TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000078
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 12 de noviembre de 2013, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del recibo del cuaderno separado Nº AW42-X-2013-000078, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2013, por el abogado Luis Altuve, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 209.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda en fecha 8 de julio de 2013, mediante la cual declaró “inoficioso abrir el correspondiente cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora”.
Dicha decisión fue dictada en el expediente principal signado con el Nº AP42-G-2012-000842, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Ortiz Álvarez y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la Resolución Nº 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y en consecuencia, ratificó la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, por la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes Sin Céntimos, (Bs. F. 402.000,00).
Por auto de la misma fecha, para mejor manejo del cuaderno separado, se ordenó abrir una segunda (2da) pieza, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El 12 de noviembre de 2013, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de noviembre de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 16 de diciembre de 2013, el abogado Luis Altuve, representante de la parte demandante, consignó diligencia solicitando se dicte sentencia en el presente caso.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previas las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES
En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Ortiz Álvarez y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.570 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la Resolución Nº 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, donde sancionó a la referida Institución Bancaria con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 402.000,00), por el presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 1 y 2 de la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo Nº 016.
En fecha 7 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda dictó decisión, mediante la cual: i) se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos; ii) admitió preliminarmente la demanda de nulidad incoada; iii) declaró Improcedente la acción de amparo constitucional cautelar requerida y iv) ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que revisara la caducidad de la presente acción y de ser el caso diera apertura al respectivo cuaderno separado.
Por auto de fecha 8 de julio de 2013, el Juzgado de sustanciación de esta Corte Segunda, resolvió: i) ordenar la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y Procurador General de la República, así como de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ii) inoficioso abrir el correspondiente cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, por considerar que la misma no cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 25 de septiembre de 2010, los abogados Luis Ortiz Álvarez y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 121-12 dictada el 15 de agosto de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Indicaron que “El 15 de febrero de 2012, la SUDEBAN decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a Banco Del Caribe C.A., lo cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo (G.O. N° 39.251 del 27/08/2009) establece que es competencia del Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijar, dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo; (ii) que el artículo 33 ibidem establece que el incumplimiento de la cartera de crédito del sector turismo será sancionado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 160 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con lo pautado en el numeral 7 del artículo 203 eiusdem; (iii) que el artículo 1 de la Resolución N° 016 del 28 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (G.O. N° 39.629 del 04/03/2012), prevé que los Bancos Universales debían destinar el tres por ciento (3%) sobre el promedio de los cierres de la cartera de crédito bruta, calculada al 31 de diciembre de 2009 y al 31 de diciembre de 2010, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico; (iv) que el artículo 2 eiusdem estableció que los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico debieron alcanzar el uno coma cinco por ciento (1,5%) al 30 de junio de 2011 y el tres por ciento (3%) al 31 de diciembre de 2011; y, (v) que presuntamente se detectó que Banco Del Caribe, para el cierre del año 2011, no había colocado la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turístico (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron que “En fecha 16 de febrero de 2012 se le notificó a Banco Del Caribe, mediante oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-04049, de la apertura del procedimiento administrativo sancionador, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 29 de febrero de 2012, quedando expuesto que, tal como le consta a la SUDEBAN, el Banco Del Caribe realizó ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera turística, no pudiendo haber sido cumplidas las metas señaladas en la regulación debido a múltiples razones ajenas o extrañas al recurrente y que, como tales, no podían serle imputadas al Banco (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Mencionaron, que “Una vez presentado el escrito de descargos por parte de nuestra representada en fecha 29 de febrero de 2012, tal como se señaló con anterioridad, la SUDEBAN, mediante Resolución N° 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, decidió sancionar al Banco con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares (Bs. 402.000,00) en virtud del ‘incumplimiento’ a lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución N° 016, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 28 de febrero de 2011 (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegaron que en fecha 29 de mayo de 2012, su representada procedió a interponer recurso administrativo de reconsideración contra la Resolución supra mencionada, en el cual “(…) se hizo referencia a la falta de ‘sintonía’ o ‘armonía’ entre la normativa y la realidad del mercado. En este sentido, con base a la data remitida por el Ministerio de Turismo se puede acreditar o demostrar plenamente que no existe un número creciente de proyectos turísticos que acompañe la exigencia de mayores créditos bancarios (…)”. Siendo así, en fecha 15 de agosto de 2012, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dictó decisión Nº 121-12, a través de la cual declaró sin lugar el mencionado recurso de reconsideración interpuesto.
Indicaron, que “(…) nuestra representada se extendió en explicar cómo los esfuerzos desplegados por ella excluyeron la imputación de cualquier supuesto incumplimiento a una obligación cuya naturaleza es de medios y cómo la existencia causas extrañas no imputables le impidió a la mayoría del sistema financiero (incluyendo Bancaribe) alcanzar -en sus exactos o precisos términos- las metas establecidas en la regulación aplicable, esto pues, en el supuesto absolutamente negado que dicha obligación pudiera ser calificada como de resultados”.
Expresaron, que “(…) nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector turístico los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional para el año 2011, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar buena parte de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector en los precisos términos previstos por la normativa en vigor”.
