ACCIDENTAL “B”-
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000294
El 18 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0166 de fecha 21 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARY ESTHER PEÑAFIEL RAMBAL, titular de la cédula de identidad Nº 10.548.863, asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.689, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de febrero de 2011, por el abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y por cuanto, habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada a esta Corte del expediente se ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República; en el entendido, que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declarársele desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
En la misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la recurrente y los Oficios Nos. CSCA-2011-001898 y CSCA 2011-001899 dirigidos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 12 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2011-001898 de fecha 22 de marzo de 2011, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, recibido el 8 de abril de 2011, en este Organismo.
El 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la recurrente recibida por su apoderada judicial Brismar Alcalá Guacuto en fecha 27 de abril de 2011.
El 12 de mayo de 2011, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó el otorgamiento del poder apud acta efectuado por la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal al abogado José Rodríguez Campos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.523.
El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2011-001899 de fecha 22 de marzo de 2011, dirigido a la Procuradora General de la República, recibido el 6 de mayo de 2011.
El 7 de junio de 2011, se recibió del abogado Jesús Pérez Barreto, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, escrito de fundamentación a la apelación.
El 22 de junio de 2011, se recibió de la abogada Brismar Alcalá Guacuto, actuando como apoderada judicial de la recurrente, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
El 30 de junio de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 6 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 18 de junio de 2012, esta Corte dictó la decisión Nº 2012-1173 mediante la cual consideró pertinente requerir a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la consignación en autos del Registro de Información de Cargo (RIC), Manual Descriptivo de Cargo o cualquier otro documento donde se registren las funciones que se le atribuyen oficialmente tanto al cargo de Analista Profesional II como al cargo de Analista Profesional I.
El 3 de julio de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la anterior decisión se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal y el Oficio Nº CSCA-2012-005517, dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura.
El 13 de agosto de 2012, la abogada Daniela Méndez Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, consignó los recaudos solicitados a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante la decisión Nº 2012-1173 del 18 de junio de 2012, dictada por esta Corte.
El 13 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio Nº CSCA-2012-005517 dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, recibido el 7 de agosto de 2012.
El 24 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la recurrente recibida en su domicilio procesal en fecha 21 de enero del mismo año.
El 5 de febrero de 2013, mediante auto se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 14 de febrero de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado en fecha 18 de junio de 2012, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y por cuanto constaba en autos la información solicitada, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de febrero de 2013, se dejó constancia de que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez Presidente; GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 26 de marzo de 2013, se recibió del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual planteó su inhibición para conocer del presente caso.
El 1 de abril de 2013, vista la diligencia suscrita por el ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 26 de marzo de 2013, mediante la cual se inhibe de conocer de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 ordinal 6º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado, al cual se le anexaría copia certificada del presente auto y de la referida diligencia; por lo que, en la misma fecha se ordenó pasar el mismo al Juez Presidente de esta Instancia Jurisdiccional, a fin de que dictara la decisión correspondiente.
El 2 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez Presidente de esta Corte.
El 4 de abril de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-0402 mediante la cual declaró con lugar la inhibición interpuesta por el Dr. Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional.
El 9 de abril de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión anterior se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esta misma fecha, se libró la boleta dirigida a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal y Oficios Nos. CSCA-2013-002915, CSCA-2013-002916 y CSCA-2013-002917, dirigidos al Director Ejecutivo de la Magistratura, al Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y al Procurador General de la República, respectivamente.
El 16 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio de notificación Nº CSCA-2013-002916 dirigido al Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 11 de abril de 2013.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio de notificación Nº CSCA-2013-002915 dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido el 12 de abril de 2013.
El 15 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, sin practicar.
El 22 de mayo de 2013, esta Corte ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal.
El 23 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio de notificación Nº CSCA-2013-002917 dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 15 de mayo de 2013.
El 4 de junio de 2013, se fijó en la Cartelera de esta Corte la boleta librada el 22 de mayo del mismo año, la cual fue retirada el 25 de junio de 2013.
El 26 de junio de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por la Presidencia de esta Corte el 4 de abril de 2013, se ordenó el cierre sistemático del presente asunto, en razón de la imposibilidad de creación de la correspondiente Corte Accidental a través del Sistema Juris 2000, toda vez que no se contempla la posibilidad de la constitución de este Órgano Jurisdiccional por ese medio electrónico. Por consiguiente la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” se efectuará en forma manual en cada uno de los Libros que se ordenen abrir para la continuación de la misma, hasta tanto la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informe sobre su creación y funcionamiento tecnológicamente.
En la misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, el cual fue recibido en esa Corte Accidental “B” el 28 de junio de 2013.
El 28 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte Accidental “B”.
En la misma fecha, y en cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo N° 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, en el Párrafo Primero “La Reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales ‘A’, ‘B’ y ‘C’, para este Órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas; así, como las que ingresarán con fundamento en las causas en las cuales se inhiba el Juez (...)” para la tramitación de los asuntos que ingresen a las referidas instancias y por cuanto en fecha 1° de abril de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Vicepresidente y JOSÉ VALENTÍN TORRES, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 9 de julio de 2013, transcurrido el lapso de cinco (5) días de despacho fijado en el auto dictado por esta Corte Accidental “B” el 28 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte Accidental “B” dictara la decisión correspondiente.
El 28 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” pasa a pronunciarse sobre el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 4 de marzo de 2010, la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo (Sede Distribuidora) recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo, que interponía recurso contencioso administrativo funcionarial “(...) contra del Acto Administrativo, contenido en la Resolución N° 390 de fecha 18 de Diciembre de 2009 notificada mediante oficio N° 0486 de la misma fecha, suscrito por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARIN (sic) en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resolvió REMOVERME Y RETIRARME del cargo de Analista Profesional II, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con la Resolución No. 2009-0008 de fecha 18/03/2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial (...)”: (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “En fecha 18 de Diciembre de 2009 fui notificada por oficio (sic) No. 0486 de fecha 18/12/2009 del contenido de la Resolución No. 390 de la misma fecha, suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARIN (sic), en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución numero (sic) 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, resolvió REMOVERME Y RETIRARME del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Refirió, que “Al analizar el contenido de los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial concernientes a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, se observa que se le otorga entre otras la de decidir sobre el manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; la de decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la D.E.M. (sic), de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y las que le sean asignadas mediante resolución (sic) por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Reseñó, que “(...) el órgano autorizado y encargado para dictar el acto administrativo de remoción y retiro basados o fundamentados en el proceso de reestructuración acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009, es la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo puede actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial. A mas (sic) abundancia, prevé el artículo 79, en su ordinal 7º de la Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia lo siguiente: ‘La Comisión Judicial tendrá las atribuciones siguientes: (...) Someter a consideración de la Sala Plena las políticas de reorganización del Poder Judicial (...)”.
