TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000657
En fecha 20 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 687/2013 de fecha 9 de mayo de 2013, emanado del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Rosa María Pléssmann Rotondaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 17.691, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana TIBISAY GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 5.576.501, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR) DEL ESTADO ARAGUA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 3 de mayo de 2013, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua en fecha 8 de febrero de 2013, mediante la cual se declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 21 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 11 de junio de 2013, la abogada Rosa María Plessmann Rotondaro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Tibisay González, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de junio de 2013, se inició el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de junio de 2013, la abogada Estellamary Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 184.671, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 19 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 25 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de mayo 2009, el apoderado judicial de la ciudadana Tibisay González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR) del estado Aragua con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que “(…) Ingrese en fecha 29 de Agosto de 2005 a prestar mis servicios para el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR) siendo mi último cargo el de Analista de Crédito y Cobranzas II. Dicho Instituto fue creado mediante la Ordenanza Sobre Promoción y Fomento de Viviendas, (…) la cual fuera reformada mediante la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada (…)”.
Puntualizó que “(…) En fecha 26 de Marzo de 2009, se me notificó del Acto Administrativo (…) dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR) en fecha 24 de Marzo de 2009 con fundamento en las atribuciones legales referidas en el numeral 1 del Artículo 18 de la Ordenanza Sobre Promoción y Fomento de Viviendas y la normativa contenida en el numeral 1 del Artículo 6 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas (…)”.
Manifestó que “(…) Refiere el numeral 10 del Artículo 6 de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Vivienda, el cual trata sobre la atribución y deber de la Presidenta del Instituto, de ejercer la máxima autoridad en materia de administración de Personal, nombrar y remover a los funcionarios del Instituto de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y sus Reglamentos en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Alegó que “(…) el cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (…)” por lo que resolvió “Destituirme, a partir de la fecha del Acto, -es decir, del 24 de Marzo de 2009- del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II que desempeñé desde el 30 de Septiembre de 2005 (…)”.
Alegó, que “En fecha 26 de Marzo de 2009 se me hizo entrega de una Comunicación emanada de INVIGIR conforme a la cual se me notificó que de conformidad con el artículo primero de la Providencia Administrativa N° 013-2009 de fecha 24 de Marzo 2009 dictada por la Presidenta de INVIGIR, había sido destituida del cargo (…)”.
Indicó que “Dado el contenido de la Providencia Administrativa procedía gestionar la obtención de los instrumentos legales citados en ella, por ante la Presidencia de INVIGIR y la Sindicatura Municipal. En esta última se me informó que los solicitara por ante el Concejo Municipal en la dependencia de archivo o publicaciones; acudí en su procura ante la Secretaría Municipal; en INVIGIR insistí y no me dieron respuesta hasta muchos día después cuando me recomendaron acudir a la Oficina de Publicación o Archivo del Concejo Municipal, instancia está en la que logré finalmente, la obtención de algunos de ellos (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Aseveró que “El fundamento legal para Destituirme, referido en el acto objeto de la querella, es el siguiente: (…) Las atribuciones legales a que se refiere el numeral 1 del artículo 18 de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas, publicada en Gaceta Municipal Nº 381 Extraordinario de fecha 20 de Enero de 1997 (…) La normativa contenida en los numerales 1 y 10 del artículo 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal Nº 1818 Extraordinario de fecha 18 de julio de 2002 (…) las disposiciones y procedimientos establecidos (…) En la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Administración de Personal y sus Reglamentos (…) La Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Indicó que “(…) Revisadas las mencionadas disposiciones legales tenemos que el numeral 1 del artículo 18 de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas refiere como atribución y deber del Presidente de INVIGIR conocer y resolver acerca de los actos, operaciones y negocios que interesen al Municipio y los numerales 1 y 10 del artículo de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas tratan, específicamente, sobre la atribución y deber del Presidente de INVIGIR conocer y resolver acerca de los actos, operaciones y negocios que interesen al Municipio y ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, en tal carácter nombrar y remover los funcionarios del Instituto (…) efectivamente, esas son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto pero para DESTITUIR debieron estar “conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Administración de Personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública” tal como lo señala el Acto objeto de la presente querella y es el caso que no se acogió, lo que es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 7 y se incurrió en la violación de las disposiciones legales que se citan como fundamento para dictar el acto objeto de la presente Querella, aunado a que al no constar (sic) con una norma presa que le atribuya la competencia para DESTITUIRME sin el previo Procedimiento Disciplinario, el emisor se fundamenta en un falso supuesto de derecho, por lo que incurrió en el vicio de Incompetencia por falso supuesto y así pido sea considerado (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregó que “(…) de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el numeral 5 del artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener la debida motivación siendo el caso que el acto objeto de la presente querella (…) carece de la misma no dando cumplimiento a tal exigencia legal y no acoger lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 89, visto que para destituirme del cargo lo que señala como motivación es que la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo, lo que no es más que incurrir en incongruencia pues una motivación para tal decisión, en esos términos, no equivale a que incurrir en falta y cumplido el Procedimiento Disciplinario de Destitución se decidió Destituirme (…)”. (Subrayado y negrillas del original).
