marihuana, Cocaína, Morfina, Anfetaminas, Metanfetaminas, éxtasis y sus metabolitos en orina humana. Cada Kits era identificado con el número asignado para cada funcionario al momento de la entrada al recinto. El análisis consistió en: colocar tres gotas de orina en cada uno de los canales del kits, que indicaban (cocaína, marihuana, metanfetaminas, anfetaminas, éxtasis y morfina) (sic), se incubó por 5 minutos a temperatura ambiente, en cada cuadra según sea el caso aparecían dos líneas rosadas que indicaban el negativo de la prueba y una línea rosada para el positivo de cualquiera de las drogas antes indicadas, luego se procedió a interpretar los resultados para elaborar el informe. En la misma fecha se atendió a una población de 159 funcionarios, obteniendo como resultado cuatro (4) efectivos bomberiles, con resultado positivos; cuyos nombres son: (…) 2.-) JOSE ANTONIO JEREZ, titular de la cédula de identidad N° 10.284.233, equipo Nº 377 de 41 años, de sexo masculino, positivo en Cocaína. (…) dicha jornada culminó a la una de la tarde (1:00pm) de este mismo día”. Inserta al folio 15 del expediente administrativo planilla de “Registro de la Prueba” del querellante, suscrita por la Lic. Maryelis Castillo en la que se lee: Nº 143, Paciente: Jerez Antonio José, Fecha: 21, Procedencia: M-01, Edad: 41, Sexo: M, Cédula de Identidad: 10.284.233, Nro. de Equipo 377; Cocaína Positivo. Inserto a los folios 16 al 23, planillas del “Registro de resultados de orina anti-droga” de los funcionarios de fecha 21 de julio de 2007, en el cual se deja constancia que en el Nro. 143 perteneciente al funcionario José Antonio Jerez, positivo en Cocaína. Inserto al folio 6 del expediente administrativo, oficio Nº CG.233-07-10 de fecha 28 de julio de 2010 suscrito por el Tcnel. Javier Mendoza Godoy en su carácter de Director Presidente y Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, dirigido a la Lic. Edna Zambrano en su carácter de Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital “Victorino Santaella”, en el cual se lee: “(…) tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración, en el sentido de realizar un análisis a las muestras de orina (ya analizadas), a quince (15) funcionarios bomberiles que salieron positivo en la prueba antidoping, en el transcurso del 19 de julio al 28/JUL/2010 (sic), con el fin de verificar el resultado obtenido en dichas fechas (…)” A los folios 24 y 25 del expediente administrativo, cursa inserto Oficio Nº 344-2010 de fecha 16 de agosto de 2010 suscrito por la Lic. Edna Zambrano, dirigido al Tcnel. Javier Mendoza Godoy en su carácter de Director Presidente y Comandante General del Instituto, en cual le informa el procedimiento empleado para realizar el análisis solicitado a las muestras enviadas por esa comandancia, en los siguientes términos: “(…) el Teniente Javier Esteban Mendoza Godoy, Director Presidente y Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (I.A.C.B.E.M) formaliza la solicitud mediante oficio No. CG: 233-07-10, el cual se recibe en el servicio el día 28 de julio en un sobre cerrado. Ese mismo día siendo aproximadamente las diez (10:00 am) de la mañana, llega al servicio el Capitán Alberto Pacheco y el Distinguido (B) Jorge Luis Espinosa con una cava contentiva de quince (15) envases con muestras de orina congeladas, pertenecientes a: (…) Dichas muestras fueron recibidas por mi persona de inmediato nos dirigimos al área de Inmunología donde se encontraba la Lic. Nelly Oliveros en compañía de la asistente Durmelia Guzmán, quien verifica que las muestras se encontraban identificadas con número, nombre y apellidos, y a su vez se percata que tres (3) de los envases no contenían muestras (…) ya que las mismas se habían derramado. Las muestras de orina se dejaron descongelando aproximadamente (…) para poderlas procesar, para esto se utilizo (sic) Kits de determinación de drogas marca STANDARD DIAGNOSTIC, INC (SD DOA MULTI BIOLINE). Se monto (sic) la prueba según procedimiento indicado en el inserto de la misma, el cual se describe a continuación: 1.-Las muestras deben estar a temperatura ambiente. 2.-Colocar tres (3) gotas de orina en el orificio específico. 3.-Esperar cinco (5) minutos y luego hacer las lecturas e interpretación de los resultados. Una vez concluido este tiempo se procedió a hacer lectura e interpretación de los resultados, obteniéndose que del total de muestras analizadas resultaron once positivas y una negativa (Se anexa hoja del reporte) (…)” Al folio 26 del expediente administrativo inserta hoja del reporte Anti-doping realizado en el Hospital “Victorino Santaella”, correspondiente al ciudadano Jerez José, C.I. 10.284.233, de fecha 30 de julio de 2010, en el que se observa señala como resultados: ANFETAMINA NEGATIVO MATNFETAMINA NEGATIVO MARIHUANA NEGATIVO MORFINA NEGATIVO MDMA NEGATIVO COCAÍNA POSITIVO . De las actas del procedimiento disciplinario Al folio 1 del expediente administrativo Oficio S/N de fecha 14 de octubre de 2010 suscrito por el Capitán (B) Julio César Jaimez en su condición de Jefe de la Dirección de Operaciones, dirigido a la Jefa de la División de Recursos Humanos, en el cual señala: “Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de solicitar la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución al funcionario JOSÉ ANTONIO JEREZ (…) por estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que obtuvo un resultado positivo en la prueba antidoping realizada en fecha 21 de julio de 2010, la cual fue solicitada por el Comité de ascenso según lo establecido en el Artículo 24 literal j del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda de fecha 25 de junio de 2008” . (Negrillas y mayúsculas del original). Al folio 30 del expediente administrativo consta auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución de fecha 6 de diciembre de 2010, suscrito por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en el cual señaló que: “Visto el Memorando S/N, de fecha 14/10/2010 (sic), emanado de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda mediante la cual solicita la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en contra del funcionario JOSÉ ANTONIO JEREZ (…) por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contemplada en el Artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en lo atinente a Falta de Probidad. En consecuencia, se ordena al Departamento de Asesoría Legal de la División de Recursos Humano, instruir el respectivo expediente disciplinario signado con el Nº 046, y practicar todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89 ejusdem (sic)”. A los folios 81 y 82 del expediente administrativo cursa Oficio de notificación Nº RR/HH/DDRD/1711 de fecha 24 de marzo de 2012, suscrito por la ciudadana Mairyn Hernández Contreras actuando en su carácter de Directora de Recursos Humanos del cual se observa la rúbrica del ciudadano José Antonio Jerez, en el cual se le informó de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, y se indicó adicionalmente que: “tiene acceso al expediente (…) y podrá ejercer su derecho a la defensa, igualmente se acompaña la presente notificación con copia del Auto de Determinación de Cargos por formar parte de la misma. Asimismo, le informo que (…) en el quinto (5º) día hábil después de la presente notificación, procederá a formular los cargos a que hubiere lugar, para cuyos fines, usted tendrá un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la formulación y respectiva notificación de cargos, para consignar su escrito de descargos, una vez contestado (…) se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que tenga a bien esgrimir en su defensa”. De los folios 83 al 86 del expediente administrativo cursa acta de fecha 24 de marzo de 2011, en la cual se deja constancia de la declaración informativa del ciudadano José Antonio Jerez en la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias del Instituto, realizada en ese misma fecha. A los folios 87 al 93 del expediente administrativo cursa acta de formulación de cargos de fecha 5 de abril de 2011, en la cual señala que el hoy querellante “aparece presuntamente incurso en la causal de destitución prevista (…) en el artículo 86 ordinal 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) por haber resultado positivo en Cocaína en la prueba antidoping realizada el día 21 de julio de 2010, (…)”. Al los folios 94 al 101 del expediente administrativo cursa Oficio S/N de fecha 5 de abril de 2011, suscrito por el funcionario investigado en ese misma fecha, y mediante el cual le notifican de los cargos formulados en su contra. Riela a los folios 106 al 110 del expediente judicial escrito de descargos sin anexos, presentado en fecha 12 de abril de 2011, por el funcionario investigado. Asimismo, riela al folio 112 del expediente administrativo, auto de fecha 12 de abril de 2010, mediante el cual la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias, dejó constancia del “(…) error material al invocar la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo que la mencionada Ley fue DEROGADA por la Ley Orgánica de Drogas, (…) se describe a continuación el artículo correspondiente a ser invocado (…). Se elabora el presente Auto a los fines de garantizarle al mismo su derecho a la defensa, y en virtud del principio de auto tutela que tiene la Administración Pública de corregir sus propios actos, de conformidad con lo establecido en los Artículos 81 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ordena en consecuencia reponer el procedimiento disciplinario de destitución al momento de la formulación de los cargos y su respectiva notificación, una vez realizada la respectiva corrección”. (Negrillas y mayúsculas del original). En esa misma fecha, el ente querellado, levantó “Acta de Negativa a firmar”, en la cual dejó constancia que el funcionario investigado, se presentó a retirar copias solicitadas del expediente disciplinario, y se le informó del contenido del auto de reposición de la causa al momento de formulación de cargos, entregándole el oficio de notificación del mismo, el cual se negó a firmar en señal de recibido. (Folio 114 del expediente administrativo). Inserta a los folios 115 al 121 del expediente administrativo, cursa inserta nueva “Acta de Formulación de Cargos” de fecha 12 de abril de 2011, en virtud de la reposición ordenada por auto de esa misma fecha. A los folios 122 al 129 del expediente administrativo se encuentra copia de la notificación de cargos de fecha 12 de abril de 2011. Al folio 132 del expediente administrativo cursa inserta acta de negativa a firmar, de fecha 25 de abril de 2010, mediante la cual se dejó constancia de la negativa funcionario a suscribir la notificación de la reposición y del contenido de la notificación de los cargos formulados en virtud de dicha reposición. Al folio 133 cursa auto de fecha 2 de mayo de 2011, mediante el cual se dejó constancia de la recepción del Escrito de Promoción de Pruebas presentado por el ciudadano José Antonio Jerez, y en esa misma fecha se le informó nuevamente que por auto de fecha 13 de abril de 2011 se repuso el procedimiento al momento de nueva formulación y notificación de cargos. Asimismo, acordó recibir el escrito presentado y anexarlo al expediente. Al folio 140 del expediente administrativo cursa inserto auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2011, se trasladó una comisión a los fines de entregar citación personal al funcionario investigado, para ser notificado de la reposición del procedimiento disciplinario de destitución, dejando constancia de la imposibilidad de practicar la referida citación. Al folio 144 del expediente administrativo cursa Auto mediante el cual se dejó constancia de la recepción de comunicación Nº DRRHH/DDRD/026-2011, dirigida al Departamento de Relaciones Interinstitucionales, solicitando la publicación en prensa de la citación del funcionario en virtud de la imposibilidad de su práctica personal. Al folio 147 del expediente administrativo se observa inserto auto del 1 de junio de 2011, mediante el cual se dio por recibido escrito presentado por el ciudadano José Antonio Jerez, se le informó del auto de reposición del procedimiento al momento de la nueva formulación y notificación de cargos y se acordó recibir el escrito presentado y anexarlo al expediente. Al folio 153 del expediente administrativo se observa inserto auto de fecha 20 de junio de 2011, en el que se dejó constancia de la publicación en el diario Últimas Noticias de fecha 30 de mayo de 2011 del cartel de citación al funcionario investigado, con la finalidad de ser impuesto de los cargos en el procedimiento disciplinario. A los folios 156 al 162 del expediente administrativo se observa inserta Acta de Formulación de Cargos de fecha 28 de junio de 2011. Asimismo a los folios 164 al 171 se observa la notificación dirigida al ciudadano José Antonio Jerez de esa misma fecha. Al folio 172 del expediente administrativo se observa auto de apertura del lapso de descargo de fecha 29 de junio de 2011 y al folio 174 se observa inserta