Señaló, que “(...) el Director Ejecutivo de la Magistratura debió dejar constancia en la resolución (sic) no. 390, de fecha 18/12/2009, que actuaba por instrucciones de la Comisión Judicial, por lo que al no desprenderse del contenido de la misma, que actuó por instrucciones o delegación de la Comisión Judicial del Tribunal supremo (sic) de Justicia, considero que el Director Ejecutivo de la Magistratura suscribió y notificó el acto administrativo de remoción y retiro, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo el acto administrativo, esta (sic) viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el ordinal (sic) 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Indicó, que “(...) del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 390, de fecha 18/12/2009, se evidencia que los motivos por los cuales fui removida y retirada del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la (...) División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (...) están fundamentados en la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009, dictada por la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (...) indica que previo a la aplicación de la reestructuración debía someterse al personal a un proceso de evaluación institucional”.
Argumentó, que “(...) la legalidad del acto descansaría fundamentalmente sobre un juicio de valor el cual debía ceñirse a los parámetros de la evaluación institucional y más específicamente a sus resultados, requisito no agotado por el ente sancionador con antelación a la emisión de su dictamen, siendo que ello era la garantía constitucional de la defensa de que debe gozar todo ciudadano frente a los actos del poder público (...) del propio texto del acto sancionatorio no se infiere que la recurrente haya sido sometida a la evaluación institucional a que hace referencia la resolución (sic) N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como corolario de la reestructuración del Poder Judicial pese a que se invoca dicha normativa como causa del mismo (...)”.
Aclaró, que “(...) mal pudo sancionarme sin cumplir el requisito previo como lo era la apreciación sana de mi despliegue en el ejercicio de mis funciones como Analista Profesional II, por lo que es obligatorio concluir que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecida (sic) para ello, lo que acarrearía su nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (...)”.
Resaltó, que “(...) ha sido Jurisprudencia Patria que no todo proceso de reestructuración conlleva a una reducción de personal, para determinar esto, es necesario que el Organismo ejecute una serie de fases inter procedimental, a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos, estos actos consisten no solo (sic) en el hecho de dictar la resolución de reestructuración, pues esta por si (sic) sola no basta, es necesario además, nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero”. (Resaltado del texto).
Agregó, que “(...) este informe será el que determina (sic) si es necesario la eliminación de un cargo o de un funcionario, pues de su análisis es que se llega a la conclusión de cuales (sic) son los cargos imprescindibles o no; además deben solicitar la reducción de ese personal no imprescindible y esta (sic) debe ser aprobada por la Sala Plena del Tribunal supremo (sic) de Justicia, para luego proceder a la remoción de los cargos no imprescindibles en el Nuevo Organigrama, debiendo determinar claramente cuales (sic) son los cargos o categoría de cargos a eliminar y cuales (sic) no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros, expresando las razones de hecho y de derecho, pues los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan drásticas para los funcionarios no puede convertirse en meras formalidades (...)”. (Resaltado del texto).
Añadió, que “(...) detento el cargo de Analista Profesional II, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (...) dicho cargo aun (sic) permanece en el organigrama de la institución, lo que evidencia que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de reestructuración y se cometió una arbitrariedad en mi contra por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura que dio como consecuencia la remoción de mi cargo, violando con ello el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Evidenció, que “(...) estos trámites son de obligatorio cumplimiento en un proceso de reestructuración y que siempre debe existir la aprobación por parte del órgano al cual están adscritos, siendo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura un ente dependiente del Tribunal Supremo de Justicia, es a éste a quien le corresponde su aprobación, tal como lo dispone la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela en su artículo 267 (...) a quien le corresponde aprobar el proceso de reorganización es al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, lo que significa que la Comisión Judicial, siendo el ente encargado de la ejecución del proceso de reestructuración, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 5 de la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009, debe someter a la aprobación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el Informe Técnico, la reducción de personal, el Registro de Información de Cargos o el Informe motivado dirigido a individualizar el cargo que ostentaba de Analista Profesional II, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (...)”.
Explicó, que “(...) debió fundamentar por qué ese cargo y no otro es objeto de reestructuración administrativa, pues de no existir todas estas fases se vulneró el debido proceso y se incurrió en falso supuesto de hecho al fundamentar los actos de remoción y retiro en una reducción de personal que no cumplió con los extremos legales exigidos y por ende están dichos actos viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinales (sic) 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Explanó, que “(...) se evidencia que además de no expresar los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme, también procede conjuntamente a retirarme de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes, que el primero se da cómo (sic) dije antes, luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo que desempeñaba, no es imprescindible en el nuevo organigrama de cargos del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal y esperar su aprobación. Sin embargo, el Retiro es el acto mediante el cual luego de ser removido un funcionario de Carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria de ese funcionario en cualquier otra institución del Estado y si vencido el lapso de disponibilidad, no es posible su reubicación, es cuando se procede a retirarlo del cargo, todo ello a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario público de Carrera”.
Acotó, que “(...) el acto, mediante del (sic) cual se me remueve y al mismo tiempo se me retira del cargo que desempeñaba, esta (sic) viciado de nulidad absoluta al obviar la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el lapso de disponibilidad para mi reubicación, desconociendo mi condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que tengo derecho incumpliendo el debido proceso consagrado en la Carta Magna en el artículo 49, lo que lo vicia de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinales (sic) 1°, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Reiteró, que “(...) es preciso señalar, la trayectoria de mi desempeño al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el siguiente orden: Ingresé al Organismo en fecha 01 de Enero de 1995, al cargo de Técnico Trabajador Social Junior y desde entonces hasta la fecha de mi remoción fui ascendida en tres oportunidades a Trabajador Mayor, a Técnico III y a Profesional II, debido a mi desempeño en los diferentes cargos que he ocupado. Vale decir, que durante los catorce (14) años, once (11) meses y diecisiete (17) días que me desempeñé en los diferentes cargos adscritos a la dirección (sic) Ejecutiva de la Magistratura, fui objeto de distintas evaluaciones, es así como de mi última evaluación de desempeño correspondiente al periodo (sic) 03/2008 al 03/2009 el resultado fue que cumplo por encima de las exigencias del cargo”.
Advirtió, que “(...) en un proceso de reestructuración el fin último que se persigue es la reducción de personal y si esto es inevitable, se trata de beneficiar de alguna manera al empleado, bien sea con la gestión reubicatoria, con la disponibilidad inmediata de sus prestaciones o con Jubilaciones Especiales, entre otras, pues no es su accionar lo que generó la remoción”. (Resaltado del texto).
Apuntó, que “Del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 390, de fecha 18/12/2009, suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARÍN y mediante la cual se acuerda removerme y retirarme del cargo que ostentaba, no se dio cumplimiento a ninguno de los anteriores beneficios, ni se me aplicó el principio pro operario, pues hasta la fecha no he recibido el pago de mis prestaciones sociales”. (Mayúsculas del texto).