Resaltó que “(…) cuando un acto se dicta es por haber el funcionario emisor comprobado a) La existencia de la disposición legal en que se basa, y b) Los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho y derecho, dan origen a VICIOS EN LA CAUSA, vicios ellos que nuestra jurisprudencia ha denominado ‘abuso o exceso de poder’; e importante es agregar que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho cuando la Administración no los prueba o los hace inadecuadamente, o son inexistentes, es decir, cuando da por supuesto, hechos que no comulgan con la decisión, que no son tales y un derecho que no le asiste ni existe, partiendo de la sola apreciación superficial, de su criterio subjetivo y de unos falsos o inexistentes supuestos, como sucede en el acto por medio del cual decidieran destituirme, teniendo por motivo un SUPUESTO INEXISTENTE como lo es fundamentarse en una disposición que establece atribuciones y deberes del Presidente del Instituto y la importancia que reviste, el cargo que ocupaba, para el funcionamiento del Instituto y en base a ello destituirme, con lo que está creando una Sanción, lo que está expresamente prohibido a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 10 (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Señaló que “(…) Al expresar el Acto objeto de la Querella, refiriéndose al cargo del que era titular, que ‘…el personal que lo ocupa requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo...’ si bien no me imputa expresamente haber actuado en contrario a ello, -pero lo cita-, pudiera presumirse que ocurrió y necesario es referir que desde mi ingreso a la institución mi conducta estuvo dentro del marco de la responsabilidad, la diligencia, la ética y la moral en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo que ocupaba y si esto no hubiese sido de esta manera se habría aperturado, sustanciado y culminado un Procedimiento Disciplinario conforme a lo que expresamente establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y así lo significaría el acto objeto de la Querella (…)”.
Argumentó que “(…) La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra un conjunto de derechos y garantías, que deben estar dentro del marco de los procedimientos. Uno de esos derechos y garantías es que el acto administrativo indique, formalmente, sus motivos, tanto de hecho como de derecho, para que así el administrado conozca las razones que fundamenten un determinado acto administrativo. Ese derecho está previsto en el artículo 9 y el numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) en consecuencia, denuncio la evidente violación en el acto objeto de la Querella, a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9, 30 y el numeral 5 del Artículo 18. (…) En tal sentido, la motivación del acto administrativo constituye una manifestación de la garantía constitucional del derecho a la defensa. Por tanto, la falta de motivación en el acto administrativo vulnera el derecho constitucional que tiene cada persona a defenderse, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Puntualizó que “(…) las actuaciones que propenden, bajo la figura de la legalidad/licitud crear estados que se encuentran a espaldas de la legalidad y a derechos propios al funcionario, son violatorias al derecho de la defensa y violar derechos bajo los actos de rango legal es contrario a derechos constitucionales, aunado a que no tiene competencia quien dictó el acto objeto de la presente querella para DESTITUIRME sin cumplir con los extremos de ley por lo que el acto está viciado de Nulidad Absoluta a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el numeral 4 del Artículo 19 (…)”. (Subrayado del original).
Alegó que “(…) como ocurre en el presente caso, cuando la administración emplea un ‘Instrumento’ como lo es la Providencia Administrativa objeto de la querella, tendiente u orientado a CREARME una situación que aparentemente está dentro del marco del derecho, pero que no es más que Destituirme, como resultado del empleo de un mecanismo oportunista como lo es citar sus atribuciones y deberes como Presidente del Instituto en materia de administración de personal y la importancia que reviste el cargo que (…) ocupaba para el funcionamiento del Instituto y en base a ello destituirme, enervar mi condición funcionarial lo cual contraría lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 144 y 145 (…)”. (Subrayado y mayúsculas del original).
Narró que “(…) El Acto Administrativo objeto de la presente querella (…) fue notificado mediante una comunicación emanada de la Presidenta de INVIGIR, conforme a la cual se me notificó que de conformidad con el artículo primero de la Providencia Administrativa Nº 013-2009 de fecha 24 de Marzo de 2009 (…) había sido destituida del cargo (…) dicha Notificación no establece el recurso que procede, ante quien interponerlo ni el lapso, lo que es violatorio y contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 73 (…) la destitución es una Sanción que implica, necesariamente, la salida forzosa del funcionario por vía disciplinaria, por lo que ello hubo de estar precedido de un procedimiento disciplinario orientado por los principios generales del Derecho administrativo Sancionador, a saber, el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, retroactividad e inocencia, entre otros y en el cual se le garantice al funcionario el derecho a la defensa y el debido proceso a tenor de la disposición constitucional contenida en el artículo 49 según el cual ‘el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’, con lo cual se recoge expresamente en el texto Fundamental lo que era doctrina jurisprudencial, reiterada en sentencias de la (extinta Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia) (…)”. (Subrayado del original).
Alegó que “(…) el acto administrativo mediante el cual se me Destituye debía expresar mi trayectoria funcionarial al servicio de la Administración Pública, apreciar mi desempeño en los cargos ocupados y los antecedentes del caso; las circunstancias valederas, ciertas y eficaces, de hecho y de derecho, que como resulta de un proceso acorde al procedimiento legalmente establecido concluyan, motiven y justifiquen la decisión. Por ende al no tomarse en cuenta dicha trayectoria, no haberse aperturado un expediente disciplinario conforme al legalmente establecido y al no valorarse la estabilidad que ‘confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública así como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se produjo un acto administrativo violatorio de normas Constitucionales, legales y reglamentarias, sin un ‘expediente disciplinario’ (…)”.
Narro que “(…) En el acto objeto de la Querella no se contempló La Causa como elemento vital de la Actuación Administrativa y es el caso que La Causa es la razón justificadora del Acto; razón esta siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto y es, conforme a este requisito de fondo de los Actos administrativos, que cuando un acto se dicta es por haber el funcionario emisor comprobado la existencia de la disposición legal en que se basa, y los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciar los. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho y de derecho, dan origen a vicios en la causa, vicios ellos que nuestra jurisprudencia ha denominado ‘abuso o excesos de poder’ e importante es agregar que hay vicios en los motivos o supuestos de hecho cuando la Administración no los prueba o los hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no comprueba y un derecho que no le asiste ni existe, partiendo de la sola apreciación superficial, de su objetivo y de una autodiscrecionalidad que se asigna; como sucede en el acto por medio del cual decidieran, sin motiva alguna, aplicarme la sanción de Destituirme lo que es por demás contrario a derechos de los que soy titular como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Puntualizó que “(…) con el Acto objeto de la Querella se violó lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Finalmente, solicitó que “Se ordene mi inmediata reincorporación al cargo del que fui (…) destituida o a otro de igual o superior jerarquía y al pago de los Salarios y demás beneficios dejados de percibirhasta la fecha de hacerse efectiva mi reincorporación y que el monto correspondiente sea determinado por una Experticia complementaria al fallo y se decida con los demás pronunciamientos y disposiciones que sean de derecho. (…)”.