acta de no comparecencia de fecha 7 de julio de 2011, dejando constancia que en esa misma fecha culminaba el lapso para la consignación del escrito de descargos, y vista la no comparecencia a consignar o ratificar el escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011, se acordó estimar el mismo con la finalidad de no dejar al funcionario en estado de indefensión. Al folio 175 del expediente administrativo se observa inserto auto de apertura del lapso probatorio de fecha 8 de julio de 2011, y por acta levantada en fecha 14 de julio de 2011, se dejó constancia de la culminación del lapso probatorio y de la no comparecencia del funcionario investigado a consignar o ratificar el escrito presentado por él en fecha 2 de mayo de 2011, por lo que acordó estimar dicho escrito a los fines de preservar su derecho a la defensa. Inserto al folio 177 del expediente administrativo se observa auto de admisión de pruebas de fecha 14 de julio de 2011, en cual acordó admitir el escrito de pruebas presentado por el funcionario en fecha 2 de mayo de 2011, admitiendo las pruebas promovidas acordando librar la citación a la bioanalista Lic. Carmen Rangel, y fijó el segundo (2º) día hábil siguiente a los fines de realizar el examen médico toxicológico solicitado en su escrito. Inserto al folio 180 del expediente administrativo se observa acta de fecha 18 de julio de 2011, mediante la cual se dejó constancia de la no comparecencia del funcionario investigado ni de la testigo promovida. A los folios 183 al 185 del expediente administrativo riela escrito de opinión jurídica suscrita por la ciudadana María Auxiliadora Escalona Guaithero, actuando con el carácter de Consultora Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, dirigido al Tte. Coronel (B) Javier Esteban Mendoza Godoy en su condición de Comandante General y Director Presidente del mencionado Instituto, en el cual consideró procedente la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución del funcionario, por cuanto “existen pruebas suficientes que demuestran que el funcionario incurrió en una de las causales estipuladas y previstas en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la Falta de Probidad, y por considerar que consta en las actas del procedimiento disciplinario que el funcionario alegó pero no cumplió con la carga de la prueba”. Cursa a los folios 188 al 213, Resolución Nº 069-2011-B de fecha 10 de agosto de 2011, contentiva del acto administrativo objeto de impugnación, de donde se desprende que el querellante fue notificado el día 15 de mayo de 2012 de la Destitución del cargo de “DISTINGUIDO” en el precitado acto se resolvió: “(…) se declara: DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al funcionario bomberil, JOSÉ ANTONIO JEREZ, titular de la cédula de identidad número V- 10.284.233, por haber incurrido en una de las causales de destitución contempladas en el artículo 86, numeral 6 de la mencionada Ley y, en consecuencia, ordena la DESTITUCIÓN del referido funcionario conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Notifíquese del contenido del presente ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN al ciudadano JOSÉ ANTONIO JEREZ( …)”. (Negritas del original). Ahora bien, descrito como ha sido el procedimiento administrativo de destitución llevado a cabo por el ente querellado, esta Corte pasa a verificar si en efecto se incurrió en falsa suposición o falso supuesto por: 1.-No habérsele notificado de los resultados de los análisis que arrojaron el positivo, ni de las pruebas testimoniales sobre las personas que participaron en ellas, por lo que no pudo ejercer control de las pruebas que aportó la Administración; 2.- La legalidad y legitimidad de las pruebas ilegales e ilegítimas, 3.- La cadena de custodia de las muestras, existiendo a su decir graves indicios que pudieron ser alteradas, 4.- La demostración por parte de la Administración que el querellante haya ingerido la sustancia prohibida. Ahora bien, tratándose en el presente caso de un procedimiento de naturaleza administrativa se debe seguir la orientación de la Legislación adjetiva administrativa -Ley del Estatuto de la Función Pública- que prevé un procedimiento en su artículo 89, en concordancia con lo preceptuado en la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (Artículos 34 y 87) y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en sus artículos 41 y 48 prevén la posibilidad de iniciar procedimientos de oficio o “motu proprio”. Por otra parte, al margen de que en la legislación venezolana el consumo de sustancias como las referidas en la jornada señalada y la detectada en la orina del funcionario no siempre constituya un ilícito penal, la responsabilidad disciplinaria resulta ser independiente a ésta. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 01216 del 26 de junio de 2001, caso Manuel Maita contra el Ministerio de la Defensa, señaló que: “Al respecto, reitera en esta oportunidad la Sala el criterio sostenido en numerosas decisiones, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción penal otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración.”. (Negritas de esta Corte). Así las cosas, esta Corte debe precisar que no estamos en presencia de un procedimiento de tipo penal, sino más bien administrativo que pretende determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario José Antonio Jerez. Precisado lo anterior, esta Corte considera oportuno hacer algunas consideraciones sobre las denuncias formuladas por el querellante, iniciando con la falta de notificación de los resultados de la prueba inicial y de las testimoniales del personal que participó en la prueba. En ese sentido, se observa, que las actuaciones o investigaciones preliminares no revisten carácter definitivo, ya que a través de las mismas no se establece que el actor hubiese incurrido en algún tipo de infracción, sino que con tales instrumentos se analiza si los hechos que le son imputados, ameritan o no su sometimiento al respectivo procedimiento disciplinario, para que sea a través de éste que se ejerzan los garantías y controles preceptuados en la Ley, se califique, una vez oída a las partes, si su conducta o los hechos en los cuales se encuentra supuestamente inmerso, podría configurar el supuesto de una infracción susceptible de destitución. De manera que, la realización de dichas investigaciones preliminares no quiere significar que el procedimiento seguido en su contra haya sido instaurado inaudita parte, por cuanto, partiendo de las actas que