Solicitó, que “(...) ADMITA LA PRESENTE DEMANDA Y DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contentivo de la Resolución No. 390, de fecha 18/12/2009, del cual fui notificada por oficio No. 0486, de la misma fecha, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió removerme y retirarme del cargo que desempeñaba como Analista Profesional II adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; por estar viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinales (sic) 1°, 3° y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia declare CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y deje sin efecto mi ilegal remoción y retiro”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Peticionó, que “(...) declarada la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción y retiro de quien aquí demanda, se me restablezca la situación jurídica infringida y ordene este Tribunal mi REINCORPORACIÓN INMEDIATA, al cargo de Analista Profesional II adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración (...) una vez restituido (sic) en mi cargo me sean pagados todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal remoción hasta mi efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde la fecha de mi remoción hasta mi reincorporación efectiva”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
II
FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de junio de 2011, el abogado Jesús Pérez Barreto, actuando como sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), presentó escrito de fundamentación de la apelación, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo, que “(...) el iudex a quo incurrió en el VICIO de incongruencia negativa establecido en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que omitió pronunciarse sobre el alegato de defensa relativo a la aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que para ser funcionario de carrera requiere haber ingresado mediante concurso público, por ende, no pueden adquirir tal condición si no han ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental, máxime si el artículo 19 de a Ley del Estatuto de la Función Pública, reforzó dicha exigencia”.
Refirió, que “(...) la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, ingresó al entonces Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 1° de enero de 1995, en el cargo Técnico Trabajador Social Junior, adscrita a la Dirección de Personal de la División de Bienestar Social, siendo que para ese momento el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de Venezuela de 1961, establecía que el ingreso de los funcionarios a la Administración debía cumplir previamente el requisito del concurso público, lo cual fue consagrado posteriormente en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de 1999, en virtud de las formas irregulares de ingreso a la carrera administrativa que establecieron los tribunales competentes en materia funcionarial”.
Apuntó, que “(...) resultaba perfectamente aplicable al caso concreto la norma establecida en el artículo 146 Constitucional, a la luz del criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dado que no se evidenció del expediente personal de la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, el cumplimiento de ese requisito esencial, en virtud de lo cual no podía considerársele funcionaria de carrera que gozara de estabilidad, en consecuencia, podía ser removida y retirada”.
Aseguró, que “(...) resulta evidente que la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, está viciada de incongruencia negativa pues no hubo pronunciamiento con respecto al alegato de defensa relativo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual acarrea la nulidad del fallo recurrido”.
Remarcó, que “La ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, no gozaba del derecho a la estabilidad toda vez que no ingresó mediante el concurso público obligatorio para ser funcionaria de carrera a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que el fallo apelado se encuentre viciado de falso supuesto de hecho, al fundamentarse en premisas fácticas que no obedecen a la realidad (...) el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que declaro la nulidad de la Resolución N° 438 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al considerar que conforme a la Resolución N° 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para dictar el acto de remoción y retiro de la querellante, producto de una reestructuración judicial, le correspondía en los términos previstos en la citada Resolución, a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia”. (Resaltado del texto).
Agregó, que “(...) la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante la citada Resolución N° 2009-0008, ordenó la reestructuración de todo el Poder Judicial y para tal fin: 1) autorizó a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y el personal administrativo que no aprobasen la evaluación; 2) autorizó al mencionado órgano a cubrir las vacantes producto de la ejecución de la reestructuración, lo cual posteriormente tenía que ser ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y 3) encargó de la ejecución de la Resolución a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la Dirección Ejecutiva de a Magistratura, que actuaría conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial”.
Afirmó, que “(...) en los términos de la Resolución la ejecución de la reestructuración recaía en la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que estaba sujeta a las instrucciones que le dictare el referido órgano (...) cabe subrayar que se trataba de una Resolución de carácter organizativa dictada con el objeto de garantizar una justicia, expedita, rápida y accesible al pueblo venezolano, y como tal, comportaba un proceso de evaluación del personal que podía culminar en la remoción y retiro del mismo. Incluso, se facultaba a la Comisión Judicial a suspender con o sin goce de sueldo al personal durante el período de evaluación”.
Acentuó, que “(...) si la reestructuración del poder judicial conducía al egreso de personal, es lógico que la ejecución de tal acto lo dictase el órgano que tenía y tiene atribuida la competencia natural para dictar este tipo de actos de remoción y retiro, máxime porque actuando apegados al principio de legalidad, la competencia de los órganos y entes debe estar expresamente prevista, y en el caso de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es el Director Ejecutivo de la Magistratura como máxima autoridad gerencial y administrativa el órgano facultado por ley para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (artículo 15, numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente rationae temporis)”.
Precisó, que “(...) una interpretación descontextualizada de la Resolución, como fue la acogida por el tribunal a quo, conllevaría a sostener que mediante una Resolución se estaría modificando la competencia de un órgano que la tiene atribuida por ley. Al contrario, y en una correcta hermenéutica jurídica, debe propugnarse la interpretación concatenada de la Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo, correspondiéndole a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura atendiendo a las instrucciones dictadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos en que así lo ameritase, dictar los actos de remoción y retiro del personal conforme a la competencia que expresamente tenía y tiene atribuida”.
Mantuvo, que “(...) no tiene asidero la afirmación sostenida por el juzgado a quo, cuando señaló que en el caso bajo examen la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no tenía la competencia legalmente conferida para dictar el acto, porque como se demostró anteriormente, es una potestad que tiene expresamente atribuida la Dirección”.
Observó, que “(...) con base a las razones antes señaladas, se solicita a esta Corte que declare la nulidad de la sentencia recurrida al adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, tal como quedó demostrado en los párrafos precedentes”.
Adicionó, que “(...) se observa que el fallo apelado está viciado de falso supuesto de hecho toda vez que el iudex a quo, consideró que la (sic) Mary Esther Peñafiel Rambal, debió ser sometida a la evaluación institucional, pues los funcionarios públicos adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su superiores ello con la finalidad -entre otros- de velar por el óptimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución y la buena marcha de la administración de justicia”.
Solicitó que “(...) se revoque el fallo apelado en virtud del vicio de falso supuesto de hecho que lo afecta, ya que el acto de remoción y retiro impugnado por la querellante, no violó en modo alguno su derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49 eiusdem, pues el Director Ejecutivo de la Magistratura, actuó con base en la potestad discrecional que le confiere el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de venezuela (sic), a los fines de tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garantizaran un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, conforme lo establecido en el tercer considerando de la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual evidencia que la naturaleza de dicha reestructuración no es equiparable a los procedimientos de reducción de personal por cambios en la organización administrativa del organismo”. (Resaltado y subrayado del texto).
Subrayó, que “(...) el Director Ejecutivo de la Magistratura, no incurrió en arbitrariedad alguna y mucho menos en la transgresión de una norma jurídica al dictar el acto recurrido, pues actuó con base en las facultades discrecionales (...) que le conferían las normas citadas supra, adminiculadas con el espíritu propósito y razón de la (...) Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 marzo de 2009, de la Sala Plena de ese Máximo Tribunal, en la que se resolvió reestructuración integral del Poder Judicial venezolano, en virtud (sic) lo cual no era necesario que la Administración le aperturara un procedimiento disciplinario a la querellante, que culminara con la imposición de una sanción, toda vez que el acto impugnado no es resultado de la potestad sancionatoria del organismo”. (Subrayado del texto).
