TSJ Regiones - Decisión

-ACCIDENTAL B-
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000254
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 11 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1135-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados María Gabriela Angelisanti y Alfredo Hernández Rosas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.701 y 69.404, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano VICENTE CARMELO BELLO RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº 2.505.617, contra el acto administrativo de remoción de fecha 1 de marzo de 2001, suscrito por el ciudadano Roberto Ruiz en su carácter de Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) y contra la decisión que resolvió el Recurso de Reconsideración de fecha 29 de mayo de 2001, emanada del referido Consejo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Ley de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada el 30 de junio de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
El 22 de marzo de 2005, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 29 de marzo de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 8 de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la mencionada fecha. Asimismo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de mayo de 2006, la abogada María Gabriela Angelisanti, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de julio de 2006, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó a la parte recurrida remitiera a esta Corte dentro de los cinco (5) días siguientes, copias certificadas de la Estructura Organizacional de la Gerencia de Automatización del Consejo Nacional Electoral, así como del Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos.
En fecha 25 de enero de 2007, se recibió de la prenombrada abogada, diligencia mediante la cual solicitó se proveyera lo conducente para lograr la notificación del Ente Electoral o se requiera de la oficina de alguacilazgo las resultas de dicha notificación.
En fecha 26 de febrero de 2007, se ordenó abrir una tercera (3ra.) pieza para mejor manejo del presente expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se dejó constancia que el 6 de noviembre de 2006, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En ese acto, se ordenó notificar a la parte recurrida, en virtud del auto dictado en fecha 18 de julio de 2006.
En fecha 14 de marzo de 2007, el abogado Emilio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa con fundamento en lo establecido en el ordinal 9º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de marzo de 2007, vista la diligencia suscrita por el Juez Presidente de esta Corte Emilio Ramos González, mediante la cual se inhibió de conocer de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional ordenó la apertura del cuaderno separado.
En fecha 28 de marzo de 2007, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la inhibición presentada en fecha 14 de marzo de 2007, por el Juez Presidente Emilio Ramos González.
En fecha 9 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Consejo Nacional Electoral.
En fecha 17 de abril de 2007, la abogada María Nohely Villafaña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.686, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de Asistente III, así como del Organigrama de Estructura Organizativa del año 2000. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 3 de abril de 2008, se recibió de la abogada María Gabriela Angelisanti, en su condición de apoderada judicial del ciudadano recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 23 de julio de 2008 y 18 de febrero de 2009, la prenombrada abogada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se procediera a la constitución de la Corte Accidental, a los fines de que se decida la presente causa.
El 26 de febrero de 2009, se dejó constancia que en fecha 23 de enero de 2008, mediante Acuerdo Nº 18, fueron creadas las Cortes Accidentales, razón por la cual se constituyó la Corte Accidental ‘A’, conformada por los ciudadanos: Alexis José Crespo Daza, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la mencionada fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 16 de noviembre de 2009, en cumplimiento al Acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual ordenó reconstituir las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales; en consecuencia, se ordenó convocar a la Jueza suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libró el Oficio Nº CSCA-CA-A-2009-000090.
En fecha 11 de febrero de 2010, se recibió del Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘A’, la notificación efectuada a la ciudadana Anabel Hernández Robles.
En fecha 18 de febrero de 2010, la abogada Anabel Hernández Robles, consignó escrito de aceptación a la convocatoria para integrar la Corte Accidental ‘A’ de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la presente causa.
El 8 de marzo de 2010, en cumplimiento al Acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, se reconstituyó la Corte Accidental ‘A’, la cual quedó conformada por los ciudadanos: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Primera Jueza Suplente. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la mencionada fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de abril de 2010, el ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, debidamente asistido por la abogada María Gabriela Angelisanti, consignó diligencia mediante la cual solicitó se procediera a dictar sentencia en la presente causa.
En fechas 22 de febrero, 23 de mayo, 31 de mayo y 19 de junio de 2012, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 29 de enero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘A’, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Anabel Hernández Robles, Jueza Vicepresidenta y Sorisbel Araujo Carvajal, Jueza. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, en la presente causa se constituyó el decaimiento del objeto de la inhibición planteada por el Juez Emilio Ramos González, por cuanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra en la actualidad conformada por una Junta Directiva distinta, en tal sentido, se debe continuar el procedimiento de la causa en la Corte Natural; en consecuencia, se ordena pasar el presente expediente a la Secretaría de la referida Corte, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y acordó su reanudación previa notificación de las partes una vez transcurrido el lapso establecido en al artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Transcurrido el mencionado lapso, se procedería a pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Vicente Carmelo Bello Rios y los Oficios Nros. CSCA-2013-001822 y CSCA-2013-001823, dirigidos a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE) y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 2 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte manifestó que no fue posible notificar al ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, por cuanto no se encontraba en el domicilio procesal indicado.
En fecha 16 de abril de 2013, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013 y vista la exposición del ciudadano José Ramón Hernández, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 2 de abril de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se recibió del Alguacil de esta Corte, la notificación practicada al la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE).
En fecha 24 de abril de 2013, se fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada al ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos.