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de junio de 2013, la abogada Rosa María Plessmann Rotondaro actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Tibisay González, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que“(…) El representante del Municipio alego (sic) la falta de notificación de la querellada y pide que se efectúe en la persona de la Junta Liquidadora a tenor de una Resolución que agrego (sic) al Expediente y solicito (sic) la inadmisibilidad de la acción por cuanto la Querellante no agoto (sic) la vía administrativa. Ello fue en fecha 28.70.2011 (folios 31y 32) (…) Es de hacer notar que se dificulto la práctica de la misma en la sede de Ferimar pues se ordenó efectuarla en la persona del presidente de la junta liquidadora, siendo que insistí en que debía notificarse a todos los Miembros, hasta que (sic) finalmente se emitió la nueva Boleta de Notificación conforme correspondía, pero en dicha dirección señalaron que ya no funcionaba allí dicha junta pues había culminado su labor. El tribunal solicitó a las partes que consignaran el instrumento donde constara hasta que fecha funcionó dicha Junta Liquidadora y no es sino hasta el 26 de Abril de 2012 cuando el representante/apoderado del Municipio, ente conocedor del asunto, consigna Gaceta Municipal 11959 Extraordinaria del 7.09.09; (sic) pide la reposición de la causa y que se notifique a la Junta Liquidadora e insiste en que no se agotó la vía administrativa (…)”. (Subrayado del original).
Refirió que “(…) En cuanto a la Ordenanza, esta se publicó en la Gaceta Municipal el 07.09.09(sic), la Junta tenia vigencia por un (1) año, prorrogable por otro año o sea hasta el 7-9-2011 (sic) (...) para el 26 de Abril de 2012 (i) es obvio que ya había culminado sus funciones pero (ii) amen de ello, así lo informaron al ir a notificar en su otrora sede (folio 52) (iii) más sin embargo, la representación municipal de manera falaz y en pro de la tardanza en la Administración de justicia insistió en señalar a la referida Junta y que fuese notificada, razón por la que el Tribunal le solicitó, el 2 de Mayo de 2012, que aportara la dirección de ubicación dándole 10 días para responder que llegaron a su término el 16 de Julio de 2012 y no dando respuesta alguna, estándose a la espera de la misma al quinto (5to) día fijó la fecha para la Audiencia definitiva, la cual celebró (...) conforme auto del 2 de Mayo de 2012 (Folio 73) se dicta el oficio 1047 (…)”. (Negrillas del original).
Arguyó, que“El tribunal decide que la Sindicatura Municipal informe la dirección de la Junta Liquidadora, para lo cual da un lapso de Diez (10) días de despacho haciéndole saber que, al ciudadano abogado diligenciante, que una vez vencido dicho lapso comenzara a computarse el lapso para la Contestación a la querella (…) ruego a ustedes verificarlo en el folio 73 del Expediente. Pues bien ocurrió lo siguiente: Folio 76: El Alguacil hizo constar el 11 de junio de 2012 que efectuó la notificación. Ni la representación del Municipio ni la llamada a contestar realizaron actuación alguna (…) Folio 78: Fue celebrada la Audiencia Preliminar y el juicio se abrió a pruebas. Ni la representación de la Junta Liquidadora, ni la representación del Municipio acudieron a la Audiencia Preliminar, así como tampoco promovieron pruebas. Con fecha 20 de Septiembre 2012, por auto que cursa del folio 146 al 147, se admitieron las Pruebas que promoví, incluyendo la prueba de informes y a tal efecto se ordenó a la Alcaldía informar (Oficio Nº 2115/2012) que cursa al folio 148, lo cual debería realizarlo dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud, ocurriendo que no cursa al expediente la respuesta y el 10 de octubre de 2012 se dicta el Auto y se fija el quinto (5) día de despacho para la Audiencia Definitiva, lo cual se (sic) sucedió sin que se evacuara la Prueba de Informes a lo que se suma la inexistencia de los Antecedentes Administrativos a esa, Audiencia Definitiva la representación del Municipio asistió y ratifica la solicitud de que se efectué (sic) la debida Notificación, pero lleva como elemento nuevo que mi Mandante aporte la dirección donde se ha de notificar contradictoriamente adjunta un escrito donde señala por dirección el Parque de Ferias de San Jacinto en Maracay (…)”.
Al respecto insistió, que “(…) en el libelo presentado el 27.05.09 (sic) se indicó la dirección de INVIGIR (folio9) cual era la dirección de la sede de la querellada; donde si bien se decidió su liquidación, el Municipio lo hizo conocer al Tribunal, en el 2011. Lo planteado por el representante del Municipio comprende sin duda alguna que se niega a informar al tribunal que dicha Junta Liquidadora cesó en sus funciones pero a la par de ello pretende que la querellante aporte una dirección INEXISTENTE siendo que es al Municipio a quien le corresponde actuar como querellado considerando la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal N° 11959 Número Extraordinario del 07.09.2009 (sic) por lo que hubo (sic) depresentar la Contestación dentro del lapso comprendido del 27 de Junio de 2012 al 20 de Julio de 2012 a tenor de lo dispuesto en el auto de fecha 02.05.2012 (sic) y el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. INSISTO: La Juzgadora ordenó al representante del Municipio (Folio 73) que indicare la dirección donde funcionaba la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua, por lo que este hubo (sic) de proporcionarla y si ocurre que como se entiende culminaron las funciones de la misma, a tenor de la tanta veces mencionada Ordenanza hubo de actuar, el Municipio, como parte querellada. (...) No obstante en el lapso probatorio promoví pruebas y solicité la evacuación de informes, se admitieron y se acordó la prueba de informes y esta no se evacuó lo que es violatorio al derecho de la Defensa de mi representada (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Continuó expresando, que “(…) Refiere la sentencia que la querellante mantuvo una relación de empleo público para INVIGIR (folio 160 líneas 17 y 18) para luego referirse a lo improcedente de la Reposición de la Causa y la solicitud de Inadmisibilidad por no agotar la vía Administrativa y no consignar el original del acto impugnado ya que en este último caso, el mismo debía cursar al Expediente Administrativo. Necesario es recordar que se anexó a la Querella lo que le fue entregado a mi mandante (…) siendo de agregar que la decisión apelada los consideró documento fundamental (…)”.
