TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-001157
El 17 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1389-2013, de fecha 5 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por vías de hecho ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA GARNIER, titular de la cédula de identidad Nº 5.886.480, actuando en su nombre propio, así como con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil OPTIPEÑA, C.A., asistido por la abogada Damarys Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 59.626, empresa ésta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 5 de octubre de1999, bajo el Nº 72, Tomo 988-A, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 14 de febrero de 2013, por el ciudadano Pedro José Peña Garnier, actuando con el carácter de representante legal de la referida sociedad mercantil, asistido por la abogada Damarys Meléndez, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de febrero de 2013, que declaró SIN LUGAR la demanda por vías de hecho ejercida.
El 23 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 7 de octubre de 2013, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 14 de octubre de 2013, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para fundamentar la apelación, el cual venció el 22 de octubre del mismo año.
El 23 del mismo mes y año, por cuanto se encontraba vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 24 de octubre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR VÍAS DE HECHO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El 8 de febrero de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil OPTIPEÑA, C.A., consignó ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, demanda “contra la vía de hecho efectuada por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA) mediante la persona del Coronel (EJB) Alfredo Jesús Olivares Orellana, (…) en su condición de Gerente de la Sucursal del IPSFA, Maracay”, reformando su escrito en fecha 6 de marzo de 2012, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Destacó que en el año 2000 inició su relación arrendaticia con el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana “(…) constituyéndome en arrendatario de un local en esta instalaciones, para la apertura y funcionamiento mi (sic) consultorio oftalmológico y expendio de lentes correctivos para mis pacientes; todo destinado a la Familia Militar que son beneficiarios de los Servicios Sociales que presta el IPSFA”.
Expresó, que “(…) en ejercicio de mi condición de arrendatario de un local del Centro Comercial IPSFA y simultáneamente, afiliado y/o beneficiario de los servicios del IPSFA Maracay, en el año 2006, me comunico con un (sic) la Junta Administrativa de esta edificación a los fines de solicitar que fuese solucionado un problema que se presentaba en estas instalaciones concerniente a filtraciones en el techo del local por mi (sic) arrendado (…) La respuesta que obtuve del Gerente General del IPSFA, Maracay, fue el inicio de acciones perturbadoras en mi contra para obligarme a rescindir mi condición de inquilino del IPSFA (…)”. (Negrillas del texto).
Aludió, que “Se inició un incremento desmedido del canon de arrendamiento y trato inadecuado hacia mi persona y demás integrantes-trabajadoras de OPTIPEÑA, C.A”. (Subrayado del texto).
Indicó, que “Dentro de las acciones perturbadoras en el uso del local por mi arrendado, está el incremento desmedido del canon de arrendamiento, por parte de la Junta Administradora del IPSFA de Bolívares 480.000 en (sic) año 2005 a 522.616 Bolívares en año 2006; y en el año 2007 a 720.000 Bolívares. En el año 2008 lo suben a 1.500.000, (sic) Bolívares, montos que se corresponde (sic) a la nominación de esos años. (…) estos aumentos exagerados vulneran la existencia financiera de los servicios que hacemos vida en este Centro Comercial del IPSFA, pues repercute en el nivel de gastos y costos de producción, que en todo caso no pueden trasladarse al consumidor (…)”. (Negrillas del texto).
Argumentó, que “se ha (sic) administrado los Centros Comerciales del IPSFA sin tomar en consideración el régimen de previsión social que tienen estas instalaciones, pues someter a las leyes del libre mercado, siendo edificaciones que sirven para venta de servicios y artículos a la Familia Militar. Esto vulnera la función de estos edificios y además contradice de manera flagrante la Revolución Socialista y Humanista que ha fundado Nuestro Comandante en Jefe Hugo Chávez Frías. Tampoco se puede igualar la producción de servicios destinados a la salud, supervivencia y servicios básicos, con artículos de lujo. De igual forma es injusto que un arrendatario que es afiliado y beneficiario del IPSFA que este (sic) contribuyendo con la misión y función del Centro Comercial se le trate bajo las leyes del liberalismo salvaje”. (Negrillas y subrayado del texto).