Sostuvieron, que “(…) Banco Del Caribe no es responsable por el ‘incumplimiento’ incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable: la inexistencia de proyectos turísticos viables, suficientes y avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en los segmentos A y B, y la falta de capacidad de pago de los clientes evaluados por la Institución bancaria”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “(…) Bancaribe, para el 4 de marzo de 2011, ya contaba con créditos suficientes para cumplir con las exigencias del segmento ‘C’ (Bs. 122.534.660 MM) y, por ello, se propuso concentrarse en los otros dos segmentos o subcarteras (‘A’ y ‘B’), por tratarse de las de más difícil cumplimiento, de manera de cumplir la regulación en sus propios términos. Para ello, giró instrucciones a las diversas unidades de negocio a los fines de que se abocaran a la búsqueda de proyectos turísticos en estos segmentos, de acuerdo a los perfiles de clientes previamente aprobados por el Banco. Estas gestiones se tradujeron en diecinueve (19) solicitudes de créditos, por Bs. 106.209.958”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Añadieron, que “(…) Banco Del Caribe no puede ser obligado a otorgar créditos que no cumplen con los requisitos establecidos en la normativa que crea la gaveta especial -lo cual es una prestación de imposible cumplimiento-, respetuosamente pedimos a este órgano jurisdiccional declarar la nulidad de la Resolución Nro. 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUDEBAN”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, adicional a la medida de amparo cautelar, solicitaron que se acordara medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, señalaron que “En el presente caso, (…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos. Así, como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la Constitución), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido. E igualmente es evidente la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN N° 094.09 de (sic) 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios. Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvieron, que “De igual modo, la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representa (sic) Banco Del Caribe, misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada, tal como igualmente se explica más abajo”. (Negrillas del original).
Señalaron, que “(…) Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “En efecto, si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN para que la devolución sea efectiva”. (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “Ciertamente, y de allí la importancia de revisión del referido criterio jurisprudencial, y además de la objetiva imposibilidad legislativa de garantizar un reintegro adecuado e integral de lo pagado, la realidad revela que cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que las multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: (i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (v) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene porque pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como lo postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración. Se trata, en fin, de una doctrina jurisprudencial que estimamos puede y debe ser reconsiderada (…)”.
Agregaron, que “El correcto enfoque en estos casos, debe partir de un análisis in concreto que tome en cuenta las anteriores observaciones y que como regla sea pro-suspensiva, ello en consideración de lo gravosos, dificultosos y largos que resultan los procedimientos de reintegro, así como con vista a los niveles de fumus boni iuris. Por ello, solicitamos que, subsidiariamente, esta Corte proceda a acordar la Medida Cautelar solicitada”.
Finalmente, solicitaron “(…) 1) Que la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley. 2) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…). 3) Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar mediante la cual se acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada. 4) Que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución N° 121-12 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) el 15 de agosto de 2012 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2013, el abogado Luis Altuve, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.050.647, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 8 de julio de 2013 emanada del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, mediante la cual declaró inoficioso abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, por considerar que la misma no cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
Así, en el aludido escrito, la parte actora señaló que “(…) Como fundamento principal de la presente apelación, quisiéramos advertir que a pesar de la obligación que establece la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respecto al deber de consignar caución o fianza por parte del solicitante, a los fines de que sea (sic) otorgada (sic) en definitiva las medidas cautelares solicitadas, consideramos pertinente aclarar que no se puede interpretar dicha norma y la obligación que de ella se deriva, como una reviviscencia del otrora principio SOLVE ET REPETE, pues considerar dicho requisito como elemento fundamental para acceder a la justicia y para que los tribunales puedan conocer de las solicitudes de medidas cautelares relacionada con la materia en discusión, es totalmente violatorio de los principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de nuestra Constitución, tal como ha sido reconocido por nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1-0559, dictada por la Sala Constitucional de fecha 22 de febrero de 20002 (sic), en la cual se confirmar (sic) el criterio de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario respecto a la inconstitucionalidad de la aplicación del mencionado principio (…)”. (Mayúsculas del original).
De igual manera, sostuvo que “(…) lo correcto es interpretar la obligación establecida en la norma comentada, como un requisito exigido para que se proceda a otorgar la medida, tal cual lo establece y de manera ejemplificativa, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y no un requisito necesario, para que los tribunales conozcan de las solicitudes de medidas cautelares (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados de Sustanciación de estos Órgano Jurisdiccionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 13 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hoy establecida en los artículos 88 y 90 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, la cual establece que de las sentencias interlocutorias se oirá apelación en un sólo efecto, de tal manera que, admitida la apelación, el Juzgado deberá remitir el expediente al Tribunal de Alzada, y siendo que este Órgano Jurisdiccional, es la Alzada natural de ese Juzgado de Sustanciación, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta Competente para conocer de las decisiones emanadas del mencionado Juzgado de Sustanciación. Así se decide.