Finalmente, solicitó que se declarara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, se Anulara el fallo objeto de impugnación y Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra su representada.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 22 de junio de 2011, los abogados Brismar Alcalá Guacuto y José Rodríguez Campos, actuando como apoderados judiciales de la parte recurrente, presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegaron, que la parte apelante denunció en la fundamentación a la apelación que el “(...) Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la sentencia mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por mi mandante en contra del acto administrativo dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, incurrió en los vicios de incongruencia negativa, falso supuesto de derecho y de hecho (...)”.
Adujeron, que “(...) en el presente caso no fue modificada la controversia debatida, pues lo que fue sometido a debate es, si la remoción y retiro de mi mandante cumplía con los requisitos expresamente exigidos y de obligatorio cumplimiento contenidos en la Resolución No. 2009-0008 de fecha 18/03/2009 dicta (sic) por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que fue en lo que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se fundamentó para remover a la aquí demandante”. (Resaltado del texto).
Expresaron, que “(...) la Máxima Instancia a (sic) dictaminado que por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se puede declarar la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance objetivo o subjetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho a las partes a una justa resolución de la controversia”.
Indicaron, que “(...) el Juez llegó a la conclusión inexorable de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 390 de fecha 18/12/2009, luego (sic) determinar que no fue dictado por la autoridad competente y que no se cumplió con el requisito de evaluación Institucional previo a la aplicación de la remoción, es decir, basó su análisis en la controversia planteada, pues el motivo de la remoción y retiro de la ciudadana MARY ESTHER PEÑAFIEL RAMBAL, no se debió a una remoción por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, ni dicha defensa modifica de modo alguno, la conclusión a la que llegó el sentenciador de Instancia y el dispositivo dictado. En consecuencia, la sentencia recurrida no adolece del vicio de incongruencia negativa (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Afirmaron, que “En el presente caso no se configuran ninguno de los dos vicios alegados, pues el Juzgado A-quo al dictar la sentencia fundamentó su decisión en hechos existentes y verdaderos, todos y cada uno de ellos relacionados con el objeto de la demanda y con lo alegado por las partes y los subsumió en las normas e instrumentos jurídicos existentes y legalmente correspondientes”.
Consideraron, que “(...) del contenido de la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009, dictada por la Máxima Instancia expresa de manera inequívoca que la Comisión Judicial es el órgano encargado de la ejecución del proceso de reestructuración, que dicho proceso debía ser ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como Máxima Instancia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a sus instrucciones, en consecuencia, la decisión apelada fue dictada conforme a derecho, en virtud, que ni del acto administrativo (que debe valerse por si (sic) sólo (sic)), ni del expediente administrativo, ni del expediente judicial, se desprende que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya estado facultada para la ejecución del proceso de reestructuración, que motivo (sic) la remoción conjuntamente con el retiro de mi poderdante, ni mucho menos, que tal proceso haya sido ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”. (Resaltado del texto).
Refirieron, en cuanto a la delación por parte del Órgano apelante del vicio de falso supuesto de hecho fundamentado en que la sentencia recurrida estableció que se debió someter a la querellante a un proceso de evaluación, que “(...) el Juez de Instancia llegó a tal conclusión en virtud del contenido del Acto administrativo que fundamentaba la remoción y retiro de mi apoderada en la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18 de Marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual se desprende como requisito esencial previo a su aplicación que los funcionarios fueran sometidos a un proceso de evaluación institucional”. (Resaltado del texto).
Analizaron, que “(...) del estudio exhaustivo que hizo el Tribunal A quo, determinó que en el expediente administrativo suministrado por la Administración, no constaba evaluación alguna posterior a la fecha de dictarse la Resolución en comento, ni previa a la fecha de la remoción de mi mandante, tal como lo exigía la citada resolución (sic) en sus artículos 2 y 3. Cabe destacar que la parte querellada durante la oportunidad legal para ello no aportó los documentos que probaran de manera fehaciente y veraz que se haya dado cumplimiento a la evaluación institucional ordenada por la máxima (sic) instancia (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es la Sala Plena”.
Esgrimieron, que “(...) en el presente caso no opera el poder discrecional, pues la Administración está obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los administrados. En base a lo explanado, queda suficientemente demostrado que la sentencia recurrida esta (sic) ajustada a los alegatos esgrimidos y probados por las partes”.
Acentuaron, que “(...) estamos ante la presunta comisión de delitos penales, contemplados en una normativa, con un procedimiento y jueces distintos al administrativo, que le otorga, si este fuera el caso, el derecho a demostrar si existe la comisión de un hecho punible y si hay elementos de convicción que responsabilicen al administrado en la comisión del ilícito, es por lo que si esto no se hizo, consideró justamente el Juez A-quo la violación de la norma constitucional que pautada (sic) el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia”.
Manifestaron, que “(...) cabe destacar que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reconoce de manera reiterada y flagrante la violación constante a la norma constitucional, al admitir con conocimiento de causa que desde la implementación de nuestra Carta Magna hasta la presente fecha, deliberadamente hace caso omiso a lo ordenado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiendo además que su omisión sea imputada a los funcionarios ingresados sin concurso público (que son todos), violando el principio de presunción general, que es que todos los funcionarios son de carrea (sic), al quererles dar un trato de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por causas inexorablemente imputables a la administración, alegando a su favor su propia torpeza o mala fe”.
Arguyeron, que “(...) se evidencia que la sentencia apelada no está viciada de incongruencia negativa, falso supuesto de derecho ni de hecho, al establecer en la misma que el Director Ejecutivo de la Magistratura no estaba facultado para llevar a cabo le (sic) proceso de reestructuración contenida en la Resolución No. 2009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto administrativo debía ser motivado y que debía someterse al funcionario a un proceso de evaluación institucional, previo a la reestructuración”.
Finalizaron solicitando que se declarase sin lugar la apelación interpuesta y se confirmase la sentencia recurrida.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-.De la apelación:
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el día 14 de febrero de 2011, por el abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de noviembre de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado; para lo cual, realiza las siguientes consideraciones:
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribió a obtener: a) la nulidad de la Resolución Nº 390, de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura mediante la cual fue removida y retirada la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal; b) la reincorporación al cargo de Analista Profesional II adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; c) el pago de los sueldos dejados de percibir así como cualquier otra bonificación hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Asimismo, se advierte que el Juzgado a quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, en razón de que:
“(…) la orden de reestructuración del Poder Judicial planteada en la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, establece en su artículo 2, el sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, trayendo como consecuencia que en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender a tales funcionarios, cubriendo posteriormente las vacantes a consecuencia de dicha reorganización.
(...) de la revisión tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia que la hoy querellante fuese evaluada de manera alguna por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos previstos en la mencionada Resolución Nº 2009-0008, no constando en autos que para su remoción y retiro la mencionada Comisión hubiere llevado a cabo los requisitos establecidos en la referida Resolución a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial, y sin lograr justificar la Administración por qué esa funcionaria y no otro(a) se vio afectado(a) por tal procedimiento; verificándose de esta manera el actuar arbitrario e ilegal del organismo querellado, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa de la querellante.
(...) en el presente caso se encuentran presentes el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, así como la violación al debido proceso, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la nulidad de la Resolución N° 390, de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrita por el Director Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.” (Resaltado y mayúsculas de esta Corte).