Señaló que “(…) En la Sentencia apelada se hacen pronunciamientos sobre la situación de los funcionarios en la administración pública, para culminar decidiendo que mi mandante no era Funcionaria de Carrera (…) a tenor de la Sentencia la destitución se debió a que la querellante es funcionario de libre nombramiento y remoción y ‘erró’ la administración al hacer mención de la figura de la destitución, lo que se traduce en un error que no altera el curso de la consecuente decisión y que el acto impugnado en modo alguno se encuentra ‘fundamentada en algún supuesto de destitución’ (folio 167). (…) Cúmpleme alegar que los ‘Considerando’ y la Decisión del acto impugnado, quebrantan el equilibrio, estabilidad e imparcialidad que debe caracterizar la función y las actuaciones de la administración; no contienen la razón justificadora de la decisión, cual hubo de estar vinculada a alguna circunstancia de hecho y unos fundamentos de derecho, que dieran lugar a la DESTITUCIÓN. Las circunstancias de hecho y los fundamentos legales equivalen a ser requisitos de fondo de los Actos administrativos, por lo que cuando un acto se dicta es por haber el funcionario emisor comprobado: a) La existencia de la disposición legal en que se basa, y b) Los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. De manera que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho y de derecho, dan origen a VICIOS EN LA CAUSA, vicios ellos que nuestra jurisprudencia ha denominado ‘abuso o exceso de poder’ Es innegable, Esto no lo comparte la decisión apelada (…)”.(Negrillas y subrayado del original).
En tal sentido, expresó que “Es menester destacar que el Acto impugnado expresa: ‘Que el cargo de ANALISTA DE CRÉDITO Y COBRANZAS II, del Instituto de Vivienda del Municipio Girardot (INVAGIR), reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto, y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo’ para de seguidas agregar que: ‘RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO:Se destituye a partir de la presente fecha a la ciudadana TIBISAY GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V.5.576.501 del cargo de ANALISTA…’ (…)en consecuencia son (…) falsos por inexistentes supuestos, contenidos en una disposición que establece atribuciones y deberes del Presidente del Instituto y la importancia que reviste el cargo para el funcionamiento del Instituto y en base a ello destituir a mimandante, creando una Sanción, lo que está expresamente prohibido a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos en su Artículo 10 (…) en la sentencia apelada se refiere a los artículos 9 y 18 en su numeral 5 para concluir que la motivación es un requisito de forma a no confundirse con un requisito de fondo, (folio 168 Vto), (…) Pasa luego a decidir (Vto del folio 170) que por cuanto la motivación es un elemento de forma para que el interesado conozca y tenga la oportunidad de desvirtuar las causas o motivos del actoy está demostrado que la administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, permitiendo a la recurrente ejercersu derecho a la defensa conociendo plenamente los hechos por los cuales se le destituía del cargo que ocupaba, este órgano jurisdiccional estima que el acto administrativo impugnado está motivado ya que como se indicó precedentemente contiene las razones de hecho y de derecho que consideró la administración para remover a la hoy querellante (…) Es contraria a la realidad lo que expresa la Sentencia. Obvia que carece de Motivación cual esel fehaciente medio por el cual el interesado conoce en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada y en consecuencia al no darte a conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las Bases o Motivos en que se apoyó el emisor del acto para dictar la Decisión de destituirme, se incurre en inmotivación (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Manifestó que “(…) no se permitió a mi mandante conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados para tomar la decisión de Destituirme violando lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9; 30 y el numeral 5 del Artículo 18. Esto no se apreció en la sentencia apelada, como tampoco que la motivación garantiza que el acto se dicte en forma justificada y permite al administrado, conociendo las razones del emisor, defenderse (…) La querella se interpuso ante un acto que propende, bajo la figura de la legalidad/licitud crear estados que se encuentran a espaldas de la legalidad y a derechos propios al funcionario, lo que es transgredir el derecho de la defensa y violar derechos bajo actos de rango legal es contrario a derechos constitucionales, siendo irrefutable que no tiene competencia quien dictó el acto objeto de la querella incoada para DESTITUIR a mi mandante sin cumplir con los extremos de ley por lo que el acto está viciado de Nulidad Absoluta a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de procedimientos administrativos (…)”.