cursan insertas al expediente administrativo correspondientes al procedimiento disciplinario, el querellante fue notificado en su oportunidad, de la apertura del procedimiento y de la determinación de los cargos que se le imputaban, momento en el cual comienza formalmente el controvertido del procedimiento disciplinario, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se fijan la siguientes etapas para que la parte interesada, en este caso el funcionario José Antonio Jerez, ejerza su derecho a la defensa, con lo cual resulta evidente que la Administración no vulneró el procedimiento establecido al ordenar las pesquisas preliminares o investigación preliminar, a los efectos de determinar su existían suficientes elementos de convicción para dar inicio al procedimiento administrativo de destitución. En todo caso, una vez que son formulados los cargos es el momento legalmente establecido cuando la Administración debe notificar al funcionario investigado para que ejerza todos los controles y garantías que el ordenamiento jurídico le ofrece, tenga acceso al expediente, y disponga de todo lo necesario para enervar las imputaciones a él realizadas a través del ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual resulta improcedente la denuncia en cuanto a la notificación de la investigaciones preliminares. Así se decide. Por otra parte, señala el querellante que no ejerció el control en las actas de entrevistas realizadas en dicha fase de investigación preliminar, en ese sentido esta Alzada observa, que el funcionario pudo promover las testimoniales de las personas que participaron en las referidas entrevistas a los fines de corroborar, controlar y desvirtuar las realizadas por la Administración en la investigación preliminar, de la misma forma como solicitó la realización de una nueva prueba toxicológica en su escrito de promoción de pruebas (folios 134 y 135 del expediente administrativo), lo cual no realizó; en consecuencia, resulta improcedente la denuncia acerca de no haber tenido la oportunidad para realizar controles cuando, se verifica que en efecto si se respetaron en el procedimiento administrativo todas y cada una de las etapas y garantías al querellante, en las cuales pudo ejercer el control de tales investigaciones a los fines de desvirtuarlas, en consecuencia, se declara la improcedencia de la denuncia planteada por el querellante en cuanto a la notificación de los resultados de las pruebas y las actas de las entrevistas evacuadas en la investigación preliminar. Así se decide. Ahora bien, respecto a la legalidad y legitimidad de las pruebas, esta Alzada considera necesario traer a colación lo preceptuado en el primer aparte del artículo 26 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.510 en fecha 05 de septiembre de 2010; así como lo dispuesto en los artículos 34 y 87 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda sancionada el 27 de diciembre de 2000, y publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda el 25 de diciembre de 2000; los cuales son del siguiente tenor: De la Ley Orgánica de Drogas “Artículo 26. (…) El Estado, a través de sus órganos competentes, y bajo la coordinación del órgano rector, dispondrá la práctica anual de exámenes toxicológicos aplicando un método aleatorio a los funcionarios públicos y funcionarias públicas, empleados y empleadas, obreros y obreras, contratados y contratadas de los órganos que integran el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, así como de las empresas del Estado, institutos autónomos y demás entes descentralizados funcionalmente (…)”. (Negrillas de esta Corte). De la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda “Artículo 34. El personal que preste servicios en el Instituto Autónomo ‘Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda’, sin ningún tipo de excepción, queda obligado a someterse a la práctica de exámenes toxicológicos”. (Negrillas de esta Corte). “Artículo 87. Los miembros del Instituto Autónomo ‘Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda’, serán destituidos cuando por negligencia, imprudencia dolo e impericia incumplan los deberes y atribuciones, que como servidores públicos están obligados observar o cuando falten gravemente el decoro honor del servicio o incumplan las normas interna del Instituto o del ordenamiento jurídico gubernamental (…)”. (Negrillas de esta Corte). Asimismo, considera necesario esta Alzada, traer a colación lo preceptuado en el literal j del artículo 24 del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, del 25 de junio de 2008 (folios 59 al 64 del expediente judicial), el cual señala: “Artículo 24. Para ascender a la Jerarquía o grado inmediatamente superior, se requiere una evaluación que contenga los siguientes requisitos mínimos de ascenso: (…Omissis…) j) Prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (excluyente). (…Omissis…)” (Negrillas de esta Corte). Con fundamento a las normas parcialmente transcritas, esta Alzada concluye que las pruebas toxicológicas practicadas a los funcionarios resultan no solamente legales, sino que comportan una obligación preceptuada por el legislador a los fines de preservar el honor, decoro, la imagen y el buen funcionamiento de la Administración en todos sus niveles. Ello encuentra fundamento, en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a sus cargos, garantizando que todo funcionario cumpla con los requisitos mínimos requeridos para su ejercicio así como asegurar, el cumplimiento de sus obligaciones, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, no sólo podrán, sino que tienen la obligación de efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos y entes que la integren. Por otra parte, en el caso bajo estudio, dicha prueba toxicológica fue realizada en el marco de un proceso de ascensos al cual fue llamado el querellante, por considerar el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, que el funcionario era candidato para otorgarle dicho beneficio, en consecuencia, resulta forzoso para este órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la denuncia planteada por el querellante, atinente a la ilegalidad de la prueba toxicológica practicada. Así se decide. Seguidamente arguye el querellante, que existen graves indicios de que las muestras de emisiones en las cuales participó a los efectos del proceso de ascensos “pudieron ser alteradas”, haciendo especial énfasis en la cadena de custodia de las muestras, de los precintos de los envases que contenían dichas emisiones y del