TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001887
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 27 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2275-07 de fecha 23 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana MIGDALIA DE MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.374.079, debidamente representada por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, contra el MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos en fechas 18 y 22 de octubre por los abogados Tilmaquin Rodríguez Viloria, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.069, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, y por la representación judicial de la parte recurrente, respectivamente, contra la decisión proferida por el aludido Juzgado en fecha 11 de octubre de 2007, por medio de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó notificación de las partes, así como la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procedimiento este que sería fijado por auto expreso y separado una vez feneciera el lapso de ocho (8) días concedido como término de la distancia.
En la misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Migdalia de Méndez, y los oficios Nros. CSCA-2007-7844, CSCA-2007-7845, CSCA-7846 y CSCA-2007-7847, dirigidos al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, respectivamente.
En fecha 3 de abril de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó el oficio de comisión dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, la cual fue enviada el 13 de marzo del mismo año por la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 8 de junio de 2009, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el oficio Nº 1027-09 de fecha 18 de mayo del mismo año, anexo al cual, remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 19 de diciembre de 2007.
En fecha 29 de junio de 2009, se ordenó agregar a autos las resultas de la comisión librada por esta Corte el 19 de diciembre de 2007 y, se dejó constancia del inicio del lapso de ocho (8) días concedidos como término de la distancia, e iniciar al término de éste, el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de julio de 2009, esta Corte revocó parcialmente el auto proferido el día 29 de junio del mismo año, en virtud de no encontrarse notificada la parte recurrente del auto de fecha 19 de diciembre de 2007.
En fecha 12 de agosto de 2009, el abogado Oscar Leal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.974, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, consignó el poder que acredita su representación.
En fecha 19 de noviembre de 2009, el abogado Oscar Leal, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2011, esta Corte acordó la reanudación de la causa previa notificación de las partes, dejando expresa constancia de que una vez fenecidos los lapsos a que hubiere lugar, se reanudaría la causa con el procedimiento fijado al inicio de la sustanciación de la presente causa.
En la misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Migdalia de Méndez, y los oficios Nros. CSCA-2011-006872, CSCA-2011-006873, CSCA-2011-006874 y CSCA-2011-006875, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al Juez de Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estadio Zulia, respectivamente.
En fecha 7 de marzo de 2012, se recibió del Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el oficio Nº 6130-1572 de fecha 9 de diciembre de 2011, anexo al cual remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de octubre del mismo año.
En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió del Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el oficio Nº 695 de fecha 8 de junio del mismo año, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 17 de octubre de 2011.
En fecha 16 de abril de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado por los ciudadanos: Alejandro Soto Villasmil, Presdidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y; Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, acordó revocar parcialmente el auto proferido el 17 de octubre de 2011 sólo en lo referente a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando en consecuencia, la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la notificación de las partes, en el entendido de que una vez fenecieran los lapsos a los que hubiere lugar, se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento establecido en los artículos 90 y siguientes ejusdem.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Migdalia de Méndez, y los oficios Nros. CSCA-2013-003366, CSCA-2013-003367, CSCA-2013-3368 y CSCA-2013-003369, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al Juez del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, respectivamente.
En fecha 28 de junio de 2013, se recibió del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el oficio Nº 4920-875, de fecha 5 del mismo mes y año, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librad por esta Corte el 16 de abril del mismo año.
En fecha 15 de julio de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta dirigida a la ciudadana Migdalia de Méndez, la cual fue retirada el día 1 de agosto del mismo año.
En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió del Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el oficio Nº 6130-849-C/7682-2013 de fecha 16 de julio de 2013, anexo al cual, remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 16 de abril del mismo año.
En fecha 10 de octubre de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 5 de noviembre de 2013, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso éste que feneció el día 12 de noviembre de 2013.
En la misma fecha, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentarla apelación.
En la misma oportunidad, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, certificó que: “desde el día veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de noviembre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de octubre y al día 4 de noviembre de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre de 2013”.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de agosto de 2006, la representación judicial de la ciudadana Migdalia de Méndez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, exponiendo lo siguiente:
Que desde diciembre del año 2000, su “[…] mandante ejerce la función pública de CONCEJALA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA, y hasta la presente fecha por efecto de su reelección en el pasado mes de agosto de 2005 […] y por tanto acreedora de los derechos que aparecen descritos en: los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto de emolumentos retenidos, fijados según el procedimiento allí establecido, y asimismo en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: d- al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en su carácter de trabajadora del sector público, los cuales jamás fueron reconocidos por el Municipio”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señaló, que “[…] desde el inicio de la función pública de [su] mandante en el año 2000, nació en él su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno [sic] y por tanto al renovar otro período, en agosto de 2005, se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la presente fecha”.