En fecha 9 de mayo de 2013, la apoderada judicial del ciudadano recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de mayo de 2013, se recibió del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, la notificación efectuada al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 21 de mayo de 2013, se retiró de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada.
En fecha 27 de mayo 2013, la abogada Mayra López de Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.639, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó copia certificada de la Estructura Organizativa de la Gerencia General de Automatizaciones tomada del Organigrama vigente para los años 2000 y 2002. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 31 de mayo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 14 de marzo de 2013 y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de junio de 2013, el abogado Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa con fundamento en lo establecido en el ordinal 6º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de junio de 2013, se ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de tramitar la inhibición presentada el día 10 de junio de 2013.
El 17 de junio de 2013, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Vicepresidente Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 10 de junio de 2013.
En fecha 22 de octubre de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el 17 de junio de 2013, se ordenó el cierre sistemático del asunto signado con el Nº AB42-X-2013-000089, en razón de la imposibilidad de creación de la correspondiente Corte Accidental, a través del Sistema Juris2000, toda vez que no se contempla la posibilidad de la constitución de ese Órgano Jurisdiccional por ese medio electrónico. Por consiguiente, la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” se efectuará en forma manual en cada uno de los Libros que se ordenen abrir para la continuación de la misma, hasta tanto la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informe sobre su creación y funcionamiento tecnológicamente.
En fecha 22 de octubre de 2013, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’.
El 24 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’ y por cuanto en fecha 1 de abril de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, quedando conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y José Valentín Torres, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 4 de noviembre de 2013, vencido como se encontraba el mencionado lapso, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental “B” pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Los abogados María Gabriela Angelisanti y Alfredo Hernández Rosas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Nacional Electoral, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que el recurrente se desempeñaba como Asistente III adscrito a la Gerencia de Automatización Consejo Nacional Electora (CNE) desde el día 1 de octubre de 1988 hasta que en fecha 1 de marzo de 2001 le fue notificado que el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE) había decidido removerlo del cargo que ejercía, a partir del día 5 de marzo de 2001.
Alegaron que ejerció el Recurso de Reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotando la instancia conciliatoria de acuerdo con lo establecido en el ordinal. 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia citando jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aunado a ello señaló que, según su dicho, había adquirido el derecho a la jubilación realizando la solicitud respectiva. Asimismo, afirmaron que el Consejo Nacional Electoral (CNE) decidió el Recurso de Reconsideración en fecha 29 de mayo de 2001, la cual le fue notificada al recurrente el día 26 de junio de 2001, declarando improcedente tanto el recurso como la solicitud del beneficio de jubilación.
Arguyeron que en cuanto al acto administrativo de remoción, la Administración señaló que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual, según su dicho, no es cierto por cuanto el ejercía el cargo de Asistente III adscrito a la Gerencia de Automatización, por lo tanto es un funcionario electoral de carrera, siendo designado en fecha 1 de octubre de 1988 en el cargo de Asistente, ascendiendo al cargo de Asistente II, en fecha 15 de agosto de 1991 y posteriormente en fecha 13 de enero de 1997, fue ascendido al cargo de Asistente III.
Expresaron que en fecha 10 de julio de 1998, solicitó un permiso no remunerado el cual fue concedido, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, posteriormente el día 22 de enero de 1999, solicitó igualmente se le concediera un permiso no remunerado, en virtud, de que fue elegido como Diputado al Congreso Nacional, concediéndoselo. Asimismo, al cesar en sus funciones como Diputado solicitó su reincorporación al Consejo Nacional Electoral (CNE), luego de reincorporado le autorizaron el disfrute de sus vacaciones y al regreso de las mismas le notificaron que había sido removido del cargo de Asistente III.
Afirmaron que las funciones ejercidas por el recurrente no pueden ser consideradas como las ejercidas por un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones, ejercidas son eminentemente técnicas además no tenía capacidad de decisión ni de influencia ni personal que dependiese de él, siendo ascendido por la evaluación y calificación de méritos, de conformidad con los artículos 8 y 30 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE); aunado a que en el artículo 22 del mencionado Estatuto se establecen cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción y no se encuentra el cargo ejercido por el querellante, y la Administración indicó que el recurrente no incurrió en ningún tipo de sanción.
Señalaron que en el Recurso de Reconsideración interpuesto por el querellante ante el Consejo Nacional Electoral (CNE), se declaró la improcedencia del otorgamiento del beneficio de la jubilación, infringiendo los artículos 4 de la Reforma Parcial del Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al servido del Consejo Nacional Electoral (CNE), ya que cumplía con los requisitos legales establecidos para las jubilaciones del personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), por lo tanto tramitó su solicitud consignando todos los documentos necesarios para ello, pero fue removido del cargo ilegalmente en virtud de que supuestamente, según la Administración ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sostuvieron que en cuanto al pago de la Prima para Profesionales y Técnicos cancelada al recurrente desde el año de 1993 por cuanto éste consignó constancias escritas en idioma alemán de sus estudios realizados Universidad de Berlín y en ningún momento el Consejo Nacional Electoral (CNE) objetó las mismas, posteriormente el Consejo Nacional Electoral (CNE) sancionó tal actitud al no otorgarle el beneficio de la jubilación, basándose en el artículo 106 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), sin embargo violó con tal actuación el ordinal 2° del artículo 89, artículos 144 y 93, todos de la Carta Magna, aunado a que la Administración no debe actuar caprichosa o arbitrariamente sino que debe actuar tomando en consideración las circunstancias de hecho que se corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitaron la nulidad del acto administrativo de remoción y el acto administrativo mediante el cual se le negó el otorgamiento del beneficio de jubilación, su reincorporación al cargo y los sueldos dejados de percibir.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010.
Ahora bien, advierte esta Alzada que mediante Resolución Nº 2007-017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, por lo cual, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa. (Vid. Sentencia Nº 2011-00049 de fecha 14 de julio de 2011, caso: Carmen María Parada Lanza vs. Asamblea Nacional). Así se declara.