transporte de las mismas. Ahora bien, con relación al control de la prueba toxicológica, de las actas insertas en el expediente administrativo se desprende que el recurrente resultó positivo en un examen que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, y que se encuentran en la orina luego de haber sido consumida dicha droga. En ese sentido, esta Corte observa que tanto en el Acta de fecha 29 de julio de 2010, suscrita por el Capitán (B) Alberto Pacheco en su condición de Inspector General de Servicios, designado para inspeccionar el proceso de la prueba antidoping (folios 9 al 10 del expediente administrativo), así como del Informe, de fecha 21 de julio de 2010, suscrito por los funcionarios designados por el Coordinador Regional de Laboratorios de Miranda y adscritos a la División de Bioanálisis de la Corporación de Salud del estado Miranda (folios 12 al 14 del expediente administrativo), se expresa cuáles fueron los pasos preparativos para el examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba, así como una explicación científica de cómo se llega a la obtención del resultado; dejando establecido además, que la prueba fue realizada bajo la estricta supervisión y vigilancia de profesionales de la salud encargados para tal fin. Por otra parte, se observa de la revisión de las actas, que en virtud de haber arrojado resultados positivos en 15 casos, se procedió a la realización de un nuevo análisis a las muestras, ello a los fines de comprobar el resultado inicial, para lo cual se acudió a un laboratorio distinto (en este caso al Servicio de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella), que corroboró el resultado inicial, lo que hace concluir, que el resultado inicial se encontraba ajustado a la realidad, y que de haberse “adulterado” la muestra inicial, para el segundo análisis el resultado hubiera sido distinto. Así las cosas, no resultan suficiente las simples afirmaciones del recurrente relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó, para considerar que no es cierto el resultado que se obtuvo al practicársele el mismo, cuando en ningún momento trae al procedimiento instaurado, medio de prueba alguno que desvirtúe la legalidad del examen toxicológico practicado y haga considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, como podría ser una prueba que indique en qué consiste el supuesto error del examen o probar indefectiblemente que las autoridades del Instituto o quienes realizaron la prueba inicial adulteraron la muestra, ello aunado al hecho de que en la fase probatoria, el accionante no realizó ninguna actuación tendente a demostrar sus afirmaciones, ni consignó elementos de convicción que las soportaran, tomando una actitud pasiva e indiferente al respecto. Por otra parte, esta Alzada debe advertir como lo ha hecho en casos similares al de autos, que fue el propio funcionario quién recolectó voluntariamente la muestra para realizar el estudio previa notificación por parte del instituto para la ejecución del procedimiento de ascensos, pudiendo ejercer control de las pruebas y del proceso, a su vez dicho funcionario entregó las respectivas muestras a los funcionarios designados a tal fin, quienes supervisaron y evaluaron todo el proceso, tal como se evidencia de las referidas actas insertas al expediente judicial, por lo cual, este Órgano Jurisdiccional, estima que en el caso bajo estudio se realizó el examen de carácter toxicológico de manera correcta, dado a las improbabilidades del margen de error en los resultados, motivado en que la cantidad de la población de funcionarios sometidos para la práctica de la prueba de despistaje de consumo de sustancia sicotrópicas y estupefacientes, fue de quinientos ochenta y cuatro (584) funcionarios bomberiles, resultaron positivos tan sólo quince (15) funcionarios, representando así el dos coma cincuenta y seis por ciento (2,56 %) de los evaluados, esto luego de efectuarse dos evaluaciones de rigor, en dos instituciones distintas, siendo la última en ejecutarla (el Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través de la Dirección Estatal de Salud del Estado Bolivariano de Miranda), en un órgano de sobreentendida competencia en la materia, por ser su labor cotidiana la evaluación de casos de esta índole, como lo es el servicio de Bioanálisis del Hospital ‘Victorino Santaella Ruíz’. (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-1631 de fecha 7 de noviembre de 2011, caso: Evelio Ramón Lizardo Rodríguez vs. Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, y Nº 2012-0035 de fecha 25 de enero de 2012, caso: Yohan Carlos Aldana Olivar). Ello así, concluye esta Alzada que nada de lo que afirmó respecto a la alteración de las muestras y vulneración de la pruebas ha sido demostrado por el accionante durante el procedimiento administrativo disciplinario o en sede jurisdiccional, y como consecuencia debe tenerse como debidamente realizada tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración, el cual se reitera, se encuentra ampliamente fundamentado en el procedimiento administrativo disciplinario, quedando demostrada la presencia de la sustancia en la muestra correspondiente al funcionario, razón por la cual esta Corte debe desechar el alegato referido al vicio de falso supuesto alegado por el querellante. Así se decide. Del falso supuesto de derecho Seguidamente alegó la parte querellante, que “(…) la Resolución Nº 069-2011-B (…) se encuentra viciada por falso supuesto de derecho, en virtud de haberse procedido a la destitución (…) interpretando y aplicando de manera errónea el contenido y el alcance del numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Señaló, que la Administración en virtud de la Ley especial que regula la materia de droga debió considerar al funcionario como un “sujeto enfermo”, que puede “rehabilitarse, desintoxicarse y reinsertarse socialmente, es decir cumplir con sus labores habituales, bajo ningún concepto es aceptable la interpretación que hace la Administración al considerar que la persona en este caso investido de funcionario que haya consumido drogas, es una persona éticamente reprochable e inmoral, en definitiva que actúan con falta de probidad”. Al respecto, la representación del ente querellado manifestó que en las actas que conforman el expediente disciplinario de destitución, se evidencia que la muestra entregada por el querellante para posteriormente ser procesada y evaluada por los Bioanalistas designados, arrojó como resultado positivo en cocaína, lo que encuadra