Así las cosas, se tiene que el sustituto de la Procuraduría General de la República en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto; esto es, suposición falsa en el orden procesal, al considerar que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal no podía ser removida y retirada del cargo de Analista Profesional II sin haberse cumplido necesariamente una serie de formalidades y requisitos, por el funcionario competente; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del vicio delatado.
-. Del vicio de suposición falsa:
En este sentido, expresó el apelante que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, no gozaba del derecho a la estabilidad ya que no ingresó a la Administración Pública mediante el concurso obligatorio ordenado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que, el Juzgado a quo declaró la nulidad de la Resolución N° 390 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al considerar que conforme a la Resolución N° 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para dictar el acto de remoción y retiro de la querellante, producto de una reestructuración judicial, le correspondía en los términos previstos en la citada Resolución, a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
Asimismo, alegó que si la reestructuración del poder judicial conducía al egreso de personal, es lógico que la ejecución de tal acto lo dictase el órgano que tiene atribuida la competencia natural para dictar este tipo de actos de remoción y retiro; porque, de conformidad con el principio de legalidad, la competencia de los órganos y entes debe estar expresamente prevista y en el caso de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es el Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y administrativa, el órgano facultado por la ley para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Puntualizó, que el fallo apelado estaba viciado de falso supuesto de hecho toda vez que el Juzgado a quo, consideró que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, debió ser sometida a la evaluación institucional; pues, los funcionarios públicos adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su superiores, ello con la finalidad de velar por el óptimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial; por lo cual, la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución y la buena marcha de la administración de justicia.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“(…) un vicio propio de la sentencia (...) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
(...) para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido (...).
(...) esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el Juzgado a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse respecto a la remoción y retiro del que fue objeto la querellante; pues, uno de los argumentos centrales del fallo apelado se circunscribió al hecho de que la recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende no podía ser removida y retirada del cargo, sin el correspondiente procedimiento de evaluación establecido en la Resolución Nº 2009-0008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial.
Ello así, el Juzgador de Instancia, al momento de resolver la citada controversia, estimó que la querellante nunca fue evaluada de manera alguna por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con la Resolución Nº 2009-0008; pues, no constaba en autos que para su remoción y retiro la Comisión cumpliera los requisitos establecidos en la referida Resolución a los fines de efectuar el procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial.
En ese sentido, se desprende del acto impugnado, Resolución Nº 390 del 18 de diciembre de 2009, que el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), en atención a las atribuciones que le conferían los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, aplicable ratione temporis, en concordancia con lo estipulado en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó la Reestructuración Integral de todo el Poder Judicial, removió y retiró a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal del cargo de Analista Profesional II, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
A tal efecto, es importante reproducir el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 15.- El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena creará y organizará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales, como órgano dependiente de éste desde el punto de vista jerárquico y funcional, y, por ende, ejecutará las atribuciones que se le asignen.
La Sala Plena podrá, en cualquier momento, modificar la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante acuerdo aprobado con el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por mayoría simple de sus integrantes, designará al Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura, el cual o la cual será la máxima autoridad gerencial y directiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Este funcionario o funcionaria será de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena, y ejercerá la representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tanto en las actividades internas como externas y ante los demás órganos del Poder Público.
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
1. Ejecutar y velar por el cumplimiento de los lineamientos sobre la política, planes, programas y proyectos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que debe seguir la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, y el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
3. Presentar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los planes estratégicos, institucionales y operativos anuales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
4. Dictar la normativa interna de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con el correspondiente Reglamento Interno de organización y funcionamiento que dicte la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
5. Mantener informada a la Sala Plena del Tribunal sobre las actuaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
6. Evaluar trimestralmente los informes de gestión que le presente la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
7. Proponer a la Sala Plena la normativa sobre la organización y funcionamiento de los órganos que integren la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
8. Velar por la correcta aplicación de las políticas y normas internas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como por la integridad y calidad de los procesos internos que se desarrollen en dicha Dirección y en sus oficinas regionales.
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
10. Nombrar y remover a los miembros de la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
11. Promover la realización de estudios de importancia estratégica para incrementar la eficiencia institucional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial.
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
13. Presentar a la consideración de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los resultados de la gestión de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales.
14. Promover el desarrollo técnico y gerencial en los diferentes niveles de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.” (Negritas y subrayado de esta Corte).
Conforme a la normativa parcialmente trascrita, es potestad del Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales; así, como el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y las demás que le sean asignadas mediante Resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En este sentido, debe esta Corte señalar en lo que respecta a la naturaleza jurídico constitucional que vincula a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al Tribunal Supremo de Justicia, que la dirección, gobierno y administración del Poder Judicial está atribuida a nuestro Máximo Tribunal de Justicia; sin embargo, para el ejercicio de esas atribuciones, el Constituyente estableció que el Máximo Tribunal en Pleno crearía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; es así, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, en sentencia Nº 2013-B-0010 de fecha 15 de octubre de 2013, caso: Mireya Del Carmen Silva de Alayón contra la Dirección Ejecutiva de La Magistratura, estableció que: que:
“(...) es potestad del Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales; así como el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esto incluye reestructurar o suprimir direcciones administrativas que estén bajo su dependencia”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Del extracto citado, se colige que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la potestad de ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; por lo que, considera esta Corte Accidental “B” que el mencionado Órgano es la máxima autoridad gerencial y directiva, en lo que concierne a la administración del personal adscrito a ese Órgano y sus Oficinas Regionales; es decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción de los funcionarios adscritos a la misma, de acuerdo a lo establecido en el numeral 12 del artículo 77 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, observa esta Corte que en el acto administrativo impugnado se remueve y retira a la querellante; siendo, que éstas figuras representan formas de desincorporación de los funcionarios de la Administración Pública dependiendo del cargo que ejerzan; puesto, que en el primer caso, debe considerarse si la condición del funcionario afectado por la remoción deviene directamente del cargo que desempeña; es decir, cuando el cargo es de confianza; ya que en tal caso, la Administración no estará obligada a sustanciar procedimiento alguno porque tal situación representa un acto de disposición del mismo.
En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“(...) la solicitante alega en revisión constitucional (...) su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987 (...).
(...) la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
(...) independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de ‘revocatoria de nombramiento’ y luego a otro acto denominado ‘de remoción’, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí (...).
(...) a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Conforme a la decisión trascrita, la calificación de los cargos como de confianza, dentro de las relaciones de empleo funcionariales están determinadas con respecto al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica; pues, dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.
En el mismo orden de ideas, considera pertinente esta Corte referir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 765 de fecha 1 de julio de 2004, se pronunció con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“(…) dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)” (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Igualmente, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002, disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
(...Omissis...).
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Así pues, en atención a la decisión parcialmente reproducida y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública mencionada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o de confianza, siendo que estos últimos cargos pueden ser ejercidos por funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Siendo, que los cargos de confianza según señala el artículo 21eiusdem, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública; ocurriendo, que su disposición queda sujeta al arbitrio de la Administración.
Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales citados, no es necesaria la tramitación de algún procedimiento para que la Administración remueva de un determinado cargo de confianza a un funcionario público; por ser la naturaleza de dicho cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso bajo análisis esta Corte estima necesario analizar la naturaleza del cargo de Analista Profesional II desempeñado por la accionante a los fines de establecer si éste era de confianza o resultaba necesaria la instrucción del procedimiento legalmente establecido a los fines de removerla y retirarla; pues, a decir de la misma querellante poseía la estabilidad de los funcionarios de carrera.
Ello así, observa esta Sede Jurisdiccional que cursa a los folios doscientos nueve (209) al doscientos doce (212) del expediente judicial el Manual Descriptivo del Cargo de Analista Profesional II, el cual no fue impugnado por la parte recurrente, donde se enuncian las funciones generales atribuidas al referido cargo, así:
“PROPÓSITO DEL CARGO:
Garantizar el funcionamiento efectivo de la unidad administrativa donde presta sus servicios, mediante la planificación, coordinación, dirección y supervisión de programas y proyectos de trabajo orientados a la optimización de los servicios administrativos del Organismo.
FUNCIONES:
Planificar, coordinar, dirigir y supervisar la preparación de programas y proyectos que le sean asignados y participa en su implantación.
Elaborar y discutir informes complejos sobre todas las fases del o de los programas asignados.
Sostener entrevista (sic) con funcionarios de alto nivel del Organismo, con el propósito de coordinar el desarrollo del o los programas asignados.
Asistir a las reuniones celebradas en los diferentes despachos del Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Nivel Central).
Definir las Políticas a seguir por el Organismo según el área de desempeño.
Conformar los procedimientos internos elaborados por el personal que integra la unidad administrativa donde se encuentra adscrito.
Preparar estadísticas, cuadros demostrativos e informes que permitan demostrar las metas alcanzadas por la unidad administrativa donde presta sus servicios.
Realizar estudios exhaustivos relacionados con el o las áreas técnicas asignadas.
Todas aquellas que le sean encomendadas por la autoridad superior en correspondencia con la naturaleza del cargo, sus capacidades y su propósito principal”.
De lo anterior, advierte esta Alzada que dentro de las funciones desempeñadas por la parte recurrente se encontraban las de planificar, coordinar, dirigir y supervisar la preparación de programas y proyectos; elaborar y discutir informes complejos; sostener entrevistas con funcionarios de alto nivel del Organismo; asistir a las reuniones celebradas en los diferentes despachos del Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Nivel Central); definir las políticas a seguir por el Organismo; conformar los procedimientos internos; preparar estadísticas, cuadros demostrativos e informes y realizar estudios exhaustivos relacionados con el o las áreas técnicas asignadas; amén, de todas aquellas que se le encomendaran debido a la naturaleza del cargo que desempeñaba.
De lo anterior se observa, que las funciones desempeñadas comprenden actividades de coordinar, planificar y supervisar, lo que implica que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura depositó en manos de la recurrente un alto grado de confianza, que involucró actividades de coordinación e incluso la responsabilidad de definir las políticas a seguir por el Organismo; aunado a elaborar y discutir informes complejos; sostener entrevistas con funcionarios de alto nivel del Organismo y asistir a las reuniones celebradas en los diferentes despachos del Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Nivel Central); funciones éstas que evidentemente ameritan un alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el manejo de información privilegiada.
En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que la información manejada por la ciudadana recurrente, sumada al poder de decisión sobre aspectos vitales de la gestión del Organismo querellado, le confería un carácter de gran importancia dentro de la estructura funcionarial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; ya que la información y el poder de decisión que administraba en los altos niveles funcionariales de la estructura de cargos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura indican que el cargo desempeñado resultaba ser de confianza.
En razón de lo anterior, se constata que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal desempeñaba funciones que entrañaban un notorio grado de confidencialidad y responsabilidad dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; por lo cual, y a todas luces, sólo puede catalogarse a la recurrente como un personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Conforme a lo expuesto y como consecuencia de haberse verificado que la recurrente ejercía un cargo catalogado como de confianza, era perfectamente viable considerar que el Organismo querellado, en este caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en ejercicio de su potestad legal procediera a removerla en cualquier momento sin necesidad de la instrucción de procedimiento alguno. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1229 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Reinaldo Rodríguez Rueda Vs. la Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
Por lo tanto, erró el Juez a quo al haber estimado que la remoción de la recurrente se había realizado sin observar el procedimiento legalmente establecido en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció la Reestructuración Integral de todo el Poder Judicial; puesto, que en el presente caso lo que se dio fue un acto de remoción propiamente a través del cual la Administración procedió a disponer del cargo que venía desempeñando la querellante y en consecuencia no era necesario que observase procedimiento alguno para removerla.
Finalmente, conviene acotar que aún cuando la Administración sostuvo en el acto recurrido, que el querellante había sido removido y retirado del cargo en razón de una reestructuración, no por ello estamos en presencia de un acto que amerite de un procedimiento previo; pues, en el presente caso, debe destacar esta Corte que lo que en realidad se realizó fue un acto de remoción y retiro, en razón del carácter de confianza del cargo desempeñado por la recurrente, tal y como fue desarrollado anteriormente. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1229 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Reinaldo Rodríguez Rueda Vs. la Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el sustituto de la Procuradora General de la República, en consecuencia REVOCA la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Revocada la sentencia apelada esta Corte entra a conocer del fondo del presente asunto para lo cual examinará el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en el cual alegó, que:
.- De la incompetencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura:
Adujo la parte recurrente en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que el órgano competente para dictar el acto administrativo de remoción y retiro fundamentados en el proceso de reestructuración acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo podía actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial.
Al respecto, tenemos que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento; por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo.
Es así, que en Sentencia N° 2009-1772 de fecha 28 de octubre de 2009, caso: Rita Betancourt contra el Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (ICAP), esta Corte señaló que:
“(…) la competencia en el Derecho Administrativo, constituye los limites de actuación de un funcionario que integra la Administración Pública, y la misma debe ser otorgada de forma expresa y mediante ley, por tanto un funcionario público no podrá realizar ninguna actuación que no le esté expresamente atribuida, y de ejercer una competencia que no le esté otorgada, ya que el actuar de la Administración estaría viciado de nulidad por incompetencia del funcionario (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el numeral 4 del artículo 19, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos:
“Artículo 19.- Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y ocurre cuando ésta “(…) es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad”. (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch Vs. Fisco Nacional).
En este orden de cosas, en relación a lo alegado por la recurrente en donde cuestiona la competencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para dictar el acto administrativo Nº 390 del 18 de diciembre de 2009, que le removió y retiró del servicio desempeñando el cargo de Analista Profesional II, esta Corte verifica que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuó en ese acto con base en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia los cuales establecen, que:
“Artículo 15.- El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena creará y organizará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales, como órgano dependiente de éste desde el punto de vista jerárquico y funcional, y, por ende, ejecutará las atribuciones que se le asignen.
(...Omissis...)
9.- Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
(...Omissis...)
12.- Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
(...Omissis...)
15.- Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.