- De la consulta de Ley.
En este sentido, esta Corte observa que fecha 30 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaro con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE); en consecuencia, visto que el referido fallo resultó desfavorable a los intereses de la República, este Órgano Jurisdiccional procede a verificar si en el caso de marras resulta aplicable la prerrogativa procesal establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Ley de la Procuraduría General de la República -hoy, artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República-, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a las pretensiones, excepciones o defensas de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
En tal virtud, observa esta Corte que la parte recurrida es el Consejo Nacional Electoral (CNE), órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República razón por la cual, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 30 de junio de 2004, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Corte pasa a analizar los aspectos que resultaron desfavorables para la República, en el fallo sometido a consulta, lo cual se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 200035 de fecha 1 de marzo de 2001, emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE), así como también la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente III, que venía desempeñando antes de su remoción o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su desincorporación de la nómina del referido Organismo Electoral, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Ello así, esta Corte Accidental debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
De modo que, si bien es cierto, no puede considerarse al Poder Electoral como un Órgano de la Administración Pública, en el estricto sentido del término, el artículo 136 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Poder Público, en su Capítulo Primero que contiene las “disposiciones generales”, señala “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”; razón por la cual, los principios en éste contenido, son igualmente aplicables.
No obstante, la propia Constitución el artículo 292 señala:
“El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral como ente rector y, son organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento, con la organización y el funcionamiento que establezca la ley orgánica respectiva”.
Determinando así, la autonomía funcional y orgánica del Consejo Nacional Electoral, en cuya virtud, se encuentra facultado para dictar la normativa reglamentaria en materia de personal conforme lo ha expresado nuestro máximo Tribunal y en consecuencia, determinar la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que estén dados los supuestos para considerarlo como tal, sin que implique la negación de la carrera.
Ello así, resulta oportuno traer a colación el acto administrativo impugnado, el cual corre inserto en copia simple al folio treinta y ocho (38) de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), en el cual se lee lo que sigue:
“[...] El Consejo Nacional Electoral, por órgano de su Presidente y actuando en ejercicio de las atribuciones que le facultan el Artículo 56, Ordinal 9º de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; en concordancia con los Artículos 21 del Estatuto de Personal; y, los Artículos 71 y 72 del Reglamento Interno vigente, por el presente notifico a usted, que a partir del 05 de marzo de 2001, he decidido removerlo de su cargo ASISTENTE III, adscrito a la Gerencia de Automatización, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 69 del Reglamento Interno, que señala que el cargo desempeñado por Ud., es de Libre Nombramiento y Remoción [...]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del Original].

Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:

“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
-Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
-Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. [Resaltado de esta Corte].
Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, se desprende cuales son los cargos considerados por el Consejo Nacional Electoral (CNE) como de libre nombramiento y remoción, observando este Órgano Jurisdiccional que el referido artículo incluye varios supuestos, ya que en primer lugar realiza una enumeración precisa de los funcionarios considerados de libre nombramiento y remoción, en virtud de que realizan funciones de confianza o ejercen cargos de alto nivel, luego en los sucesivos apartes incluyen a los asistentes y adjuntos de los cargos enumerados en primer término y a aquellos funcionarios que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas del mencionado Organismo.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
En virtud de ello, lo establecido por la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral en relación a la calificación de un número de cargos existentes dentro de su estructura organizativa, no puede considerarse insuficiente en el entendido para la mayoría sentenciadora, que la aplicación y observancia de dicha norma jurídica deba estar condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza confidencial de las funciones, o la jerarquía del cargo de que se trate.
Considerando lo antes expuesto, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
En consecuencia, esta Corte Accidental considera que en el caso de autos, bastaba con atender la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción, a los fines de su inmediata aplicación, cual es la contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, del tenor siguiente:

“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
[…Omissis…]
- -Los Gerentes.
[…Omissis…]
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente”. [Resaltado de esta Corte].
Concluye así, este Órgano Jurisdiccional que, de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, el recurrente al momento de ser removido del Consejo Nacional Electoral (CNE), ejercía el cargo de Asistente III, y de la norma se desprende que los Asistentes, son de libre nombramiento y remoción, y dicha condición no debe ser objeto de prueba, por lo tanto, tampoco requiere ser corroborada su naturaleza mediante lo establecido en el denominado “Organigrama Estructural del Organismo” o el “Registro de Información de Clases de Cargos”.
Sin embargo, a los fines de reforzar lo expuesto anteriormente, no está demás para esta Corte Accidental, analizar las funciones inherentes a dicho cargo; por consiguiente, es necesario destacar que las pruebas consignadas por la Administración las cuales en su mayoría son documentos administrativos, no fueron impugnadas por la parte ni ésta aportó prueba alguna que destruyera la validez de dichas pruebas, razón por la cual, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones presentada por la Administración (Vid. folios 19 al 22, ambos inclusive de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial).
Así pues, este Órgano Jurisdiccional observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que la Administración en atención al auto para mejor proveer dictado en fecha 18 de julio de 2006, consignó el Manual Descriptivo de Cargos del Consejo Nacional Electoral (CNE) (folios 19 y 20, ambos inclusive de la segunda (2da.) pieza del presente expediente), en el que se señala que las funciones generales del cargo de Asistente III, en el específico caso de marras, son las siguientes:
“- Coordina y da seguimiento a las actividades administrativas, de un grupo de trabajo, en todas las funciones inherentes al área de adscripción.
- Lleva el control de la información relativa a la Unidad, en sistemas computarizados.
- Redacta comunicaciones a diversas dependencias dando respuestas a planteamientos expuestos.
- Asiste al Director en la revisión de trabajos administrativos y técnicos, ya revisados por el personal competente de la dependencia.
- Elabora e interpreta gráficos, formas e instructivos.
- Asiste al Director en la revisión de trabajos secretariales, ya realizados por el personal de la dependencia”. [Resaltado de esta Corte].