en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la Falta de Probidad. Con relación al falso supuesto de derecho alegado, ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa que el mismo se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencias de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Nº 212-1169 de fecha 18 de junio de 2012, caso: Manuel Antonio Guzmán vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores; entre otras). Ahora bien, señala el querellante que la Administración aplicó de forma errónea lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el fundamento legal en que basó la destitución de la recurrente, el cual señala: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…omissis…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Así pues, vale acotar, en términos generales, que la falta de probidad, se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que comportan el actuar de los funcionarios públicos, en tal sentido, esta Corte ha establecido a través de su reiterada jurisprudencia, el alcance de esta causal, pues la misma comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público. De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público. (Vid. Sentencia Nº 2006-1835, de fecha 13 de junio de 2006, caso: Martín Eduardo Leal Chacoa Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda). Ello así, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez o, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo), y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución y el servicio que se presta en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda. Más aún, cuando el presunto infractor desempeña cargos de los cuales dependen la vida y la seguridad de la ciudadanía en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la sociedad en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, y un riesgo palpable para los administrados lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idler Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)). Siendo ello así, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional señalar que una vez efectuado el análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se constató en sede administrativa que el hoy recurrente incumplió con las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo, lo que indefectiblemente hace concluir que incurrió en la causal prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad”. (Vid sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), razón por la cual debe desecharse el alegato referido al falso supuesto de derecho alegado por el querellante. Así se decide. De la violación al Non Bis In Idem Alegaron, que las muestras tomadas por la Administración, “que supuestamente arroja el resultado positivo en el consumo de cocaína, fueron tomadas bajo el amparo del procedimiento administrativo abierto para el concurso y ascenso a un cargo superior dentro del Cuerpo de Bomberos (…)”, y que como quiera que en dicho procedimiento se prevé la sanción de la exclusión del proceso de ascensos, no puede ese mismo hecho (el consumo de drogas) tomarlo para abrir y sancionar al funcionario, pero en este caso (…) subsumiendo tal hecho en la falta de probidad, contemplado en el artículo 86 numeral 6 del la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por lo que “(…) un mismo hecho, es sancionado administrativamente dos veces, por una parte exclusión y negativa para continuar el proceso de ascenso y por otra la destitución del cuerpo de Bomberos, lo cual contradice en forma directa el principio Nom (sic) Bis In Idem (…)”. Al respecto, la representación judicial del ente alegó que no es cierto que su mandante sancionó dos veces por el mismo hecho al funcionario José Antonio Jerez, el cual fue excluido del proceso de ascensos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 del Reglamento Interno de Ascensos, al determinarse que no cumplió con uno de los requisitos exigidos para optar a la jerarquía superior a su cargo, lo cual no constituye una “sanción”, sino un incumplimiento por parte del funcionario, sin embargo, el hecho resulta de tal gravedad que exige al ente pronunciarse en términos de disciplina, señalando que “Lo mismo ocurriría si para obtener una prima de profesionalización o un mejor cargo, se falsificaría un título de una profesión que no se tiene”. En este sentido, es necesario señalar que el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece uno de los principios generales del Derecho, tradicionalmente denominado Non Bis In Idem legislador a los efectos de evitar que un mismo hecho se sancione penal, civil o administrativamente más de una vez, imposibilitando que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por un mismo hecho. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, “este principio constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por una misma conducta”. (Vid. Sentencia Nº 1798 del 19 de julio de 2005, caso: Festejos Mar C.A., entre otras). Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en el caso bajo estudio, toda vez que el mismo hecho originó dos consecuencias distintas y en dos procedimientos diferentes. En una primera etapa, el funcionario fue llamado a participar en un “procedimiento administrativo de ascenso”, en cuyo caso debe asumir ciertas conductas y cumplir con los requisitos previamente establecidos en el Reglamento Interno de Ascensos para acceder a un rango superior de jerarquía en la carrera bomberil. En ese sentido, existe un cúmulo de condiciones requeridas a cada funcionario por la especialidad de su profesión, y para el caso de los Bomberos esto no resulta distinto, ya que de los requisitos mínimos requeridos para optar por un ascenso fueron establecidos como “excluyentes” la antigüedad, cursos de mejoramiento profesional y, las pruebas de consumo de sustancias estupefacientes (artículo 24 literales a, j, y k del mencionado Reglamento Interno), lo que indica, que en efecto si el funcionario cumple con el restante de los requisitos, pero por ejemplo no alcanza la antigüedad requerida, no optará por el ascenso al rango jerárquico superior. Lo mismo ocurre, de no aprobar las pruebas de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la consecuencia directa a los efectos del procedimiento administrativo de ascenso, es la exclusión del funcionario, pero ello en ningún momento comporta una sanción dentro de dicho procedimiento, sino el incumplimiento de uno de los requisitos que resulta excluyente, tal como lo señala el