Narró que en el año 2009, acudió nuevamente ante la Gerencia General y Administrativa del “Centro Comercial IPSFA, Maracay” a solicitar se reparara el sistema integral de aire acondicionado, y que “Otra vez, vuelven a hacerse notorias la (sic) conductas ofensivas hacia los trabajadores de OPTIPEÑA, C.A., y por su puesto (sic), también se usa el incremento desmedido del canon de arrendamiento como medida de presión para obligarnos a rescindir el contrato de arrendamiento (…)”. (Subrayado del texto).
Señaló, que “(…) lo que yo NO sabía es que la administración del Centro Comercial IPSFA, Maracay, no estaba apta para valorar y ejercer sus funciones, y ordenó como retaliación que se me privara arbitrariamente de mi libertad dentro de las instalaciones del Centro Comercial IPSFA Maracay, el día 10 de Septiembre de 2010 a la (sic) 9pm. La privación ilegal de mi libertad, de mi libre transito (sic) y disposición de mi tiempo, se dio cuando los trabajadores de OPTIPEÑA, C.A., nos disponíamos a abandonar las instalaciones del Centro Comercial IPSFA Maracay, sorprendentemente al llegar en nuestro vehículo automotor al portón de esta edificación, este estaba cerrado y los efectivos militares que hacían de centinela y los vigilantes privados, me notificaron que tenían ordenes (sic) de mantenerlo cerrado y con nosotros adentro”. (Negrillas del texto).
Adujo, que “Ante este acto irregular, ilegitimo (sic) y atentatorio de nuestras libertades, opte (sic) por comunicarme vía telefónica con el (sic) Cuarta (4ª) División Blindada, para que en uso de sus funciones nos ayudasen al cese de este atropello. Esta llamada de auxilio fue atendida por el Coronel Brea, Jefe de los Servicios de la Guarnición del Estado Aragua; quien estaba de guardia esa noche del 10 de Septiembre (sic). Después de yo contarle vía telefónica lo que estaba viviendo con mi grupo familiar, que son igualmente personal de OPTIPEÑA C.A., el Coronel Brea se comunicó telefónicamente con el personal directivo de la administración del Centro Comercial IPSFA Maracay. 5 minutos después hace acto de presencia UN SOLDADO, quien tenía en su poder las llaves necesarias para abrir el portón de estas instalaciones. Después de estar abiertos los Portones hace acto de presencia el Oficial del Día (…) a quien le corresponde la responsabilidad y resguardo de estas llaves. Este último con tono ofensivo y altanero nos dice ‘Ya le abrí la puerta… ¿no es eso lo que querían?... ¡Si no salen la mando a cerrar nuevamente!’ y mi respuesta fue: ‘El lunes usted explicará las razones de este secuestro. Y además estoy esperando la comisión de la IV División Blindada y de la comisaria (sic) de San Jacinto’. Llegaron las comisiones, primero la correspondiente de la IV División Blindada, Maestro de Tercera José Durán, Jefe de Ronda y luego la Policial de la Comisaria (sic) de San Jacinto, encabezado por el Sub Inspector González. Después de hacer la correspondiente declaración de los hechos a ambas comisiones me retire (sic) del Centro Comercial IPSFA, Maracay”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Expresó, que “Ante las (sic) reiterados daños físicos a nuestros vehículos, robos y ahora secuestro dentro de las instalaciones del IPSFA, Maracay, me dirijo al Viceministro de los Servicios del Poder Popular de la Defensa, quien gentilmente recibe la denuncia y ordena la inspección de la edificación, determinándose el mal estado y/o inoperatividad del sistema integral de aire acondicionado. Por tanto acudo por escrito (…) a la Inspectoría de la Fuerza Armada el día 17 de Abril de 2010, que ordena una reunión en donde en forma oral se me autoriza para buscar un Técnico Especialista en Aires sistema del aire acondicionado (cilindros, pistones entre Acondicionados. Esta instrucción la cumplí, y se cambiaron piezas mayores del otros) a mis propias expensas financieras, se reparo (sic) el aire acondicionado y al colocarse en funcionamiento, enfrió los locales de los demás inquilinos y extrañamente el local asiento de OPTIPEÑA C.A., salía aire caliente a través del ducto. Al ser nuevamente consultado el Técnico Especialista del Aire Acondicionado, este determinó que se debía hacer un trabajo de reparación en todo caso, obligación de la Junta Administradora del IPSFA, por tratarse de una reparación mayor”. (Negrillas y subrayado del texto).