Adujo, que “[l]a Cámara del Municipio Lagunillas, ordenó mediante reforma a [sic] la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2002 el pago de emolumentos hasta 2,2 salarios mínimos urbanos, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2002. Idéntico tratamiento se dieron en los aumentos de los años posteriores hasta el presente […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Resaltó, que “[…] toda la situación anterior se agrava con la presencia de una CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y Nº: 01-000397 del 15 de junio de 2006, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, le ha permitido a los órganos contralor [sic] y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de [su] mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 92 y 147”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Que “[…] dada la manifiesta incompetencia de la Contraloría General de la República para dirimir conflictos ínter subjetivos, […]”, acude al Tribunal para solicitar “[…] la desaplicación de su circular [sic] dictamen, pre identificados, por inconstitucional, con base al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se le ordene al Municipio el reconocimiento de los conceptos demandados y su cancelación inmediata”.
Agregó, que durante el ejercicio fiscal 2002 la Cámara Municipal de Lagunillas del Estado Zulia, estableció “[…] el pago de emolumentos hasta 2,2 salarios mínimos urbanos, (en vez del límite inferior de 3,73), los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002 […]”. [Corchetes de esta Corte, paréntesis del original].
Afirmó, que “[…] el Municipio omitió la regla prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios: [sic] de multiplicar el límite fijado por la Cámara Municipal por los incrementos de los salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que queda una diferencia a favor de [su] mandante entre lo cobrado por él y lo que realmente debió cancelársele”. [Corchetes de esta Corte].
En torno a este punto, y posterior a la realización de una serie de cálculos aritméticos, relacionados con las cantidades que a su decir le adeuda la Alcaldía recurrida, concluyó que por este Concepto, la deuda alcanzaba un monto de “[…] DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.367.823,60)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Agregó, que su “[…] auspiciada se afinca en el artículo 92 de la carta magna, así como por la aplicación del principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales plasmado en el artículo 89 numeral 1, eiusdem. En efecto, el derecho a jubilarse y cobrar prestaciones sociales lo había consagrado el extinto Congreso Nacional a través, de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES y la Asamblea Nacional Constituyente por intermedio del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Indicó, que por este concepto la Alcaldía recurrida le adeuda la cantidad de “[…] 23.070.501,13”, sin incluir “[…] los intereses señalados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los de mora a partir del fin de la función pública, tal como lo rige el artículo 92 de la Constitución de la República”.
Que “[…] el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, desde el 26 de marzo de 2002 hasta la presente fecha, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna jurídica, encontrándonos con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 90 días a cancelar por año […]”. Señalando que el total de lo adeudado por este concepto, asciende a la cantidad de “[…] 23.533.310,33”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, desde el 26 de marzo de 2002 hasta la presente fecha, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna, [encontrándose] con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 40 días a retribuir por año […]”, indicando, que por dicho concepto le corresponde la cantidad de “[…] 11.380.919,72”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR la presente querella y se le ordene al Municipio, por órgano de su Alcalde, el pago de las prestaciones sociales con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como CONCEJALA, los emolumentos indebidamente retenidos, el bono de fin de año y bono vacacional, desde el año 2002 por un monto de: SETENTA Y CINCO MILLONE TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.352.554,79), además de los intereses legales y constitucionales”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de noviembre de 2009, el abogado Oscar Leal, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, fundamentó la apelación ejercida, esgrimiendo lo siguiente:
Que “[…] en su convicción jurídica no es posible que un Concejal o Concejala, o un miembro de Junta Parroquial pretenda, en razón del cargo en que esta [sic] investido, aspirar que por su cargo, que es producto de una elección popular, sea ello suficiente para solicitar el pago de prestaciones sociales, salarios presuntamente retenidos, bonos, bonificación de fin de año y vacaciones”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que los miembros del “[…] Concejo Municipal tienen un cargo electivo y su investidura para desempeñarlo es producto de un mandato popular y como consecuencia de ello, no tienen una subordinación jurídica ante la autoridad del Alcalde ni de cualquier otro organismo de las distintas unidades o institutos que conforman la Alcaldía. Por lo tanto, si no hay subordinación jurídica, en su labor o servicio, no puede haber relación laboral […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado del original].