Refirió que “(…) reiterar que nuestra sabia jurisprudencia ha sostenido que basta con que el acto administrativo no esté debidamente motivado para que se considere que tácitamente ha existido indefensión de los particulares, que han podido oponerse a la decisión antes de que ésta llegue a afectar sus intereses legítimos, personales y directos, habida cuenta que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas(…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Alego que “(…) El asidero de la nulidad del Acto lo establece el artículo 25 de la Constitución así como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el Artículo 19 numeral 1 donde prevé que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal (…) como ocurre en el presente caso cuando la administración empleó un ‘Instrumento’ como lo es la Providencia Administrativa objeto de la querella, tendiente u orientado a CREAR una situación que aparentemente está dentro del marco del derecho, que se traduce en un acto SANCIONATORIO, como lo es la DESTITUCIÓN acto que no es más que el resultado del empleo de un mecanismo oportunista como lo es citar la Presidente del Instituto, sus atribuciones y deberes en materia de administración de personal y la importancia que reviste el cargo que ocupaba mi poderdante, para el funcionamiento del Instituto (…) mal puede obviarse que la destitución es una sanción que implica, necesariamente la salida forzosa del funcionario por vía disciplinaria orientado por los principios generales del derecho administrativo sancionador (…) a tenor de la Sentencia apelada, donde la motiva es que el cargo que ocupaba mi representada reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto, y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo y RESUELVE que se le destituye (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Puntualizó que “(…) si la administración decidió que mi representada no continuara prestándole sus servicios, obvio y ajustado a derecho es que cumpliera con el procedimiento legalmente establecido para tal fin, que culminara con el Acto administrativo correspondiente para así no violentar derechos de mi mandante (…)”.
Observó que “(…) de todo lo expuesto no tiene facultades la juzgadora para cambiar la calificación de DESTITUCIÓN por REMOCIÓN; aunado a que el instrumento objeto de la querella, carece de fundamentos de hecho y de derecho y aseverar que los (sic) contiene es contrario al contenido del mismo, amen, de que no comulga con nuestras leyes y la Constitución dictar un acto como el recurrido, como tampoco dictar una Sentencia ante la Querella interpuesta y las actuaciones múltiples de mi mandante, que cursan al expediente, donde la querellada no actuó; no se apreciaron las pruebas promovidas por la actora; donde hubo silencio de Pruebas, donde ni tan siquiera se consideró lo dispuesto, en la promovida “Ordenanza de Supresión de la (sic) Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR)”; donde no se evacuaron los Informes, para en la definitiva dictar una decisión contraria a derecho. (…) se dejó de lado, en la Sentencia apelada, su trayectoria funcionarial al servicio de la Administración Pública, apreciar su desempeño en los cargos ocupados y los antecedentes del caso; las circunstancias valederas, ciertas y eficaces, de hecho y de derecho, que como resulta de un proceso acorde al procedimiento legalmente establecido concluyan, motiven y justifiquen la decisión. Por ende al no tomarse en cuenta dicha trayectoria, no haberse aperturado un expediente disciplinario conforme al legalmente establecido y al no valorarse sus derechos que le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública así como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se produjo un acto administrativo violatorio de normas constitucionales, legales y reglamentarias; sin un ‘expediente disciplinario que es la franca y evidente PRUEBA de la realización de las actuaciones en orden cronológico según el momento y la fecha que se realizaron (…)”.(Mayúsculas del original).
Aseveró que “(…) En la Sentencia no se apreció que en el acto objeto de la Querella no se contempló La Causa como elemento vital de la Actuación Administrativa y es el caso que La Causa es la razón justificadora del Acto; razón está (sic) siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto y es, conforme a este requisito de fondo de los Actos administrativos, que cuando un acto se dicta es por haber el funcionario emisor comprobado la existencia de la disposición legal en que se basa, y los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos.(…) con el Acto objeto de la Querella se violó lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.(Negrillas y subrayado del original).
Finalmente solicitó “(…) sea declarada CON LUGAR la Apelación interpuesta; se ordene la reposición de la causa al estado de que se ordene la evacuación de los INFORME (sic) promovidos por la querellante y que sea considerado lo dispuesto en la ‘Ordenanza de Supresión de la (sic) Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR)’ en la Segunda de las Disposiciones Transitorias, por cuanto a tenor de la misma las obligaciones laborales pendientes y los pasivos deben ser asumidos por el ente público municipal competente en la materia o en su defecto por el Municipio y que, en consecuencia, para el cumplimiento de la orden que contenga la decisión que se dicte de no ser asumida por un determinado Ente Público Municipal, por no existir a la fecha correspondiente quien tenga competencia para ello, ha de serle impuesta la obligación de asumir el cumplimiento, al Municipio”.
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de junio de 2013, la abogada Estellamary Oropeza, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que“(…) En vista de la apelación ejercida por la representación legal de la ciudadana TIBISAY GONZALEZ contra la Sentencia emanada el 08 de Febrero de 2013 por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY ESTADO ARAGUA, y según la cual se discute la condición del cargo ejercido por la querellante el cual fue de Analista de Crédito y Cobranzas II, razón por la cual es necesario destacar el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales señalan lo siguiente: “Articulo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública (…) Es por lo antes expuesto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o de confianza, en este mismo orden de ideas se desprende del artículo 21 eiusdem (…)”.
Agregó, que “(…) De lo anteriormente expuesto se tiene que, tal como consta en el acto administrativo recurrido, en el desempeño del cargo de Analista de Crédito de Cobranzas, la querellante supra identificada, debía necesariamente no solo cumplir múltiples actividades qué ameritaban un alto grado de responsabilidad y diligencia, sino también un alto grado de reserva y confiabilidad, por lo tanto, dada la naturaleza de las funciones que la misma. ejercía, desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el precitado artículo, y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada que existe en nuestro Ordenamiento Jurídico sobre el asunto; se estima que el cargo desempeñado por la actora es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción (…) así también se tiene que en su momento se ataco la validez del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 013/2009, suscrito por la Presidenta del Instituto Municipal de Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), de fecha 24 de Marzo de 2009, mediante el cual se decidió su destitución del cargo en el cual venía desempeñando sus labores, el cual es calificado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la Administración Pública Municipal, por lo que la precitada ciudadana fue objeto de remoción por la Presidenta del Instituto en mención, es decir que en cierto modo la Providencia dictada para tal efecto se encuentra lo suficientemente fundada y amerita el cumplimiento de las fases de destitución establecido en las normas legales vigentes (…)”.