De lo anterior, se observa que el Organismo querellado tiene la potestad para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
Ello así, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial corresponde al Tribunal Supremo de Justicia; igualmente, para el ejercicio de esas atribuciones se prevé en el párrafo final eiusdem, que el Tribunal Supremo en Pleno, creará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En este sentido, conforme a los lineamientos dispuestos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, debe entenderse que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), es el órgano ejecutivo del Poder Judicial, presidido por un Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva que representa la máxima autoridad de dicho organismo.
A tales efectos es oportuno traer a colación el contenido del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica, que:
“Artículo 267.- Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de los tribunales disciplinarios que determine la ley.
El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que establezca la ley. Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales”. (Negrilla de esta Corte).
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal respecto a la interpretación del artículo constitucional citado; así, en sentencia Nº 1812 de fecha 20 de octubre de 2006, caso: Francisco Ramos Marín, refirió que:
“(…) se deriva que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene rango constitucional por haber sido ordenada su creación en la Carta Magna, y cumple funciones administrativas, por cuanto éstas fueron asignadas así constitucionalmente. Por tanto, sus atribuciones son de índole administrativas, y por ello, se concluye que su naturaleza es de carácter administrativo. De ello deriva, que está sometida al régimen legal de Derecho Administrativo (…) en específico a las normas que regulan su actuación, tales como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial (NSDGPJ) dictada por la Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, respecto de las cuales debe sujetar el ejercicio de sus competencias públicas.” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, en lo que respecta a la naturaleza jurídico constitucional que vincula a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al Tribunal Supremo de Justicia, como ya se apuntó, del encabezamiento del artículo 267 del texto constitucional, concluye la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia citada, que la dirección, gobierno y administración el Poder Judicial está atribuida a nuestro Máximo Tribunal de Justicia; sin embargo, para el ejercicio de esas atribuciones, el Constituyente estableció que el Máximo Tribunal en Pleno crearía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Así las cosas, de la lectura de la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.915 Extraordinario de fecha del 2 de abril de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que:
“RESOLUCIÓN Nº 2009-0008
De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial.
CONSIDERANDO
Que el Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República son el soporte fundamental de la vigencia plena de la Constitución y demás leyes de la República.
CONSIDERANDO
Que es un deber impostergable garantizar al pueblo venezolano el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.
CONSIDERANDO
Que este Tribunal Supremo de Justicia debe tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garanticen un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad.
CONSIDERANDO
Que es deber del Tribunal Supremo de Justicia garantizar una justicia expedita, rápida y accesible al pueblo venezolano.
RESUELVE
(...Omissis...)
Artículo 2: (...) los jueces y juezas y el personal administrativo del Poder Judicial serán sometidos a un proceso obligatorio de evaluación institucional.
Artículo 3: Se autoriza a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y personal administrativo que no aprueben la evaluación institucional.
(...Omissis...)
Artículo 5: Queda encargada la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de la presente Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme las instrucciones de la Comisión Judicial.
(...Omissis...)”.
(Resaltado y mayúsculas del texto).
De la anterior trascripción se comprende que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones que dictara la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la ejecución de la anterior Resolución; observándose, concretamente que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia era el Órgano competente para suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y personal administrativo que no aprobaran la evaluación institucional.
Ahora bien, como se demostró ut supra la querellante desempeñaba un cargo de confianza resultando por tal condición una funcionaria de libre nombramiento y remoción; pudiendo, en consecuencia, ser removida sin otra fórmula que la notificación de tal decisión.
Por lo que de acuerdo con lo expuesto, esta Corte considera que al no modificar la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la competencia natural de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como Órgano Ejecutivo del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a decidir sobre el ingreso y remoción del personal, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 15 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; conservaba, por lo tanto la competencia para dictar la Resolución Nº 390 del 18 de diciembre de 2009, que removió y retiró a la recurrente del cargo de Analista Profesional II. Así se decide.
Así las cosas, también alegó en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial la parte recurrente que ella era funcionaria de carrera y por lo tanto le correspondía el período de disponibilidad, en los siguientes términos:
.-Del carácter de funcionario de carrera:
Considera esta Instancia Jurisdiccional pertinente resaltar que la parte recurrente adujo en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial que el acto que le removió y retiró del cargo de Analista Profesional II que desempeñaba en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se encontraba viciado de nulidad absoluta al obviarse el lapso de disponibilidad para su reubicación; desconociendo, así, su condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que tenía derecho incumpliendo el debido proceso consagrado en la Carta Magna en su artículo 49; viciándolo, en consecuencia de nulidad absoluta.
De lo cual, interpreta esta Sede Jurisdiccional que la parte recurrente delató la nulidad de la Resolución que la removió y retiró del servicio público con base en su condición de funcionario de carrera.
Ello así, es necesario señalar que cursa en el expediente administrativo de la parte recurrente al folio cincuenta y tres (53) de éste, Punto de Cuenta de fecha 24 de enero de 1995, mediante el cual se verifica su ingreso al Consejo de la Judicatura como Técnico Trabajador Social Junior (Grado 9) al Departamento de Servicio Social dependiente de la División de Bienestar Social de la Dirección de Personal.
Al folio sesenta y siete (67) del mismo expediente cursa el Oficio Nº 0349 de fecha 22 de octubre de 1997, emanado del Consejo de la Judicatura mediante el cual se le participa a la querellante que “con motivo del XVIII ANIVERSARIO DE LA CREACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, el día 28 del presente mes, en los actos programados para la celebración de tan magna fecha, le será entregado CERTIFICADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA”.
El 15 de enero de 1998, al folio setenta y ocho (78) del expediente administrativo, el Consejo de la Judicatura mediante Oficio Nº DP.DT.DRS 0000524 le participó a la querellante que “en Cuenta presentada ante el Magistrado Coordinador del Área de Personal, se aprobó su Ascenso del cargo de Trabajador Social Junior para desempeñar el cargo de TRABAJADOR SOCIAL I adscrita a la División de Bienestar Social, con fecha de vigencia 01-01-98”.
Al folio ciento cuarenta y ocho (148) del mismo expediente cursa “CERTIFICACIÓN DE CARGOS” de fecha 28 de mayo de 2007, correspondiente a la querellante donde la Dirección Ejecutiva de la Magistratura dejó constancia de:
“Quien suscribe, Jefe de División de Servicios Administrativos (E), de la Dirección General de Recursos Humanos, hace constar por medio de la presente, que en el expediente de la ciudadana MARY ESTHER PEÑAFIEL RAMBAL (...) reposan recaudos relativos a su desempeño en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de acuerdo a la siguiente especificación:
DESDE HASTA TÍTULO DEL CARGO
01/01/1995 31/12/1997 TECNICO TRABAJADOR SOCIAL JUNIOR Dirección de Personal. División de Bienestar Social. Departamento de Servicio Social.
01/01/1998 31/12/1998 TRABAJADOR SOCIAL I
Dirección de Personal. División de Bienestar Social. Departamento de Servicio Social.
01/01/1999 31/12/2002 TECNICO III
Dirección General de Recursos Humanos. División de Bienestar Social.
01/01/2003 VIGENTE ANALISTA PROFESIONAL I.
Dirección General de Recursos Humanos. Dirección de Servicios al Personal. División de Jubilaciones y Pensiones.