Que “[…] si no hay relación laboral por las consideraciones antes expuestas, no puede hacerse acreedor del pago de prestaciones sociales, tales como: Antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones o bonificaciones de fin de año; ni mucho menos ajustes salariales, porque no hay forma de establecer dicho vínculo”. [Corchetes de esta Corte, paréntesis del original].
Alegó, que la “[…] sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque considera que la dieta es salario, y como quiera que la decisión que se pueda dictar en este tribunal de alzada, podría ser vinculante para las demás Alcaldías del país, sería conveniente que este Órgano Jurisdiccional en una actitud pedagógica, de forma clara, expresa y precisa indique porque las dietas no son salario y porque las mismas no están sujetas a ajuste salarial”.
Apelaron “[…] EN CUANTO A LO ACORDADO PARCIALMENTE EN LA SENTENCIA SOBRE LO OBLIGADO A PAGAR, por parte de la Alcaldía, porque si no existe el derecho a tales pretensiones, resulta también improcedente el monto acordado a pagar en el dispositivo de la sentencia […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-Del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
En el marco de la sustanciación en esta instancia jurisdiccional se evidencia que en fecha 19 de diciembre de 2007, se le dio Cuenta a esta Corte y, en la misma oportunidad acordó la aplicación del procedimiento de segunda instancia que establecía el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
-Punto previo.
Posterior al cumplimiento de las notificaciones ordenadas en el auto descrito en el acápite anterior, se evidencia, que en fecha 19 de noviembre de 2009 la representación judicial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, fundamentó ante esta Corte las razones en las que basaba su apelación.
No obstante, se evidencia que en fecha 16 de abril de 2013, esta Corte acordó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual, acordó notificar a las partes.
Posterior al vencimiento de los lapos otorgados, se evidencia que en fecha 5 de noviembre de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó que había transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que las partes apelantes fundamentaran la apelación ejercida, evidenciándose que en dicho lapso, no fue consignado escrito alguno en el que fundamentaran las apelaciones ejercidas.
No obstante, en el caso particular de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, -como antes se indicó- en fecha 19 de noviembre de 2009, fundamentó ante esta Corte las razones de hecho y de derecho en las que basaba su apelación, lo cual representa el cumplimiento de la aludida carga procesal, razón por la cual, se tiene como válido dicho escrito a los efectos de emprender el análisis correspondiente en esta instancia jurisdiccional.
A pesar de lo anterior, se observa igualmente del escrito de fundamentación de la apelación de la parte recurrida, que la representación judicial de la Alcaldía accionada no le imputó a la sentencia recurrida vicio alguno, no obstante, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], el cual está dirigido a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual, como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo, que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide.
Partiendo de lo expuesto, advierte esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso, la ciudadana Migdalia de Méndez, se desempeñó como concejala del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desde diciembre del año 2000, sin precisar el momento en el cual dejó de ejercer dichas funciones, toda vez que -para el momento de interposición del presente recurso-, había sido reelegida, tal y como lo indica en el folio uno (1) del expediente.
En tal sentido, solicitó los beneficios descritos en los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002, referidos al bono de fin de año, bono vacacional, requiriendo además el pago de emolumentos retenidos y prestaciones sociales, más sus intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el tiempo de servicio como miembro de la aludida Junta Parroquial.
Al respecto, el Juzgador de Instancia, en la sentencia recurrida, indicó que “[…] desde el año 1996 el legislador nacional reconoció mediante el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, el derecho de los Concejales a jubilarse, el cual tiene aparejado una triple connotación: 1° Lo inviste de funcionario público de elección popular, 2° Le confiere el derecho de cobrar prestaciones sociales, y 3° les da derecho al cobro de emolumentos, categoría jurídica que subsume a la otrora dieta […]”, y que visto en “[…] retrospectiva los derechos por parte de los Concejales de cobrar emolumentos, a jubilarse y del correlativo de cobrar prestaciones sociales, no queda duda que por aplicación de los artículos21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a estos funcionarios públicos de elección popular le corresponden desde el 30 de diciembre de 1999 el derecho a cobrar las prestaciones sociales y los emolumentos descritos en los artículos92 y 147, eiusden […]”.