Indicó, que “A los dos meses de este mantenimiento del aire acondicionado, se vuelve a dañar el sistema; nuevamente se trae al Técnico Especialista del Aire acondicionado, determinándose que por la carencia del regulador del flujo de corriente eléctrica las partes eléctricas recientemente cambiadas sufrieron daños. Esto también es responsabilidad directa de la Junta Administradora del IPSFA, pues es obligación de la Junta Administradora la provisión del regulador de corriente respectivo. Es importante indicar, que el Técnico Especialista del Aire Acondicionado, que contrate solo (sic) podía se aquel (sic) que contase con la autorización del Gerente del IPSFA Maracay, quien es el Técnico que ya prestaba servicio de reparación y mantenimiento al Centro Comercial IPSFA, porque el acceso a este tipo de instalaciones del IPSFA está bajo la modalidad de restringidas”.
Destacó, que “Ante mis perseverantes diligencias ante los organismos competentes en la solución de esta situación, el día 31 de Enero de 2011, hace presencia física el General de División (…) Presidente de IPSFA, quien después, el 2 de mayo de 2011 es destituido de este cargo (…) trato (sic) de forma violenta de sacarnos del local (…) acción que fue rechazada por mis pacientes, la mayoría familiares de efectivos militares. Quedando en grado de frustración esta vía de hecho (…)”. (Subrayado del texto).
Aludió, que “El día 21 de Diciembre de 2011, siendo las 11 y 50 am, se comunica conmigo mi asistente telefónica la Señorita Alejandra Carolina Rodríguez Delgado, manifestándome que un grupo de 20 personas irrumpieron en las instalaciones donde funciona OPTIPEÑA C.A., liderizados por el Coronel Alfredo Jesús Olivares Orellana, quien se desempeña como Gerente de la Sucursal del IPSFA, Maracay, quien supuestamente en representación del Presidente de la Junta Administradora del IPSFA, estaba autorizado para ejecutar la vía de hecho que hizo, desalojo sin orden jurídica ni legal, a OPTIPEÑA C.A., del local (…) Este procedimiento sorpresivo, arbitrario e ilegal, con total carencia de procedimiento administrativo y judicial, aprovechándose de las vacaciones judiciales, deja al descubierto y es además plena prueba de quienes actuaron ese día 21 de Diciembre de 2011, bajo el mando del Coronel Alfredo Jesús Olivares Orellana, sabían que estaban participando en una acción ilegal. El uso de la Vía de Hecho por parte de la Junta Administradora del IPSFA, Maracay, también es clara confesión de la inexistencia de hechos y circunstancias que les autorice a pedirme por la vía legal el desalojo del local (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Expresó, que “(…) todos los pacientes que se acercaban a nuestras instalaciones eran alejados con intimidaciones y a Vox Populi vociferaban que: ‘…que se retiraran porque se clausuraba el local…’, con la Junta Administradora (canon de arrendamiento, condominio, y otras cláusulas del contrato de arrendamiento), que yo era una persona insolvente moralmente”.
Por otra parte indicó, que “(…) soy (sic) colaborador DIRECTO E INMEDIATO del logro de la misión y visión del IPSFA, y la desarticulación de OPTIPEÑA C.A., constituye un ataque contra la Institución Militar Venezolana (…) DAÑA DIRECTAMENTE AL SERVICIO DE SANIDAD AERONAUTICA (sic) MILITAR, esto es otro perjuicio en contra el (sic) Derecho Constitucional de Protección Social del Estamento Militar (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Señaló, que “El diseño arquitectónico del Centro Comercial IPSFA, Maracay, tiene entre sus características el poseer un estacionamiento apropiado para el resguardo de los vehículos automotores de los efectivos militares y sus familiares, quienes son mis pacientes atendidos en OPTIPEÑA C.A., y son también perjudicados por el desalojo arbitrario e ilegal del que fuimos objeto mi representada y yo, pues, además de no tener la atención y/o servicio de atención altamente calificada en el área oftalmológica, (…) el nuevo sitio que pudiera aperturar para volver a atenderlos, no seria (sic) el lugar natural para ello y además tendrían la incomodidad de carecer de un estacionamiento cónsono con su filiación y protección social del IPSFA”. (Negrillas y subrayado del texto).