De la apelación:
Precisado la anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2013, por el abogado Luis Altuve, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la decisión de fecha 8 de julio de 2013 emanada del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, mediante la cual declaró inoficioso abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, por considerar que la misma no cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
Al respecto, la parte apelante sostuvo que “(…) no se puede interpretar dicha norma y la obligación que de ella se deriva, como una reviviscencia del otrora principio SOLVE ET REPETE, pues considerar dicho requisito como elemento fundamental para acceder a la justicia y para que los tribunales puedan conocer de las solicitudes de medidas cautelares relacionada con la materia en discusión, es totalmente violatorio de los principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de nuestra Constitución (…)”.(Mayúsculas del original).
De igual forma, destacó la parte accionante que lo correcto es interpretar la obligación establecida en el artículo 234 eiusdem, como un requisito de procedencia de la medida cautelar y no como un requisito para que los Tribunales conozcan de las solicitudes cautelares.
En referencia a este particular, considera necesario esta Corte precisar, que las medidas cautelares se presentan como instrumentos de la justicia misma, de manera que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, de tal modo que viene a constituirse en una expresión del derecho a una tutela judicial efectiva conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De la norma transcrita, se observa que la misma Constitución reconoce la facultad que tienen todos y cada uno de los ciudadanos para acudir a un Órgano Jurisdiccional con el objeto de hacer valer sus derechos, facultad ésta que debe ser garantizada por el propio Estado.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 20 del 12 de enero de 2011, reiteró la decisión proferida por esa misma Sala mediante el fallo Nº 00451 del 11 de mayo de 2004, en el cual sostuvo que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, uno de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia. (…) Ahora bien, tal como ha afirmado la doctrina las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva (…)”.
Así, vale entonces acotar que una de las garantías más importantes del Estado de Derecho es la tutela judicial efectiva conformada, entre otros derechos, por la tutela judicial cautelar. De esta manera, se puede apuntar que las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, las cuales se erigen en la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera según sea el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.
Ahora bien, en el caso concreto, se observa de la lectura de la decisión de fecha 8 de julio de 2013, que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, resolvió lo siguiente:
“En lo que respecta a la solicitud de pronunciamiento previo referido a que se suspendan los efectos del acto impugnado, este Juzgado Sustanciador evidencia que la parte accionante no presentó caución o fianza conjuntamente con la presente demanda de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 234 de la Reforma de la Ley de la Instituciones del Sector Bancario (sic) en consecuencia de ello, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso abrir el correspondiente cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora visto que la misma no cumplió lo previsto en el mencionado artículo”.
De lo antes transcrito, se infiere que aún y cuando esta Corte mediante Sentencia Nº 2012-2264 de fecha 7 de noviembre de 2012, ordenó que en caso de ser admisible la demanda de nulidad se abriera el cuaderno separado a los fines de pronunciarse con respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consideró inoficioso abrir el mismo, fundamentando tal decisión en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, el cual se transcribe parcialmente:
“Artículo 234.- (…)
En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella (…)”. (Negrillas y resaltado de esta Corte).
Ahora bien, en este mismo contexto, se observa que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé lo siguiente:
“Artículo 105.- Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados, el Juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes”. (Subrayado de esta Corte).

De las normas supra transcritas, se evidencia en principio que el legislador, en aras de salvaguardar los presupuestos exigidos por el órgano supervisor del sistema bancario, mediante el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, impuso la necesidad de prestar una fianza o caución que garantice la multa impuesta, conjuntamente con la interposición de una demanda ante los Órganos Jurisdiccionales en la que se solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, sin embargo, tal disposición no hace referencia a la manera como deben tramitarse en sede Jurisdiccional dichas solicitudes, cuestión que sí regula la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sus artículos 105 y siguientes, señalando la obligación de la apertura del cuaderno separado a los fines de sustanciar las solicitudes de las medidas cautelares a que hubiere lugar, sin garantizar con ello un pronunciamiento a favor o en contra de la parte solicitante, quien a través de su escrito libelar así como de las pruebas promovidas tendrá la carga de llevar al Juez a la convicción que se encuentran presentes los requisitos concurrentes para el otorgamiento de las mismas.
En atención a lo precedentemente expuesto, se observa que a través del auto apelado, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, conculcó el derecho de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar inoficioso abrir el cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar, razón por la cual, esta Corte en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de las partes a solicitar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, declara CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, REVOCA parcialmente la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación en fecha 8 de julio de 2013 en cuanto a considerar “inoficioso abrir el correspondiente cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora”, y en consecuencia, ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la apertura del correspondiente cuaderno separado a los fines que se provea sobre la solicitud de la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de noviembre de 2012, por el abogado Luis Altuve, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la decisión de fecha 8 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, mediante la cual declaró “inoficioso abrir el correspondiente cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora”, ello en el marco de la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial de la mencionada Institución Bancaria, contra la Resolución Nº 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 8 de julio 2013 emanada del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
4.- SE ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la apertura del correspondiente cuaderno separado a los fines que se provea sobre la solicitud de la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte actora.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AW42-X-2013-000078
AJCD/10

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental,