TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000080
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 19 de noviembre de 2013, recibió esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco de la demanda de nulidad que se intenta en el expediente AP42-G-2013-000348, ejercida por la ciudadana JUDITH ARRIECHE, titular de la cédula de identidad Nº 9.559.240, asistida por el abogado Rafael González Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la decisión contenida en el expediente Nº 26-2012, de fecha 22 de abril de 2013, emanada del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se le impuso sanción de suspensión por seis (6) meses “(…) de toda actividad gremial, social y deportiva (…)”, así como, la destitución “(…) del cargo de Secretaria de Promoción, Proyecto y Servicios de la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público (…)”.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de noviembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 25 de junio de 2013, la ciudadana Judith Arrieche, asistida por el abogado Rafael González Rivas, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la decisión de fecha 22 de abril de 2013, contenida en el expediente Nº 26-20012, emanada del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que “En fecha 9 de febrero de 2012 fui notificada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio levantado en mi contra, iniciado por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Contadores Públicos de la República Boliviana de Venezuela, por la violación del artículo 32 del código (sic) de Ética Profesional de el (sic) Contador Público, concatenado con el artículo 62 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión del Contador Público”.
Señaló, que una vez notificada de la apertura del referido procedimiento dio contestación a cada uno de los cargos que se le imputaban.
Agregó, que “(…) en el curso del señalado procedimiento promoví las pruebas correspondientes, una vez vencido el lapso probatorio, el Tribunal Disciplinario procedió a dictar decisión en la cual se me sancionó con la medida de suspenderme toda actividad gremial, social y deportiva, por un lapso de seis (6) meses”.
Refirió, que en la decisión señalada “(…) se me destituyó del cargo de secretaria de promoción, proyectos y servicios de la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público”.
Alegó, que el acto recurrido “(…) es violatorio del derecho al debido proceso y adolece además del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, vicios estos que determinan su nulidad como acto jurídico”.
Refirió, que “El tribunal (sic) Disciplinario, autor del acto cuestionado, estableció que mi persona había incurrido en la infracción a lo previsto en el artículo 32 del Código de Ética Profesional del Contador Público, en concordancia con el artículo 62 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión del Contador Público, pero es el caso (…) que tal normativa en modo alguno establece un tipo de infracción que pueda ser cometida por un contador público (…)”.
Alegó, que “(…) el derivar infracciones y la consecuente sanción del supuesto incumplimientos (sic) de normas que no lo contemplan, constituye una violación a lo preceptuado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, el cual establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no hayan sido calificados como infracción por leyes preexistentes”.
Agregó, que “De la misma forma el Tribunal Disciplinario procede a sancionarme por la supuesta infracción, (…), a lo previsto por los artículo (sic) 2 y 12 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría y 2, 16 y 61 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión del Contador Público, al considerar que mi persona hizo uso de una Firma Mercantil para ofertar servicios de auditoría al Colegio de Médicos del Estado Lara”.
Adujo, que “De las lecturas de tales normas, se puede observar que en ellas no se establece infracción alguna que pueda ser sancionada por los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Contadores Públicos, ni como es lógico tampoco se establecen sanciones al supuesto incumplimiento de lo preceptuado en la norma”.
Arguyó, que “Esta falta de especificación de la conducta incriminada y su sanción, trae como consecuencia que la misma no pueda ser sancionada sin violar el artículo 49, numeral 6 de la Constitución Nacional”.
Indicó, que “Ello aparte de la evidente falsedad e inexactitud de los hechos que la administración (sic) en este punto me imputa, los cuales debe ser necesariamente denunciados bajo la figura del falso supuesto de hecho y de derecho”.
Denunció, la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que a su decir es contrario a la verdad establecida y comprobada en el expediente, que la ciudadana demandante se haya asociado con una compañía anónima para realizar una auditoría en el Colegio de Médicos del estado Lara.
Aseveró, que “Esta ultima (sic) aseveración es totalmente contraria a la verdad establecida y comprobada en el expediente, toda vez que el informe final de la auditoria (sic) fue presentado y avalado por mi persona como auditor, según los lineamientos establecidos en el artículo 7 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública (…)”.
Manifestó que “Esta circunstancia esta (sic) plenamente acreditada en el expediente administrativo, ya que fue previamente promovido como prueba en su oportunidad legal (…)”.
Agregó, que “(…) pese la (sic) claridad y contundencia de dicha demostración, la administración disciplinaria, no hace sino desfigurar y tergiversar el verdadero carácter del informe de auditoría presentado, al afirmar peregrinamente (sic) que los contadores actuantes nos asociamos con una compañía para realizar la auditoría de marras”.
Manifestó, que eran falsos los cargos que se imputaban en lo relativo a la auditoría realizada al Colegio de Médicos del estado Lara, así como el hecho de que haya concertado con las ciudadanas Lorena Gómez y Yolanda Moreno para tal fin, en virtud que “(…) no aparece demostrado en el expediente con ningún género de pruebas, constituyendo esta afirmación de participación de la referida colega en el trabajo realizado, un producto de la imaginación del Tribunal Disciplinario sin respaldo factico (sic)”.
Indicó, que “En relación a la tercera causa por la cual se me sanciona, vale decir, (…) que no se produjo entre los contadores actuantes en la elaboración de la auditoria (sic), un contrato entre las partes a objeto de determinar el alcance de los servicios y de los honorarios profesionales”.
Alegó, que “(…) tal omisión no constituye en modo alguno una falta gravísima (…) toda vez que tal obligación no está establecida en norma alguna que rija la conducta de los contadores, ni es condición de validez de las relaciones de trabajo que se entable entre contadores que se asocian circunstancialmente para la elaboración de un trabajo propio de su oficio”.
Observó, que “(…) pretender sancionar a un contador público colegiado invocando el artículo 7 del Código de Ética Profesional del Contador Público, constituye, aparte de un dislate, un falso supuesto de derecho, ya que dicha norma no rigen (sic) en modo alguno las relaciones jurídicas que eventualmente puedan establecerse entre colegas contadores”.
Alegó, que aplicar el artículo 7 anteriormente referido “(…) para resolver diferencias pecuniarias entre agremiados y sancionarlos por su supuesto incumplimiento, constituye un falso supuesto”.
Requirió medida cautelar de suspensión de efectos, por cuanto en la decisión impugnada “(…) Se me sancionó con la medida de suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva, por un lapso de seis (6) meses. Asimismo, en la decisión señalada, se me destituyó del cargo de Secretaria de promoción, proyectos y servicios de la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público; lo cual a todas luces significa la causación en (sic) esfera jurídica en un daño irreparable a mis derechos subjetivos y a mi situación jurídica”.
Puntualizó, que “En virtud de tal circunstancia, solicito con todo respeto de este Tribunal se sirva dictar Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado, tomando en consideración que en el caso de marras, concurren los requisitos previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a saber, la existencia del Fumus Bonis Juris y del peligro en la demora”.
Señaló, que “(…) el acto administrativo cuestionado incurre flagrantemente en violación de lo previsto en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución Venezolana, toda vez, que a través del acto administrativo de marras se pretende sancionar conductas realizadas por mi persona que no constituyen delito, faltas (sic) e infracciones (sic) según el ordenamiento que rige la actividad desarrollada por los contadores públicos, violándose el principio de legalidad al faltar la tipicidad de la conducta incriminada, ante la ausencia de definición para la identificación del licito (sic) y de su (sic) consecuencia (sic) sancionatorias, violándose en consecuencia el principio del debido proceso”.
Adujo, que “Al no cumplir con este extremo las normas en que se fundamenta la administración (sic) para sancionarme, es evidente que la impugnación efectuada por mi persona cumple con el requisito de la apariencia del buen derecho”.
Sobre el requisito del periculum in mora, expresó que “El acto impugnado determinó, la separación y destitución de mi persona del Cargo de Secretaria de promoción, proyectos y servicios de la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público, el cual es un cargo de elección popular y que tiene una vigencia limitada en el tiempo”.
Alegó, que “(…) la no suspensión de los efectos del acto impugnado me causaría unos daños irreparables a mis derechos subjetivos de carácter Constitucional, toda vez que la decisión que eventualmente pueda dictar este Tribunal, no tendrá jamás la virtualidad de restablecerme en el cargo de elección popular del cual se me separa como consecuencia del acto administrativo tantas veces mencionado, trayendo como consecuencia que el simple transcurso del tiempo, establezca como definitivo la violación de mis derechos subjetivos y consolidado un daño que no pueda serme reparado por la sentencia que en su oportunidad dicte”.
Manifestó, que “En relación a los intereses públicos probablemente involucrados en el caso bajo análisis, debo señalar que no existe un interés público preeminente en el caso presente (sic), que aconseje el mantenimiento y ejecución del acto administrativo atacado en su legalidad a través de este escrito, vista la circunstancia de que la suspensión del acto administrativo impetrada de ninguna manera perjudica los intereses públicos”.