el artículo 35 del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, el cual establece que: “Artículo 35. La prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas será practicada en un laboratorio especialista que designe el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en caso de que la prueba resulte positiva, representará un requisito excluyente en el respectivo concurso”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, como fuera señalado anteriormente por esta Alzada, la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, y que el incumplimiento de los deberes o la incursión de los funcionarios en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleve a la imposición de una sanción por parte de la Administración, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, una vez verificado el resultado positivo en la mencionada prueba antidoping, para lo cual se inicia, sustancia y decide de conformidad al procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dio como resultado que el órgano disciplinario considerara a éste incurso en la causal relacionada con la falta de probidad, previsto en el numeral 6 del artículo 86, en tal virtud, aplicó la consecuencia jurídica establecida en dicha norma, cual es, la destitución, evidenciándose en consecuencia, que la Administración no incurrió en la violación del principio Non Bis In Idem, toda vez que en el presente caso no se aplicó dos o más sanciones o se desarrollo dos o más procedimientos disciplinarios de destitución, sino que por el contrario se le excluyó del procedimiento de ascensos, y posteriormente en virtud de la gravedad de la presunta falta, se iniciaron las averiguaciones preliminares que originaron el procedimiento administrativo disciplinario de destitución. Por tal motivo, esta Corte estima que la Administración en el presente caso la medida de exclusión del concurso adoptada por el ente administrativo y posteriormente la sanción administrativa de destitución fue acorde y proporcional con el supuesto de hecho imputado al querellante. Así se decide. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso Denunciaron, que fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de su mandante ya que “(…) no se notificó de manera inmediata los resultados de la prueba antidoping realizada (…) a fin de (…) que tuviera oportunidad de contradecir dicha prueba. Por el contrario se traslado igualmente esa prueba nula del procedimiento de ascenso a un procedimiento administrativo disciplinario (…)” y que de esta manera se vulneraron los derechos contenidos en los artículos 28 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto la representación judicial del ente querellado manifestó, ninguno de los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionados con las responsabilidades y el régimen disciplinario, establece que la Administración esté obligada de notificar de las actuaciones llevadas por ellas antes de la determinación de cargos; y que en el caso bajo estudio, si en la investigación preliminar su hubiera concluido que la muestra tomada no era válida, fue adulterada o manipulada, no correspondía al funcionario o se presentase que el funcionario tuviera una causa eximente de responsabilidad, no hubiera continuado con el procedimiento. Continuó indicando, que el querellante formuló las mismas alegaciones del falso supuesto de hecho, y que confunde la naturaleza del proceso de ascensos al alegar nuevamente la prohibición del Non Bis In Idem. En tal sentido, aprecia esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 49, desprendiéndose de dicha norma que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos. Por otra parte, es preciso señalar que el derecho al debido proceso, se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional. Visto lo anterior, observa esta Alzada que la Administración notificó al recurrente de los hechos que se le imputaron y los supuestos legales en que se subsumía su conducta a los fines de que tuviera acceso a las actas que integran la averiguación instaurada en su contra y pudiera preparar su defensa, conminándole además a asistir al Acto de Formulación de Cargos. Asimismo, se le informó la oportunidad en que debía presentar el Escrito de Descargos de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se evidencia que el ciudadano José Antonio Jerez, tenía conocimiento de lo indicado en la aludida notificación, y de su acceso al expediente, en virtud de verificarse el día, número de cédula de identidad y firma del prenombrado ciudadano al pie de la notificación (folio 101 del expediente administrativo). Asimismo, se desprende de las distintas actuaciones del querellado dentro del procedimiento disciplinario de destitución, cuyas actas se encuentras insertas en el expediente administrativo, que el recurrente, ciudadano José Antonio Jerez, tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se inició la Averiguación Disciplinaria en su contra, fue notificado de los lapsos que disponía para presentar su escrito de descargos, así como su escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas dejándose constancia de la no comparecencia del querellante en las oportunidades fijadas, para su evacuación (folio 180 del expediente) por lo que podría pretender el querellante que no se encontraba a derecho y que se le vulneró el derecho a la defensa, cuando tenía acceso al expediente y al control de todas las actuaciones allí suscitadas. En consecuencia de los anteriores argumentos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración cumplió con todas las garantías y derechos preceptuados en el ordenamiento jurídico en los llamados procedimientos ablatorios, por lo que se ratifica que al querellante se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso constitucionalmente garantizados. Por lo tanto se desecha el argumento bajo análisis. Así se decide. De la incompetencia del funcionario para sustanciar el procedimiento Alegaron, que el procedimiento disciplinario “se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dicho procedimiento fue sustanciado por un funcionario que no tiene las atribuciones para ello”. Al respecto señaló la representación judicial del ente, que en efecto al inicio del procedimiento la funcionaria Carmen Contreras se desempeñaba como Jefe de División, y posteriormente fue modificada la estructura organizativa del Instituto y su cargo, pasando a desempeñarse como Directora de Recursos Humanos, y que de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 89, y el numeral 