Dentro de esta perspectiva, advierte esta Alzada que las funciones desempeñadas por el actor, en especial las derivadas de asistir al Director en la revisión de trabajos administrativos y técnicos, ya revisados por el personal competente de la dependencia y en la revisión de trabajos secretariales, ya realizados por el personal de la dependencia, -las cuales se tienen como reconocidas por el mismo querellante en virtud de que no fueron impugnadas en forma alguna dichas funciones-, lo que, a juicio de esta Corte, implicaban de su parte, un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo. De ello, se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba la recurrente en el organismo accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que el recurrente ciertamente ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, era perfectamente viable considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), tenía la potestad de remover al quejoso en cualquier momento.
Así pues, se advierte que el Juez a quo incurrió en una errónea interpretación del referido artículo 69, al considerar que “[...] el cargo de Asistente III no está mencionado expresamente en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral (CNE) [...]”. De tal forma que el Juez a quo le atribuyó a la norma un alcance y un sentido distinto al establecido en la regla pues, es evidente que, la expresión “Asistentes” engloba a los diversos grados de ese cargo -Asistente I, Asistente II, Asistente III-.
Dicho esto, no se debe poner en duda entonces, el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo que ocupaba el recurrente, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el propio Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (CNE), el cual establece en forma expresa la denominación de los cargos que han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de ese Órgano.
De allí que, a la luz de la norma citada, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral (CNE) y las funciones descritas, no debió el a quo considerar que la querellante ocupaba un cargo de carrera, reconociéndole el derecho a la estabilidad en el cargo, por cuanto resulta palpable que el ciudadano Vicente Carmelo Bello Ríos, ocupaba un cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, cargos que se encuentran a la libre disposición de la Administración, motivo por el cual estima la Corte que el acto administrativo mediante el cual el mencionado ciudadano fue removido del cargo de Asistente III, adscrito a la Gerencia de Automatización del Consejo Nacional Electoral (CNE), estaba ajustado a derecho. Así se declara.
Visto lo anteriormente expuesto, esta Corte declara VÁLIDO el acto de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE) en fecha 1 de marzo de 2001, y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de junio de 2004. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria anterior, esta Corte pasa a analizar los otros argumentos esgrimidos por el actor en primera instancia, en la forma siguiente:
Observa esta Órgano Jurisdiccional que los apoderados judiciales del ciudadano recurrente, en su escrito libelar solicitaron la nulidad del “[…] acto administrativo de efectos particulares de fecha 29 de mayo de 2001 suscrito por el ciudadano Roberto Ruiz en su carácter de Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), en el cual se decide el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] representado [...], en fecha 12 de marzo de 2001, por ser el mismo manifiestamente ilegal e inconstitucional, tanto en lo que respecta a la remoción acordada del ciudadano VICENTE BELLO así como en lo que respecta a la negativa de concederle el derecho a la jubilación […]”. [Corchetes de esta Corte].
En primer lugar, no puede esta Corte dejar de advertir que el recurrente de autos solicitó la jubilación de conformidad con los requisitos establecidos el Reglamento de Restructuración del Consejo Nacional Electoral para la jubilaciones de personal; ahora bien, al respecto es preciso indicar que en fecha 9 de enero de 1998, entró en vigencia un nuevo Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los Rectores, Empleados y Obreros del Consejo Nacional Electoral, el cual fue publicado en la Gaceta Electoral N° 36.370, denominado Reforma Parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, el cual en su artículo 4 establece lo siguiente:
“Artículo 4: Tendrán derecho a la Jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
a) Cuando el miembro, funcionario u obrero, cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 20 años al servicio de la Administración Pública y de ellos por lo menos tres (3) años al servicio del Organismo Electoral.
b) Cuando el miembro activo haya alcanzado la edad de 45 años y haya ejercido el cargo en el organismo electoral por tres (3) periodos completos de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica respectiva. Cuando el miembro haya permanecido en el ejercicio efectivo del cargo por un término equivalente al 60% del periodo, es decir, tres (3) años contados a partir de la designación por el Congreso de la República, se computará dicho lapso como un periodo completo.
c) Cuando el miembro, funcionario u obrero cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 15 años ininterrumpidos al servicio del organismo electoral”. [Resaltado de esta Corte].