Denunció la violación del derecho al debido proceso y a la defensa de su representada, la presunción de inocencia, el derecho a ser oído, a ser juzgado por el Juez natural, a la igualdad y equidad en el ejercicio del derecho al trabajo, a la libertad de empresa, a la salud “de los pacientes-beneficiarios de los Servicios Profesionales que prestaba”.
Asimismo solicitó se acordara medida cautelar, de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de “la inmediata restitución de la posesión en calidad de inquilina a mi representada OPTIPEÑA C.A., dentro del local PCA-27, del Pasillo Central ‘C’ del Centro Comercial IPSFA Maracay de la Avenida Bolívar Este de Maracay, estado Aragua. Solicitud que realizo a los fines de preservar los derechos y situación jurídica de existencia de los convenios y funciones gubernamentales que posee OPTIPEÑA C.A. con los organismo (sic) públicos que detalle (sic) en el Capitulo (sic) IV.- Perjuicio Irreparable para la Fuerza Armada Nacional y la Gobernación del Estado Aragua. Lo contrario, es decir la continuación de los efectos de la Vía de Hecho o Toma de la Justicia por Propia Mano que aquí se denuncia, sería perjudicial en forma permanente para los trabajadores y funcionamiento de estas instituciones públicas a la que OPTIPEÑA C.A., prestaba servicio en cooperación”. (Mayúsculas del texto).
De igual forma, requirió que se admitiera la presente acción, y se notificara al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Armada Nacional Bolivariana (IPSFA), a la Procuraduría General de la República, asimismo, “en calidad de terceros” al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), y a la Gobernación del estado Aragua.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
-DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Ahora bien, correspondería a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte demandante, sin embargo debe previamente señalar lo siguiente:
En el caso de marras, se observa que la acción incoada por la parte accionante está dirigida contra las vías de hecho en las cuales presuntamente habría incurrido el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al desalojarla de un local en el “Centro Comercial IPSFA” señalando que la actuación de la Administración fue efectuada “(…) con total carencia de procedimiento administrativo y judicial, aprovechándose de las vacaciones judiciales, deja al descubierto y es además plena prueba de quienes actuaron ese día 21 de Diciembre de 2011, bajo el mando del Coronel Alfredo Jesús Olivares Orellana, sabían que estaban participando en una acción ilegal. El uso de la Vía de Hecho por parte de la Junta Administradora del IPSFA, Maracay, también es clara confesión de la inexistencia de hechos y circunstancias que les autorice a pedirme por la vía legal el desalojo del local (…)”. (Negrillas del texto).
En este contexto, es preciso señalar que el Instituto Nacional de Previsión de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente del Fisco Nacional, cuyas funciones son primordialmente de carácter social. (Ver artículos 1, 2 y 3 del estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales).
Ello así, es necesario destacar lo estipulado en los numerales 3 y 4 del artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual los Juzgados Nacionales (actualmente Cortes de lo Contencioso Administrativo) son competentes para conocer:
“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(...Omissis...)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta ley.
4. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades a las que se refiere el numeral anterior”.
Así pues, tomando en consideración que con relación a los Juzgados Nacionales, sus competencias son actualmente detentadas temporalmente por las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se constituya la estructura orgánica proyectada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, se puede precisar de la normativa antes aludida que a dichos Juzgados corresponderá la tramitación de las demandas que se instauren contra las abstenciones o negativas emanadas de autoridades cuyo control jurisdiccional no esté reservado a la Sala Político-Administrativa o a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Administrativa, así como el conocimiento de las reclamaciones realizadas contra las vías de hecho en que hubiese incurrido la Administración, cuyo control jurisdiccional no pertenezca a la Sala Político-Administrativa o a los referidos Juzgados Estadales de la Jurisdicción Administrativa, siendo que la vía de hecho le fue imputada al INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, es decir, no fue atribuida al Presidente de la República, Vicepresidente Ejecutivo, Ministros, o máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, ni tampoco le fue imputada a autoridades estadales o municipales, la COMPETENCIA para conocer del presente asunto corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se establece.