Igualmente, destacó el iudex a quo que “(…) hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno acerca de cuántos días de bonificación por concepto de las prestaciones sociales le corresponden al querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sí trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que a su vez remite en forma expresa a Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento [sic], por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son cinco (5) días por cada mes desde el inicio de su periodo [sic] que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad. Sin embargo, […] en el caso de marras el recurrente se encuentra en servicio activo por efecto de su reelección […] en razón de lo cual resulta forzoso para [esa] Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio Lagunillas al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan a la ciudadana MIGDALIA DE MÉNDEZ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Con base en lo anterior, concluyó que el Municipio querellado debió pagarle a la ciudadana Migdalia de Méndez, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, tanto la Bonificación de Fin de Año como el Bono Vacacional, por los períodos 2000-2001 y 2001-2002, y con respecto a los períodos 2002 al 2006, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo al efecto que los precitados cálculos se realizarían a través de una experticia complementaria del fallo.
Conforme a lo expuesto, se observa del escrito de fundamentación de la apelación que la representación judicial del Municipio querellado, únicamente circunscribió su disconformidad en que “La sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque considera que la dieta es salario […]” y que apeló “EN CUANTO A LO ACORDADO PARCIALMENTE EN LA SENTENCIA SOBRE LO OBLIGADO A PAGAR, por parte de la Alcaldía, porque si no existe el derecho a tales pretensiones, resulta también improcedente el monto acordado a pagar en el dispositivo de la sentencia”.
Así las cosas, se desprende del presente expediente (folios 13 al 21) el Acta Nº 1 de fecha 12 de diciembre de 2000, de la que se verifica la “INSTALACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL DE LAGUNILLAS PARA EL PERIODO 2000-2004”, así como el Acta Nº 1 de fecha 10 de enero de 2006, de la que se observa el inicio de las sesiones ordinarias de dicho Concejo, en las que asistió la ciudadana Migdalia de Méndez, en su carácter de concejala del Municipio Lagunillas.
Igualmente, consignó (folios 22 al 27) copias simples una serie de comunicaciones dirigidos a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, en la que le participan la “relación de Asistencia de los Ciudadanos Concejales a las Sesiones del Concejo Municipal y Reuniones de las Comisiones Permanentes […] a fin de que se sirva a ordenar la cancelación de las Dietas correspondientes”. Dichas comunicaciones, con fechas 19 de diciembre de 2001, 27 de diciembre de 2002, 22 de diciembre de 2003, 27 de diciembre de 2004, 27 de diciembre de 2005 y 26 de julio de 2002.
De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que la recurrente fue elegida como Concejal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, esto es, diciembre del año 2000, para el período 2000-2004, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía, que la elección de los Concejales se hacía por votación directa, universal y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los Concejales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley […]”. [Resaltado de esta Corte]

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 79. La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
Asimismo, el último aparte del artículo 35 eiusdem, expresa que “La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de dieta […]”. [Resaltado de esta Corte]
De las disposiciones normativas parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de Juntas Parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Así pues, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la diferencia entre el concepto referente a la dieta frente al sueldo, se centra en que, la primera de ellas supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. [Véase decisión de este Tribunal Colegiado Nº 2009-347 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Antonio Ortiz contra la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia].
De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los miembros de las Juntas Parroquiales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“[…] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.
En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral o funcionarial.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados, criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 2007- 1386, de fecha 26 de julio de 2007, [caso: Pedro José Perdomo Vs. Municipio Iribarren Juan del Estado Lara]. Así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal pudo el Juzgado a quo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales, razón por la cual, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del recurrido Municipio, en atención al error en el que incurrió el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en su decisión de fecha 11 de octubre de 2007, en la que otorgó el pago de una serie de conceptos no otorgables a funcionarios que ostenten cargos de elección popular, en consecuencia, se revoca la mencionada decisión. [Vid. Decisión de esta Corte Nº 2009-347 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Antonio Rafael Ortiz contra la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia].
Revocada como ha sido la decisión proferida por el mencionado Juzgado, partiendo del análisis de la apelación ejercida por la representación judicial de la Alcaldía recurrida, considera inoficioso este Órgano Jurisdiccional emprender el estudio de la apelación realizada por la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, visto que en el marco del análisis de la apelación realizada por la representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, se dilucidaron lo puntos esenciales desarrollados por el recurrente en su escrito libelar, considera inoficioso esta Corte pronunciarse en torno a los mismos, razón por la cual, se declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Migdalia de Méndez. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fecha 18 y 22 de octubre de 2007, por la representación judicial de la parte recurrida y recurrente, respectivamente, contra la decisión proferida en fecha 11 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIGDALIA DE MÉNDEZ contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
3.- Se REVOCA la mencionada decisión.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2007-001887
ASV/17
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.