9 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la Oficina de Recursos Humanos quien instruirá el expediente y determinará los cargos, y no señala a un funcionario específico, pues el acto administrativo que pone fin al procedimiento es la resolución de destitución, que como dispone la Ley es suscrita por la máxima autoridad de la Institución. En ese sentido, considera esta Corte preciso señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 regula el procedimiento disciplinario de destitución, estableciendo cada una de las fases que deberá realizar la Administración así como los órganos competentes para la realización de cada una de ellas. Ahora bien, los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del mencionado artículo, señalan, que la será la Oficina de Recursos Humanos, el órgano encargado para la instrucción del expediente, la determinación de los cargos, y toda la sustanciación hasta la culminación de la fase probatoria, luego de la cual, deberá remitir todo el expediente a la Consultoría Jurídica o a la unidad similar del ente a los fines de que emita opinión sobre la procedencia o no de la destitución, y finalmente, será la máxima autoridad quien decidirá la misma. En efecto, en el caso bajo estudio esta Alzada observa que la solicitud del inicio del procedimiento disciplinario, fue realizada por el Capitán de Bomberos Julio César Jaimez, en su condición de Jefe de la División de Operaciones, mediante oficio de fecha 14 de octubre de 2010 (folio 1 del expediente administrativo) dirigido a la Jefe de División de Recursos Humanos, ciudadana Mairym Hernández Contreras, quien posteriormente, ordena el inicio y suscribe las diferentes actuaciones dentro de las etapas de sustanciación como Directora de Recursos Humanos, hasta el momento en que remite todas las actuaciones a la Dirección de Consultoría Jurídica del ente, mediante oficio Nº DRRHH/DDRD/051-2011 de fecha 20 de julio de 2011. Así, de la relación de las actuaciones en el caso bajo estudio y en virtud de lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma que regula el Régimen Disciplinario de todos los funcionarios públicos, no observa esta Alzada la incompetencia denunciada por el querellante, toda vez que la norma establece que la etapa de inicio y sustanciación será llevada por la Oficina de Recursos Humanos, y no indica que debe ser realizada por algún funcionario de forma específica, caso contrario ocurre cuando señala que será la máxima autoridad del ente u órgano quien tomará la decisión de la destitución o no del funcionario, y cuya competencia deberá estar establecida de conformidad con lo señalado en el ordenamiento jurídico, en consecuencia resulta forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de la denuncia planteada. Así se decide. De las prestaciones sociales Solicitó subsidiariamente el querellante, que en el caso que se declare sin lugar la presente querella, se condenara al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda al pago de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales correspondientes. En este sentido, el ente querellado no hace mención alguna en su escrito de contestación. En este contexto, esta Corte precisa que una vez efectuado el egreso del funcionario de la Administración Pública, ésta debe proceder a realizar el pago correspondiente a las prestaciones sociales, de lo contrario surge para el trabajador, el derecho de reclamarlas judicialmente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. Así tenemos, que ha sido reconocido constitucionalmente que las prestaciones sociales son un derecho social que le corresponden a todo trabajador, sin distingo alguno, al ser retirado, removido o despedido del servicio activo. Cualquier acto o conducta que signifique una negación para pagarlas es inconstitucional, pues es un derecho consagrado a nivel constitucional. En efecto, cuando se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para la Administración de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario público o no, como recompensa al trabajo por los servicios prestados a la Administración. Así, las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación de trabajo y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional. Aplicando la anterior premisa al caso de autos, deviene necesario indicar que, no constituyendo un hecho controvertido que el recurrente prestó servicios en el organismo recurrido y, no constando en autos que la Administración le haya pagado el concepto indicado en referencia al quejoso, resulta lógico concluir que a éste le deben ser canceladas las prestaciones sociales como consecuencia de haber laborado en la Administración Pública, para lo cual el Tribunal de la causa deberá efectuar una experticia complementaria del fallo, con la finalidad de determinar el monto que por concepto de prestaciones sociales se le adeuda al accionante. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 15 de abril de 2013, por el abogado Carlos Alfredo Aguilar, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Antonio Jerez, titular de la Cédula de Identidad N° 10.284.233, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de abril de 2013, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de abril de 2013, y, en consecuencia declara: 3.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Alfredo Aguilar y Roselyn Daher, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.702 y 84.701 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO JEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° 10.284.233, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA; en los términos planteados en la motiva del presente fallo. 3.2.-IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 069-2011-B de fecha 10 de agosto de 2011, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante el cual el querellante fue destituido del cargo de Distinguido en el equipo Nº 377, adscrito a la Estación de Bomberos de Charallave del estado Miranda. 3.3.- PROCEDENTE el pago de las prestaciones sociales del ciudadano JOSÉ ANTONIO JEREZ, de conformidad a lo planteado en la motiva del presente fallo. 3.4.- ORDENA al Tribunal de la causa efectuar una experticia complementaria del fallo, con la finalidad de determinar el monto que por concepto de prestaciones sociales se le adeuda al accionante. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/24 Exp. Nº AP42-R-2013-000621 En fecha __________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________. La Secretaria Accidental.