Ello así, no puede pasar desapercibido para esta Corte que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, erróneamente asumió la competencia para conocer de la demanda por vías de hecho conjuntamente con medida cautelar innominada, admitió la acción, tramitó la misma, y procedió a sentenciar, sin previa observancia de la naturaleza del asunto planteado y de la autoridad que supuestamente incurrió en las vías de hecho denunciadas, de allí que, esta Corte a los fines de salvaguardar un derecho fundamental como lo es el derecho a ser juzgado por el juez natural, REVOCA la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente acción y admitió la misma, así como el fallo dictado el 7 de febrero de 2013, que declaró sin lugar la demanda por vías de hecho ejercida, por ser manifiesta la incompetencia del Juzgado antes señalado para pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido. Así se decide.
En razón de lo expuesto, visto que la competencia para conocer en primera instancia de la presente acción corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Colegiado se declara COMPETENTE para tramitar y decidir la causa que aquí se debate. Así se declara.
Así, declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente demanda por vías de hecho interpuesta con solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en este caso, estima pertinente, ANULAR todas las actuaciones efectuadas ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua. Así se declara.
Lo anterior conlleva indefectiblemente a declarar INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la apelación ejercida por la parte accionante. Así se establece.
-DE LA ADMISIÓN
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta contra las vías de hecho supuestamente cometidas por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es oportuno mencionar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01177, de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros), manifestó lo siguiente:
“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.
(…Omissis…)
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente”. (Negrillas y subrayado del original).
En este sentido, conforme a la sentencia ut supra transcrita, se evidencia, que los recursos contencioso administrativo por vías de hecho, interpuestos por ante un Tribunal Colegiado -como es el caso de esta Corte-, en virtud de la naturaleza del procedimiento que reviste al mismo, deberán tramitarse directamente por “ante el juez de mérito”, de manera que de seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda.
En tal sentido, debe esta Corte verificar si en el presente caso se encuentra alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, y lo referente al lapso de caducidad para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de esa misma ley, el cual dispone que en los casos de vías de hechos o recursos por abstención caducaran “en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquéllas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso”.
Al respecto, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada; y por tanto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual forma, pasa esta Corte a verificar el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 de la ley in commento, al cual debió atenerse la parte demandante para ejercer la presente acción, en ese sentido, se observa de las actas procesales que la materialización de la presunta vía de hecho habría ocurrido el día 21 de diciembre de 2011, tal y como se desprende de los alegatos de la parte accionante.
Así las cosas, se evidencia que desde la fecha de la materialización de la supuesta vía de hecho, concretamente el 21 de diciembre de 2011, hasta el día 8 de febrero de 2012, fecha en la cual se interpuso la demanda ante el aludido Juzgado Superior, no transcurrió el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días hábiles establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ADMITE la demanda por vías de hecho ejercida por el ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA GARNIER, en nombre propio, y con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil OPTIPEÑA, C.A., contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZAS ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA .
DEL PROCEDIMIENTO
Ahora bien, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece todas aquellas demandas que deberán tramitarse por el procedimiento breve, expresando lo siguiente:
“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
2. Vías de hecho.
3. Abstención.
La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionada”.
Con respecto a esto último, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 01177 de fecha 24 de noviembre de 2010, antes citada, manifestó lo siguiente:
“Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.
(…Omissis…)
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.
(…Omissis…)
De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En efecto, conforme al criterio supra señalado, cuando se interpongan demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, ello a los fines de garantizar un procedimiento expedito que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.
De este modo, el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del Órgano Jurisdiccional.