Alego que “(…) Aunado a lo anterior la parte actora sostiene que para haberse realizado el acto de destitución por parte de la Presidenta del Instituto, debió estar conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Administración de Personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que no se acogió a la norma expresa que le atribuya la competencia para destituirla (…) por lo tanto se aprecia que contrario a lo establecido, la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), es quien ejercer (sic) la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter puede en pleno ejercicio de sus atribuciones legalmente estatuidas, nombrar y remover los funcionarios del referido instituto y por ende resulta totalmente competente para ejercer la administración del personal (…) Es por ello que mi representado en ningún momento violentó normativas tanto de rango constitucional como municipal, por el contrario actúo en todo momento ajustado a derecho y siendo el gobierno municipal garante del fiel cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente es por lo que considera que el acto administrativo recurrido en ningún momento ha lesionado los derechos de los recurrentes y considera que la Sentencia emanada el 08 de Febrero de 2013 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua., se encuentra ajustada a derecho, no violenta disposiciones legales ni constitucionales (…)”.
Finalmente solicitó “(…) confirme en todo y cada una de sus partes la Sentencia emanada el 08 de Febrero de 2013 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua., y en definitiva se declare sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana TIBISAY GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V5.576.501 (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la apelación ejercida, para lo cual observa que en el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de la parte recurrente denunció la violación del derecho a la defensa ya que a su decir “(…) se acordó la prueba de informes y está no se evacuó lo que es violatorio al derecho de la Defensa de mi representada (…)” aunado a ello denuncio la violación al debido proceso toda vez que “(…) Mal puede obviarse que la destitución es una Sanción que implica necesariamente, la salida forzosa del funcionario del funcionario por vía disciplinaria por lo que ello hubo de estar precedido de un procedimiento disciplinario orientado por los principios generales del Derecho administrativo Sancionador (…) a tenor de la disposición constitucional contenida en el artículo 49 (…)”, sin embargo visto que el recurrente pretende la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le destituyó del cargo de Analista de Crédito y Cobranza II, esta Corte estima necesario entrar a conocer de la apelación como medio de gravamen y al efecto considera oportuno destacar que la representación judicial de la parte recurrente denunció la violación del derecho a la defensa toda vez que acordada como fue la prueba de informes ésta no se evacuó.
Al respecto, esta Corte Observa que en el presente caso la parte recurrente pretende la reposición de la causa al estado de evacuación de los informes promovidos por la querellante y que sea considerado lo dispuesto en la “Ordenanza de Supresión del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR)”, en su Disposiciones Transitorias Segunda por cuanto a tenor de la misma las obligaciones laborales pendientes y los pasivos deben ser asumidos por el ente público municipal.
En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
En este orden de ideas, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 433. Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o Mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.”
Al respecto, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01151 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: “Construcciones Serviconst, C.A. vs. Municipio Autónomo Puerto Cabello del estado Carabobo”, estableció:
“(…) En efecto, la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados.” Sin embargo, se ha señalado expresamente, que si bien algunas legislaciones “admiten también como sujeto informante a la contraparte” el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a “entidades o personas jurídicas”, toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes.(Vide. Rengel Romberg, Arístides “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Volumen IV; Editorial Arte, Caracas 1997, pág. 485).
En el presente caso, observa la Sala que la prueba de informes fue promovida por la actora de conformidad con el referido artículo 433, con la finalidad de que el Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, remitiera al Juzgado de Sustanciación “copia certificada de los pagos” que su representada recibió por concepto de ejecución de las obras indicadas en los contratos U.P.E.-V.V.007 y U.P.E.-V.V.008, suscritos entre ésta y el Municipio.
Así las cosas, conforme a lo señalado anteriormente, considera la Sala que la prueba de informes promovida por la parte actora, resulta inadmisible, al no estar obligada la parte demandada (Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo), a informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios, para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la prueba de exhibición (artículos 436 y 437 del C.P.C.)”. (Caso: Servicio de Construcciones Serviconst, C.A. vs. el Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo. Sent. 1.151) (Negritas de este Juzgado) (…)”.
Se desprende de la decisión parcialmente transcrita que la prueba puede ser solicitada a cualquier oficina pública o privada, con el objeto de que se informe sobre un asunto determinado al cual no tiene acceso directo la parte promoverte, en tal sentido la parte querellante solicito dicha prueba a fin de ser informado de:
“1) Cual es el Ente Público Municipal competente en la materia que son propias a INVIGIR.
2) Sí se ha creado un ente público municipal con competencia en materia o materias que fueren en alguna forma competencia de Invigir.
3) Que remita al Tribunal, si fuese el caso, la correspondiente ley local de un ente público municipal con competencia en la materia.
4) Que remita al Tribunal el o los instrumentos Jurídicos que sean propios al ente público municipal.
5) Que informe sobre la dirección de la sede del mismo.
6) Que informe quienes son los representantes del ente público municipal.
7) Que remita al Tribunal el organigrama del ente público municipal.
8) que informe al Tribunal sobre la Disponibilidad Presupuestaria del ente público municipal para cancelar Pasivos Laborales que se hayan generado a favor de funcionarios, obreros y contratados.
9) Que informe al Tribunal que activos monetarios circulantes no comprometidos fueron transferidos al ente público municipal, con remisión de los recaudos donde conste la transferencia.”
De los documentos que cursan en el expediente, esta Corte observa que, no existe obstáculo que le impida al recurrente su participación o el ejercicio de sus derechos, y visto que pudo realizarlas actividades probatorias que consideró que mejor le asisten dentro del proceso aunado al hecho de que la solicitud realizada se enfoca en documentos que en su mayoría fueron aportados por ella misma al proceso y que los mismos cursan en el expediente entre los folios noventa y cinco (95) y el ciento cuarenta y cinco (145) del expediente, es por lo que esta Corte considera que no se vulneró el derecho a la defensa y en consecuencia improcedente la reposición de la causa. Así se decide.