Así pues, de la normativa que antecede se desprenden tres supuestos para proceder a la jubilación de un miembro, funcionario u obrero del Consejo Nacional Electoral (CNE), a saber cuándo: i) haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 20 años al servicio de la Administración Pública y de ellos por lo menos tres (3) años al servicio del Organismo Electoral, ii) haya alcanzado la edad de 45 años y haya ejercido el cargo en el organismo electoral por tres (3) periodos completos de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica respectiva. Cuando el miembro haya permanecido en el ejercicio efectivo del cargo por un término equivalente al 60% del periodo, es decir, tres (3) años contados a partir de la designación por el Congreso de la República, se computará dicho lapso como un periodo completo y iii) haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 15 años ininterrumpidos al servicio del organismo electoral.
En este sentido, se evidencia de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente lo siguiente:
1) Consta a los folios 83 y 84 de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial Certificación Nº 300-02-03-1815-99 de fecha 29 de noviembre de 2009, emanada de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se evidencia que el querellante ejerció en dicho Organismo desde el 1 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1984, el cargo de Analista de Organización y Sistemas III; desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1985, el cargo de Analista de Organización y Sistemas Jefe I y desde el 1 de enero de 1986 hasta 4 de noviembre de 1988, el cargo de Analista de Organización, del cual se constata que el recurrente, constatándose que laboró en el mencionado Organismo por un periodo de 7 años y 5 meses.
2) Consta del folio 186 del expediente judicial así como del folio 2 de la primera (1ra.) pieza del expediente, que el recurrente ingresó al Consejo Nacional Electoral (CNE) en fecha 1 de octubre de 1988 hasta el día 1 de marzo de 2001, fecha en la cual fue notificado de la decisión de removerlo del cargo de Asistente III, a partir del 5 de marzo de 2001, evidenciándose que laboró en el referido Organismo Electoral 12 años y 5 meses.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el recurrente de autos, para el momento en que ejerció su recurso contencioso administrativo funcionarial, no cumplía con las condiciones para optar a una jubilación en dicho Organismo, ya que sus años de servicio en la Administración Pública, sólo llegaba a diecinueve (19) años y diez (10) meses, no cumpliendo con el requisito de 20 años de servicio que exige el primer supuesto del Estatuto ut supra transcrito. Así se establece.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte debe forzosamente declarar VÁLIDO el acto administrativo de fecha 29 de mayo de 2001, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante el cual declaró improcedente el recurso de consideración ejercido por el recurrente en fecha 12 de marzo de 2001. Así se decide.
No obstante, lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera prudente pronunciarse respecto al cumplimiento de las gestiones reubicatorias en el presente caso, y al efecto se observa:
- De las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, con respecto a este punto observa esta Corte que riela al folio ochenta y tres (83) de la primera (1ra.) pieza del presente expediente, Certificación Nº 300-02-03-1815-99 de fecha 29 de noviembre de 2009, emanada de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se evidencia que el querellante ejerció en dicho Organismo desde el 1 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1984, el cargo de Analista de Organización y Sistemas III; desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1985, el cargo de Analista de Organización y Sistemas Jefe I y desde el 1 de enero de 1986 hasta 4 de noviembre de 1988, el cargo de Analista de Organización, lo cual hace presumir para este Órgano Jurisdiccional que eran cargos de carrera.
Así pues, estima esta Corte pertinente aclarar que, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción mantiene cierta estabilidad en el cargo. En este respecto, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas. [Vid. Sentencia Nº 2010-1819 del 30 de noviembre de 2010 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2416 del 30 de octubre de 2001, criterio acogido por esta Corte Segunda, en los siguientes términos:
“[…] En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.[…]”. [Resaltado de esta Corte].

Así, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.905 del 18 de enero de 1982:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna”. [Resaltado de esta Corte].