Asimismo, si bien en el presente caso se denota que la parte demandante incluyó en su escrito libelar pretensiones de carácter patrimonial, esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe dar curso, exclusivamente, a la acción referida a la vía de hecho en la cual presuntamente incurrió la Administración, por lo que se debe aplicar el procedimiento breve contemplado en la normativa señalada, y en consecuencia ordena:
• La aplicación del procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
• La citación del ciudadano Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a los fines de que comparezca por ante este Juzgado dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de que se efectúe la última de las notificaciones ordenadas, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
• Asimismo, se ordena la notificación mediante Oficio de los ciudadanos Procurador General de la República, Ministro del Poder Popular para la Defensa, y Fiscal General de la República.
En tal sentido, se indica que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días de despacho establecido para su presentación, esta Corte, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral a que alude el artículo 70 eiusdem. Así se decide.
De igual forma, en cuanto a lo solicitado por la parte demandante en su escrito libelar, relativo a que se ordene notificar al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), y a la Gobernación del estado Aragua, en su carácter de “terceros de buena fe” esta Corte considera que vista la forma como fue planteada la presente demanda por vías de hecho, no se evidencia la relación material entre alguna de las partes y los “terceros de buena fe” llamados a intervenir, por lo que, estima IMPROCEDENTE, al menos en esta fase procesal, lo solicitado por la parte accionante. Así se establece.
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar innominada requerida, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
En este sentido, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que “Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.
Como puede observarse de la citada disposición legal, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad de dictar medidas cautelares, solicitadas por las partes, que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio.
En relación con la finalidad de las medidas cautelares y con las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) las medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).
En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al Juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.
Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares, si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Aunado a lo anterior, indica la citada autora Carmen Chinchilla Marín, que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad” (Negrillas de esta Corte).
En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló:
“En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas’
(…omissis…)
Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)”. (Negrillas de la Corte)
Ahora bien, en cuanto al requisito denominado periculum in damni, el cual sólo es exigible cuando se trate de medidas cuatelares innominadas, como ocurre en el presente caso, lo constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.
Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente indicó con respecto a la medida cautelar innominada, solamente, que requería “(…) la inmediata restitución de la posesión en calidad de inquilina a mi representada OPTIPEÑA C.A., dentro del local PCA-27, del Pasillo Central ‘C’ del Centro Comercial IPSFA Maracay de la Avenida Bolívar Este de Maracay, estado Aragua. Solicitud que realizo a los fines de preservar los derechos y situación jurídica de existencia de los convenios y funciones gubernamentales que posee OPTIPEÑA C.A. con los organismo (sic) públicos que detalle (sic) en el Capitulo (sic) IV.- Perjuicio Irreparable para la Fuerza Armada Nacional y la Gobernación del Estado Aragua. Lo contrario, es decir la continuación de los efectos de la Vía de Hecho o Toma de la Justicia por Propia Mano que aquí se denuncia, sería perjudicial en forma permanente para los trabajadores y funcionamiento de estas instituciones públicas a la que OPTIPEÑA C.A., prestaba servicio en cooperación”.
En referencia a lo anterior, esta Corte advierte que dicha solicitud se encuentra ausente de alegatos concretos que permitan deducir la procedencia de la medida cautelar, al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ante una solicitud de medida cautelar que declaró improcedente estimó que el “(…) peticionante en sus alegaciones y denuncias no señala en forma expresa, por una parte, de qué forma la aplicación de tales actos incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, ni demuestra, por otra, a través de cualquiera de los elementos probatorios, los eventuales perjuicios que le ocasionarían la aplicación de las providencias recurridas y los posibles daños que esto le causaría (…)”. (Ver sentencia N° 00158 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Recientemente, en un caso similar la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00477 de fecha 13 de abril de 2011, conociendo de una solicitud de medida cautelar, en la que el solicitante obvió la argumentación jurídica necesaria para evaluar o analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, declaró improcedente dicha petición cautelar, de la siguiente manera:
“La Sala advierte que la accionante solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el mismo escrito contentivo del recurso de nulidad, prescindiendo totalmente de cualquier mención que fundamentara dicha solicitud de medida cautelar, ya que simplemente se limitó a pedir que ‘… (sic) sean suspendidos de una vez por todas los efectos perjudiciales… (sic)’ del acto administrativo, pero sin siquiera exponer, lo que a su entender podría justificar la presunción de buen derecho, así como tampoco si con la providencia emanada de la Contraloría General de la República se hacía evidente algún tipo de riesgo de que la ejecución del fallo quedase ilusoria.