En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte recurrente solicitó verificar los trámites inherentes a la notificación en virtud de que a su decir el Juzgado a quo “decide que la Sindicatura Municipal informe la dirección de la Junta Liquidadora, para lo cual da un lapso de Diez (10) días de despacho ‘haciéndole saber que, al ciudadano abogado diligenciante, que una vez vencido dicho lapso comenzara a computarse el lapso para la Contestación a la querella (…) ruego a ustedes verificarlo en el folio 73 del Expediente, Pues bien ocurrió lo siguiente: Folio 76: El Alguacil hizo constar el 11 de junio de 2012, que efectuó la notificación. Ni la representación del Municipio ni la llamada a contestar realizaron actuación alguna”.
En tal sentido, esta Corte una vez analizado el expediente constató que Corre inserto al folio cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) del prese expediente, oficio de notificación de fecha 23/01/2012, suscrita por el Alguacil y la Secretaria del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, dirigido a la Presidenta y demás Miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), mediante la cual, se deja constancia de:
“Consigno Boleta de Notificación de la Ciudadana: Presidenta y Demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua, la cual fue imposible su realización ya que me traslade al Parque de feria San Jacinto Oficina Ferimar C.A., en la cual me informaron que la oficina de la junta liquidadora no existe por cuanto ya cumplió su objetivo para lo que fue creada esta información fue suministrada por un funcionario de la Alcaldía del Municipio Girardot, ciudadano William Ochoa CI. 11.273.528. Es todo termino se leyó y conformes firman (...)”.
En este mismo orden de ideas, en los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y dos (72) del expediente, cursa copia de la Ordenanza de Supresión del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), publicada en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, Nº 11.959 Extraordinario de fecha 07 de septiembre de 2009, en la cual se establece:
“Artículo 2: El plazo para el proceso de supresión y liquidación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), será de un (01) año contado a partir de la fecha de publicación de la presente Ordenanza en la Gaceta Municipal, y podrá ser prorrogado hasta por un periodo igual, en caso que las circunstancias razonadamente lo ameriten, a solicitud por escrito de la Junta Liquidadora ante el Alcalde o Alcaldesa, quien lo aprobara o negara en un lapso no mayor de cinco (05) días hábiles siguientes a la solicitud.”.
Al respecto, esta corte observa que el 7 de septiembre de 2009, fue publicada la referida Ordenanza, que la disposición antes transcrita estableció un plazo de un (1) año para el proceso de supresión y liquidación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), y visto que no cursa en el expediente documento mediante el cual se haya prorrogado dicho lapso este Órgano jurisdiccional concluye que en fecha 7 de septiembre de 2010, finalizó el año para el cual había sido designada la Junta Liquidadora del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), en consecuencia, las gestiones realizadas con el objeto de que el Aguacil del citado Tribunal, practicase la notificación personal del ente recurrido no pudieron ser realizadas.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria segunda de la referida ordenanza establece:
“Segunda.- Si para la fecha en que concluya la liquidación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), quedaren pendientes obligaciones laborales, así como lo relativo a los demás pasivos, el ente público municipal competente en esta materia, o en su defecto el Municipio, asumirá dichas obligaciones”.
De la disposición antes transcrita se desprende que el Municipio Girardot del estado Aragua, asumirá los pasivos que quedaren de la liquidación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), a falta de un ente con competencia en dicha materia, motivo por el cual fue practicada la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador del referido Municipio en fecha 18 de abril de 2012, con lo cual considera esta Corte cumplidas las gestiones inherentes a la notificación de la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la providencia administrativa N° 013-2009 de fecha 24 de marzo de 2009, emanado del Instituto Municipal de Vivienda del Municipio Girardot mediante la cual se destituyó a la ciudadana Tibisay González antes identificada, el cual corre inserto al folio 10 del expediente judicial, esta Corte observa que se desprende de su contenido lo siguiente:
“En uso de las atribuciones legales a que refiere el numeral 1 del artículo 18 de la Ordenanza sobre Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal N° 381 Extraordinario de fecha 20 de enero de 1997; y de la normativa contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, Publicada en Gaceta Municipal N°. 1818 Extraordinario de fecha 18 de julio de 2002.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del Artículo 6 de la referida Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Promoción y Fomento de Viviendas, en cuanto a que son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter nombrar y remover los funcionarios del Instituto, conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y sus reglamentos, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el cargo de ANALISTA DE CREDITO Y COBRANZAS II, del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), reviste vital importancia para el funcionamiento del Instituto, y el mismo debido a la naturaleza de las múltiples actividades que el personal que lo ocupa, requiere responsabilidad, diligencia, ética y moral, en el cumplimiento efectivo de los deberes inherentes al cargo.

RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Se destituye a partir de la presente fecha a la ciudadana TIBISAY GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N°. V.-5.576.5O1 del cargo de ANALISTA DE REDITO Y COBRANZAS II, del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), el cual ha venido desempeñando desde el día Treinta (30) de Septiembre del 2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese de la presente Providencia Administrativa a la ciudadana TIBISAY GONZALEZ.
ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese de la presente Providencia Administrativa, a la Contraloría Municipal de Girardot-Aragua.
Dado, firmado y sellado en el Despacho de la Presidenta, el día veinticuatro (24) de Marzo de 2009”.
Del acto administrativo anteriormente transcrito este Órgano Jurisdiccional observa que se indicó en el mismo: I) las competencias de la Presidenta del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot (INVIGIR), II) la denominación del cargo “Analista de Crédito y Cobranzas II” de la referida ciudadana y III) el dispositivo mediante el cual se destituyó a la ciudadana Tibisay González.
En igual sentido, este Órgano Jurisdiccional constató que en el prenombrado acto administrativo, la Administración no le imputó alguna de las causales de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública a la ciudadana Tibisay González del cargo que venía desempeñando, y menos aun sustanció el procedimiento disciplinario a que alude el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, este Órgano jurisdiccional estima pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.