Finalmente, solicitó, que “(…) se declare con lugar la nulidad del acto administrativo tantas veces mencionado, por adolecer de los vicios señalado (sic) a lo largo del presente escrito”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión Nº 2013-2213, de fecha 25 de octubre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, de seguidas, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte accionante, contra la decisión contenida en el expediente Nº 26-2012, de fecha 22 de abril de 2013, emanada del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se le impuso sanción de suspensión por seis (6) meses “(…) de toda actividad gremial, social y deportiva (…)”, así como, la destitución “(…) del cargo de Secretaria de Promoción, Proyecto y Servicios de la Junta Directiva del instituto de Previsión Social del Contador Público (…)”, para lo cual se procede a realizar las siguientes precisiones:
Ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se suspenden los efectos del mismo, procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión anulatoria del acto que pudiere resultar ilusoria al momento de ejecutarla, ya que ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías -escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre ellas, la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), a lo que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el prenombrado periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia definitiva.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ello así, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y a tal efecto se observa, que en el caso de autos el apoderado judicial de la parte actora argumentó sobre los requisitos de la presunción del buen derecho, y el peligro de resultar ilusoria la ejecución del fallo, lo siguiente:
“(…) el acto administrativo cuestionado incurre flagrantemente en violación de lo previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Venezolana, toda vez, que a través del acto administrativo de marras se pretende sancionar conductas realizadas por mi persona que no constituyen delito, faltas e infracciones según el ordenamiento que rige la actividad desarrollada por los contadores públicos, violándose el principio de legalidad al faltar la tipicidad de la conducta incriminada, ante la ausencia de definición para la identificación del licito (sic) y consecuencia sancionatorias, violándose en consecuencia el principio del debido proceso.
Al no cumplir con este extremo las normas en que se fundamenta la administración (sic) para sancionarme, es evidente que la impugnación efectuada por mi persona cumple con el requisito de la apariencia del buen derecho.
En el caso que nos ocupa, también concurre el segundo requisito para dictar una medida cautelar (…) vale decir el peligro en la mora.
El acto impugnado determinó la separación y destitución de mi persona del Cargo de Secretaría de promoción, proyectos y servicios de la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público, el cual es un cargo de popular y que tiene una vigencia limitada en el tiempo.
Ahora bien, la no suspensión de los efectos del acto impugnado me causa daños irreparables a mis derechos subjetivos de carácter Constitucional, toda vez la decisión que eventualmente pueda dictar este Tribunal, no tendrá jamás la virtualidad de restablecerme en el cargo de elección popular del cual se me separa como consecuencia del acto administrativo tantas veces mencionado, trayendo corno consecuencia que el simple transcurso del tiempo, establezca como definitivo la violación de mis derechos subjetivos y consolidado un daño que no puede serme reparado por la sentencia que en su oportunidad se dicte”.
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, requisito necesario y concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que procedían a solicitar dicha medida toda vez que la no suspensión de los efectos del acto recurrido le causaría daños irreparables a sus derechos subjetivos, puesto que la decisión que eventualmente pudiera dictar este Tribunal, no tendrá jamás la virtualidad de restablecerla en el cargo de elección popular del cual se le separó como consecuencia del acto administrativo recurrido, trayendo como consecuencia que el simple transcurso del tiempo, establecería como definitiva la violación de dichos derechos y consolidaría un daño que no podría ser reparado por la sentencia definitiva.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte actora se limitó a manifestar criterios valorativos de una presunta irreparabilidad de daños a su esfera jurídica, en caso de no ser acordada la medida cautelar solicitada, sin aportar al expediente elemento de prueba alguno que fundamentara sus dichos.
En atención a lo anterior, se estima oportuno invocar el criterio reiterado de esta Corte, según el cual, la sola existencia de juicios valorativos no resulta suficiente, para que se acuerde la pretensión cautelar, toda vez que es requisito indispensable que las pruebas insertas a los autos puedan hacer nacer en el Juez la certeza que existe un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo, mediando la apariencia del buen derecho invocado, (vid. Sentencia Nº 2013-1725, de fecha 5 de agosto de 2013, caso: Fundación Sovi Inversiones contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda)
Con base a lo anterior, este Tribunal Colegiado estima que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse, al menos prima facie el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por esta Corte).
En virtud de los supra expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida la ciudadana JUDITH ARRIECHE, asistida por el abogado Rafael González Rivas, contra la decisión contenida en el expediente Nº 26-2012, de fecha 22 de abril de 2013, emanada del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se le impuso sanción de suspensión por seis (6) meses “(…) de toda actividad gremial, social y deportiva (…)”, así como, la destitución “(…) del cargo de Secretaria de Promoción, Proyecto y Servicios de la Junta Directiva del instituto de Previsión Social del Contador Público (…)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/25
Exp Nº AW42-X-2013-000080

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.

La Secretaria Accidental.