Tales elementos, sin duda, determinantes para efectuar el examen respectivo y, por ende, declarar la procedencia de la medida solicitada, en esta oportunidad han sido totalmente obviados, impidiendo evaluar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo, y menos aún, puede esta Sala suplir la omisión del razonamiento necesario a tales fines, por lo que se considera no fundamentada la solicitud planteada, por falta absoluta de argumentación jurídica que respalde el petitorio presentado; en cuya virtud deviene en improcedente la presente petición. Así se declara” (resaltado de esta Corte).
Con base en lo expuesto, la parte demandante, en el momento de solicitar la medida cautelar innominada, prescindió absolutamente la argumentación jurídica que permitiera fundamentar su pretensión cautelar, sin exponer de manera suficiente lo que estimara conveniente para justificar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, limitándose a sustentar la medida en el simple señalamiento de que requería “(…) la inmediata restitución de la posesión en calidad de inquilina a mi representada OPTIPEÑA C.A., dentro del local PCA-27, del Pasillo Central ‘C’ del Centro Comercial IPSFA Maracay de la Avenida Bolívar Este de Maracay, estado Aragua. Solicitud que realizo a los fines de preservar los derechos y situación jurídica de existencia de los convenios y funciones gubernamentales que posee OPTIPEÑA C.A. con los organismo (sic) públicos que detalle (sic) en el Capitulo (sic) IV.- Perjuicio Irreparable para la Fuerza Armada Nacional y la Gobernación del Estado Aragua. Lo contrario, es decir la continuación de los efectos de la Vía de Hecho o Toma de la Justicia por Propia Mano que aquí se denuncia, sería perjudicial en forma permanente para los trabajadores y funcionamiento de estas instituciones públicas a la que OPTIPEÑA C.A., prestaba servicio en cooperación”, por lo que ello impide a esta Corte evaluar los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de autos. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, por no evidenciarse de los autos que la parte haya cumplido con el deber de señalar cómo a su decir se justificaban los requisitos de procedencia de la misma, esto es, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. Así se decide.
En consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que se dé cumplimiento a lo establecido en el presente fallo, con el objeto de que continúe su curso según las previsiones contenidas en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el ciudadano PEDRO JOSÉ PEÑA GARNIER, asistido por la abogada Damarys Meléndez, contra el fallo dictado por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua en fecha 7 de febrero de 2013, que declaró sin lugar la demanda por vías de hecho incoada por el referido ciudadano, actuando en nombre propio, así como con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil OPTIPEÑA, C.A., contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.
2.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado a quo, en fecha 12 de marzo de 2012, mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente acción y admitió la misma, así como el fallo dictado el 7 de febrero de 2013, que declaró sin lugar la demanda por vías de hecho ejercida, por ser manifiesta la incompetencia del Juzgado antes señalado para pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido.
3.- Que CORRESPONDE a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la COMPETENCIA en primera instancia para tramitar y decidir la presente demanda.
4.- ANULA todas las actuaciones efectuadas ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, por ser éste incompetente.
5.- INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la apelación ejercida por la parte demandante.
6.- ADMITE la demanda por vías de hecho ejercida, y en consecuencia ordena:
6.1.- CITAR al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a los fines de que comparezca por ante esta Corte dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de que se efectúe la última de las notificaciones ordenadas, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6.2.- NOTIFICAR a los ciudadanos Procurador General de la República, Ministro del Poder Popular para la Defensa y Fiscal General de la República.
7.- IMPROCEDENTE la solicitud de la parte demandante, relativa a que se ordene notificar al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), y a la Gobernación del estado Aragua, en su carácter de “terceros de buena fe”.
8.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida por la parte demandante.
9.- Se ORDENA la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que se dé cumplimiento a lo establecido en el presente fallo, con el objeto de que la causa continúe su curso.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/29
Exp N° AP42-R-2013-001157

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.
La Secretaria Accidental.