De la norma antes transcrita se desprende que para destituir a un funcionario de su cargo es obligatorio para la Administración cumplir a cabalidad con lo contemplado en la norma precedentemente expuesta. Así pues, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento, es así como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“(…) Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (…)”.
Ahora bien, esta Corte debe señalar que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé taxativamente las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos, las cuales son del siguiente tenor:
“Articulo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Negrillas de la Corte).
Sobre la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha entendido la existencia de este vicio de la siguiente manera:
“(…) Al respecto, interesa destacar que esta Sala ha precisado en otras oportunidades (vid. sentencia Nº 2712 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente (…)” (Negrillas de esta Corte) (Vid. Sentencias Nros. 92 y 2780 de fecha 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y Nro. 559 del 5 de mayo de 2009).
Por lo tanto, esta Corte debe indicar, que aun cuando el procedimiento administrativo es un conjunto de actos que necesariamente deben cumplir ciertos requisitos, trámites y formalidades dirigidos a la producción de un hecho final por parte de quien ejerce funciones administrativas; únicamente se justifica la nulidad del acto administrativo en aquellos casos donde no haya habido procedimiento alguno o se hayan omitido fases del procedimiento que constituyan garantías fundamentales del administrado, en caso contrario, tal omisión no merece la nulidad del acto administrativo definitivo.
En este mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 2010-1547 de fecha 28 de octubre de 2010, en la cual se estableció:
“(…) El fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por todo el ordenamiento jurídico.
Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem (…)”. (Negrillas de la Corte).
Establecido lo anterior, esta Corte observa que en el caso de autos a la ciudadana Tibisay González, se le destituyó del cargo de Analista de Crédito y Cobranzas II, y visto que no cursa en el expediente ningún elemento probatorio que demuestre el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública previamente citado, de los planteamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que el Juzgado a quo incurrió en un error al establecer:
“(…) se desestima la denuncia sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, la administración no estaba en la obligación de realizar trámites que le permitieran ejercer el derecho a la defensa, puesto que con el sólo hecho de constatar el cargo ejercido por el actor era de libre nombramiento y remoción como ya quedó demostrado, pudo removerse del mismo de la misma forma como fue nombrado en ese cargo (…)”
De allí que, como consecuencia de lo establecido up supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que el Juzgado a quo incurrió en un error a no tomar en consideración lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos en lo atinente al debido proceso, así como lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 989 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Carmen Cristina Rondón, mediante la cual señaló que:
“(…) El artículo 259 de la Constitución no establece de modo alguno la posibilidad para los jueces contenciosos administrativos de suplir elementos obviados por la Administración en el proceso de formación de sus actos; su nivel de juzgamiento se circunscribe tanto al objetivo de los actos conforme a los principios y normas legales que rigen la actividad administrativa; como el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía.
Sin embargo estas potestades de control no permiten subsanar los errores que pueda cometer la Administración, reponiendo nuevamente el procedimiento administrativo. En ese caso, una situación de esta índole sería desproporcionada para los administrados quienes hayan procurado demostrar el incorrecto obrar de los entes y órganos del Estado. A su vez, se estaría incurriendo en la posibilidad de que la Administración pueda reeditar sus actos, vicio éste que ha permanecido inveteradamente proscrito por la jurisprudencia contencioso administrativa.
El juez contencioso administrativo solo puede confirmar o anular los actos sometidos a su control, y los poderes especiales que se le adjudican son para procurar restitución y reparación de las situaciones subjetivas vulneradas a los particulares, cuyas alteraciones sean imputables directamente a las distintas modalidades de manifestación de la actividad administrativa (…)”.
Por los razonamientos antes planteados, esta Corte considera que la destitución realizada a la ciudadana Tibisay González contenida en la providencia administrativa Nº 013-2009 de fecha 24 de marzo de 2009, fue realizada con omisión absoluta del debido proceso, razón por la que arriba a una conclusión que difiere en su totalidad con lo declarado por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, por lo que revoca la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2013, siendo esto así y visto la nulidad de la providencia administrativa Nº 013-2009 de fecha 24 de marzo de ese mismo año, corresponde pronunciarse sobre la procedencia o no del pago de los sueldos dejados de percibir por la referida ciudadana esta Alzada considera necesario señalar el criterio de esta Corte, en la Sentencia Nº 2008-1781, de fecha 9 de octubre de 2008, caso: Plinio Oviol López Vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), mediante la cual señaló que:
“Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192) (…)”.
De la decisión previamente citada se desprende que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una “justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador).
En la misma línea, resulta oportuno traer en actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Ángel Alberto Osorio, ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia Hernández Elicon, expuso:
“Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia Hernández Elicon contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente:
‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:
‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.
Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica.
En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado (…)”.
Concluyendo entonces, del criterio señalado, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificar que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. Siendo ello así esta Corte considera procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la ciudadana Tibisay Gonzales desde su destitución conforme a lo establecido precedentemente, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena la realización de una experticia complementaria al fallo. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la apelación ejercida en fecha 3 de mayo de 2003, por el abogado Rosa María Plesmann, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Tibisay González; revoca la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 8 de febrero de 2013, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la apoderada judicial de la referida ciudadana, y, conociendo el fondo, declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 3 de mayo de 2013, por la abogada Rosa María Plessmann, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Tibisay Gonzálezcontra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- SE REVOCA la sentencia apelada, en consecuencia conociendo del fondo del presente asusto se declara:
4.-CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto:
4.1 SE ORDENA: a la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua reincorporar a la ciudadana Tibisay González, al cargo que desempeñaba al momento en que fue ilegalmente destituida, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.
4.2 SE ORDENA: la práctica de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/26
Exp. AP42-R-2013-000657

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.
La Secretaria Accidental.