Igualmente ha sido criterio reiterado por esta Corte que la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto, y lo que procede es su reincorporación temporal, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad con el pago de la remuneración correspondiente a ese lapso y con el derecho, para el funcionario removido, de que en caso de existir un cargo vacante de la misma jerarquía y remuneración sea reubicado en el mismo. [Vid. Sentencia Nº 2003-3161 del 18 de septiembre de 2003, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
De las decisiones citadas, así como de los artículos transcritos, se colige que el funcionario objeto de un acto de remoción debe ser sometido a un periodo de disponibilidad de (1) un mes, durante el cual el organismo que lo removió deberá realizar las gestiones reubicatorias necesarias para reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía. De no ser posible su reubicación, el funcionario deberá ser retirado e incorporado al Registro de Elegibles.
Esta Corte advierte el acto de remoción no pone fin a la relación de empleo público, sino que el organismo querellado debe, durante un período de un (1) mes gestionar su reubicación, para lo cual le pagará sólo el sueldo correspondiente a ese mes.
De manera que la reincorporación del funcionario removido al cargo que ocupaba mientras se llevan a cabo las gestiones reubicatorias es temporal y no definitiva, dependiendo del éxito de estas gestiones reubicatorias su reincorporación permanente al cargo de carrera que ocupaba antes de su remoción o su retiro, en caso de que no se logre reubicarlo.
En el caso de marras se observa que, el querellante era un funcionario de carrera que se desempeñaba en un cargo de confianza en el Consejo Nacional Electoral (CNE), como Asistente III adscrito a la Gerencia de Automatización del mencionado Organismo, del cual fue removido, por lo que se considera que la Administración, en este caso el Consejo Nacional Electoral (CNE), luego de removerlo debió otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, y así reubicarlo, si era posible, y pagarle el salario correspondiente sólo a ese mes, conforme a lo establecido en el los artículos 84, 86 y 88 ejusdem.
Como consecuencia de lo anterior, el acto de remoción contenido en el acto administrativo impugnado constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias y reincorporarlo al cargo que venía desempeñando como Asistente III por el lapso de un (1) mes durante el cual se le pagaría el sueldo correspondiente sólo a ese período de tiempo.
Finalmente, esta Corte estima necesario advertir que la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones reubicatorias del funcionario removido a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, debiendo constar fehacientemente la ejecución de las medidas necesarias para reubicarlo y en caso contrario se procederá a dictarse el correspondiente acto de retiro, en el cual se deberán motivar las razones por las que fue imposible su reubicación. Así se declara.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia ordena la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido por el Consejo Nacional Electoral (CNE), con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias. Así se decide.
Por otro lado, advierte esta Alzada que mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a partir de la publicación de dicha Resolución, pasarían a ser: Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, en tal sentido, visto que el presente expediente, proviene del extinto Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del citado asunto al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital competente (en funciones de distribución) a los fines legales pertinentes. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta la decisión dictada por Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 30 de junio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados María Gabriela Angelisanti y Alfredo Hernández Rosas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.701 y 69.404, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano VICENTE CARMELO BELLO RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº 2.505.617, contra el acto administrativo de remoción de fecha 1 de marzo de 2001, suscrito por el ciudadano Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Ley de la Procuraduría General de la República -hoy, artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República-:
3.1.- se REVOCA la decisión objeto de consulta, y en consecuencia;
3.2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, ordena la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido por el Consejo Nacional Electoral (CNE), con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias; y,
3.3.- VÁLIDO el acto de remoción de fecha 1 de marzo de 2001 y el acto administrativo de fecha 29 de mayo de 2001, dictado por el Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante el cual declaró improcedente el recurso de consideración ejercido por el recurrente en fecha 12 de marzo de 2001,
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital competente (en funciones de distribución). Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘B’, en Caracas a los CUATRO (4) días del mes de DICIEMBRE del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

JOSÉ VALENTÍN TORRES

La Secretaria Accidental,

YOLEIDY RODRÍGUEZ MONZÓN

AP42-N-2005-000254
ASV/18

En fecha CUATRO (4 ) de DICIEMBRE de dos mil trece (2013), siendo la (s) 11:30 de la MAÑANA, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-B-0027.

La Secretaria Accidental.