OTRAS DESIGNACIONES:
18/04/1994 31/12/1994 TECNICO TRABAJADOR SOCIAL JUNIOR (CONTRATADO) Dirección de Personal División de Bienestar Social”
De toda la documentación anterior no se desprende que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal adquiriese formalmente la condición de funcionario de carrera bajo las regulaciones legales vigentes para la época.
Ello así, y siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso del recurrente a la Administración en fecha 1 de enero de 1995, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la Ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente:
“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Claramente, se desprende de la anterior disposición que la regla en la Administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría, bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961, previa aprobación de concurso público.
En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente:
“(...) el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
(...Omissis...)
(...) se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (...).
(...Omissis...)
(...) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). (Negritas y Subrayado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley; es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual la Sala estableció lo siguiente:
“(...) a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias”. (Resaltado y subrayado de esta Corte)
De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; sin embargo, refiere la Sala el supuesto de aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular; es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios; pues, la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos disponiendo que éste se verifique por medio del concurso público que determine la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.
Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Así, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo anterior se evidencia, que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal; pues, se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.
Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura de funcionarios de carrera debido a su forma irregular de ingreso; es decir, que sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público adquirían a plenitud su condición de funcionarios de carrera.
De esta manera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública para adquirir la condición o el “status” de carrera, según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso y iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que el nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Como corolario a lo anterior, se tiene que en el presente caso consta en autos la existencia del nombramiento de la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal en un conjunto de cargos en el organismo querellado; ocurriendo, que fue un hecho expresamente reconocido por la Administración que la precitada ciudadana comenzó a prestar sus servicios en el ente el 1 de enero de 1995.
En atención a lo anterior, se aprecia que la funcionaria recurrente ingresó a prestar sus servicios a la Administración en la fecha ut supra indicada, de manera pues que se entiende cumplido el primero de los requisitos previamente señalados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha ley; así, como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En este sentido, se tiene que la Administración tenía la carga de efectuar los concursos de oposición a aquellos aspirantes al ingreso a la función pública lo cual debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, para que de tal forma adquirieran la condición de funcionarios de carrera.
Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración de la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal a la Administración se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 1 de enero de 1995, y que la misma prestó sus servicios hasta el 18 de diciembre de 2009, es decir trabajó por un lapso aproximado de quince (15) años en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En tal sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos previamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso al referido funcionario; pues, la no realización de la evaluación correspondiente es imputable a la Administración.
A tal efecto, de las actas que conforman el presente expediente, no se colige que la Administración Pública durante los años de servicio de la accionante le haya realizado el concurso al que aludía la derogada Ley de Carrera Administrativa; razón por la cual, tomando en consideración el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente, se observa que la recurrente prestó servicios en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por aproximadamente quince (15) años, superando con creces el lapso de 6 meses establecido para que la Administración realizara el concurso in commento; por lo tanto, se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos expuestos.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma permanente, constante e ininterrumpidamente; siendo, este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Respecto al último de los requisitos, se observa que la Administración reconoció expresamente que la recurrente ingresó en el año 1995, y visto que de las actas se colige que no fue sino hasta el 2009, cuando por voluntad de la Administración cesó en la prestación del servicio, se tiene que esta prestación ocurrió de forma continua e ininterrumpida, quedando igualmente cubierto el tercer requisito. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol Morales contra la Contraloría General del estado Portuguesa).
Aunado a lo anterior, siendo que la accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, este Órgano Jurisdiccional estima que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera al ostentar la cualidad de funcionario de hecho asimilable en este sentido al funcionario público de carrera. Así se decide.
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” debe referir que en la sentencia Nº 2013-B-0010 de fecha 15 de octubre de 2013, caso: Mireya Del Carmen Silva de Alayón contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, anteriormente citada, estableció en cuanto al carácter del funcionario de hecho, que:
“(...) advierte este Órgano Colegiado que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de ‘Mecanógrafa’ sea de libre nombramiento y remoción, ello así, y siendo que el accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en la cual se establecía la obligatoriedad de la presentación del concurso público de oposición, este Órgano Jurisdiccional estima (...) es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera (...) la parte recurrente es un funcionario de hecho, razón por la cual, gozaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, situación ésta que ha debido ser reconocida por el Juez a-quo (...) se puede constatar que la Administración en el caso sub iudice incurrió en un vicio de suposición falsa, al estimar que la ciudadana Mireya Del Carmen Silva De Alayón, no era merecedora de la estabilidad al ostentar la condición de funcionario de hecho (...)”. (Resaltado y subrayado agregado).
De donde se establece, que la recurrente al ingresar a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela era merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.
Al respecto, esta Corte debe resaltar de acuerdo con lo expuesto ut supra que la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal se encontraba ejerciendo un cargo de confianza correspondiente al de Analista Profesional II, siendo una funcionaria de carrera; por lo que, aunque podía ser removida del cargo de confianza sin otro trámite que la notificación, su retiro debía suscitarse si tal fuese el caso mediante el procedimiento establecido en la ley.
En este mismo contexto, estima conveniente esta Alzada resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud de que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita Vs. Decreto de la Presidencia de la República, señalando lo siguiente:
“(...) cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
(...) las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo y dichas gestiones deben ser realizadas tanto interna como externamente. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ahora bien, siendo que el ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, ostentaba la estabilidad de los funcionarios de carrera por su condición originaria de funcionaria de hecho la Administración en el caso de removerle tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía y luego en caso de ser infructuosas retirarla.
En ese sentido, evidencia este Órgano Colegiado que riela a los folios diecisiete (17) al dieciocho (18) del expediente judicial, el acto administrativo Nº 390 de fecha 18 de diciembre de 2009, en el cual el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó retirar a la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del presente expediente no se evidencia que se haya oficiado a los entes correspondientes en cumplimiento de las gestiones reubicatorias en aras de respetar la condición de funcionaria de hecho que ostentaba la ciudadana querellante.
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal, no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad del retiro de la recurrente y en consecuencia se ordena reincorporar a la querellante al último cargo de carrera que ejerció en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la funcionaria. Así se decide.
Vistas las consideraciones anteriores, esta Corte Accidental “B” considera que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 390 de fecha18 de diciembre de 2009, no se encuentra ajustado a derecho en cuanto al retiro de la recurrente; por cuanto, se insiste no fueron efectuadas las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho; razón por la que, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Pérez Barreto, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela como Sustituto de la Procuradora General de la República, en fecha 14 de febrero de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARY ESTHER PEÑAFIEL RAMBAL, debidamente asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de noviembre de 2010, y conociendo del fondo:
4.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Mary Esther Peñafiel Rambal al último cargo de carrera que ejerció a los fines de que se le otorgue el período de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, en Caracas a los CINCO (5) días del mes de DICIEMBRE de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
JOSÉ VALENTÍN TORRES RAMÍREZ
La Secretaria Accidental,
YOLEIDY RODRÍGUEZ MONZÓN
AJCD/09
EXP. N° AP42-R-2011-000294
En fecha CINCO (5) de DICIEMBRE de dos mil trece (2013), siendo la (s) 9:35 de la MAÑANA, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-B-0044.
La Secretaria Accidental.
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