TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 19 de diciembre de 2013
203° y 154°

PONENTE: RICHARD JOSE GONZALEZ.
EXPEDIENTE Nº 2013-3929.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de “ TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS”, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 5 de diciembre de 2013, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD BRICEÑO CISNEROS, defensor público septuagésimo cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2013, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación interpuesta por el Abg. FRANCISCO JOSE LOPEZ MARTINEZ, Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la misma se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal...…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de octubre de 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana De Caracas, dictó decisión, en los siguientes términos:

“…Acto seguido ésta procedió a verificar la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia del ABC. CESAR SALAS., ABC. ERKING SALGADO, en su condición de Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el (la) imputado (a) TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, titular de la cédula de identidad № 19.060.203, quien comparece previo traslado del División de Investigaciones de Homicidios del CICPC y quien ejerce la defensa ABG. EDWARD BRICEÑO, Defensoría Pública 74° Penal del Área Metropolitana de Caracas, encontrándose juramentada previamente; verificada la presencia de las partes, la ciudadana Juez cede el derecho de palabra a ABG. CESAR SALAS., ABG. ERKING SALGADO, FISCAL ADSCRITO A LA OFICINA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, QUIEN EXPUSO: "El Ministerio Publico presenta en este acto a la persona de TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, titular de la cédula de identidad № 19.060.203, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al División de Investigaciones de Homicidios del CICPC, según se desprende del acta policial levantada al efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la misma, en tal sentido, reproduzco en este acto el contenido expreso del acta de aprehensión in comento y demás actuaciones cursantes en el expediente, en virtud de ello el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por el hoy imputado de autos encuadra perfectamente en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 en su 2o aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido, el Ministerio Público observa que el ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, titular de la cédula de identidad № 19.060.203, el Ministerio Público en virtud que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Judicial Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior esta representación Fiscal solicita para satisfacer las resultas del proceso la medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 236.1.2.3., 237.2.3., y 238.2., por último solicito que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 aparte y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan diligencias por practicar, Es Todo". SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL IMPUTADO TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, titular de la cédula de identidad № 19.060.203, del Precepto Constitucional inserto al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal así como las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, referentes al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, todos previstos en los artículos 38, 41, 43 y 375, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal; y le comunicó detalladamente el hecho que se le atribuye, interrogándolo si estaba dispuesto a rendir declaración, . manifestando el mismo no tener ningún tipo de impedimento, quien de conformidad con lo que establece el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal aportó sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № 19.060.203, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE CARACAS, CON FECHA DE NACIMIENTO 18/03Д989 DE 24 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, NOMBRE DE SU MADRE AURA VALERO (V) Y DE SU PADRE GIOVANNI RODRÍGUEZ (V), RESIDENCIADO; LA DOLORITA, CALLE LOS MANGOS, CASA NRO. 29, NÚMEROS DE TELÉFONO 0212-532.26.58., el tribunal pasa a preguntar al imputado(a) si desea declarar, manifestando sin apremio ni coacción, el cual expone; "A mí me ven en la calle yo estaba fumando marihuana un tabaco, yo veo cuando pasan los funcionarios me voy corriendo pro que no tengo cédula ellos se me pegan a tras, cuando me agarraron me trajeron para acá me llevaron para el llanito, ahora y que estoy con 25 gramos de crack, cuñado yo no tenía nada, nada, yo, soy inocente ni siquiera conozco a esos policías. Es todo.". FISCAL MANIFIESTA QUE NO VAN IGUNTAS. Defensa; ¿en el momento en que sales conociendo puede decir nombre y dirección de la tía? "Solangel izturis, casa Nro 27, la dolorita, calle los mangos, casa nro. 27, Había alguna otra persona? "Su esposo pero no se me los datos" JUEZ MANIFIESTA QUE NO VAN A REALIZAR PREGUNTAS SEGUIDAMENTE, LA CIUDADANA JUEZ LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA A CARGO DE ABG. EDWARD BRICEÑO DEFENSORÍA PÚBLICA 74° PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS QUIEN EXPONE: "Esta defensa observa de la revisión de las actas que conforman la presente causa, la misma debe seguir por la vía del procedimiento ordinario, en virtud, que existen múltiples diligencia por practicar, no comparte la calificación fiscal, ello por que se evidencia que los funcionarios aprehensores no se hacen acompañar de una persona que avalen la aprehensión los funcionarios Sentencia 406 U/2004, Dra. blanca rosa hace referencia la sola versión de los funcionarios no forma criterio suficiente para una medida privación judicial, No hay prueba de orientación que nos haga ver que existe una sustancia ilícita, es por ello que conforme a los art 8 y 9 solicito se decrete una libertad pela y sin restricciones desestimando así lo solicitado por el representante fiscal, solicito se inste al fiscal del MP para que cite a la ciudadana que funge como testigo del hecho,. Es todo.". En este estado y cumplidas las formalidades de Ley, la ciudadana Juez expone: "OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA HACER LAS CONSIDERACIÓN ES PERTINENTES: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 373 en relación con el 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este juzgador que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, este Tribunal la comparte, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o está sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Publico y la libertad sin restricciones solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, articulo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas el cual establece una pena de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia ai ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № 19.060.203, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsables del hecho que ha sido imputado por la vindicta pública de investigación, cursante a los folio 03 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. Acta de identificación provisional de la sustancia, cursante al folio 05 del expediente. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización que el mencionado ciudadano podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Visto asimismo el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (03) años en su límite máximo, tomando igualmente en consideración el dicho de los funcionarios actuantes el cual se encuentra plasmado en el acta policial de aprehensión quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en 1a que ocurrió la aprehensión, así como la cantidad de sustancia incautada la cual excede de la permitida para el consumo, tomando igualmente en consideración que del dicho del imputado se desprende que no es consumidor que no conocer a los funcionarios actuantes, lo que hace entender a quien se expresa que no existe ANIMADVERSIÓN por parte de los funcionarios hacia el imputado, sumado a ello el valor que dicha sustancia puede tener en el mercado, es por lo que quien conoce considera que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, ello en aplicación de la Sentencia № 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual establece que el tráfico de drogas es un delito de lesa humanidad que no merece beneficios procesales. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № 19.060.203, por cuanto están llenos los extremos. CUARTO: Líbrese oficio dirigido al órgano aprehensor anexo a boleta de encarcelación a nombre del ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, quedando a la orden de este Tribunal en la INTERNADO JUDICIAL DE TOCORON. CUARTO: Se acuerda la presente por auto separado de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión, así como la correspondiente boleta de encarcelación. SEXTO: en cuanto al testigo promovido por la defensa, la misma deberá ratificar ante el representante del Ministerio Público que conozca de la investigación penal. SÉPTIMO: remítase la presente en su debida oportunidad legal a la fiscalía correspondiente. Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de, la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se concluyó la audiencia. ES TODO…”

Asimismo corre inserto a los folios 18 al 24 del expediente original, auto fundado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en la Audiencia para oír al imputado, de fecha 25 de octubre de 2013, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:
“…Corresponde a este Tribunal, tal como lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en el acto de Audiencia Oral celebrada en esta misma fecha, en contra del ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № 19.060.203, por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 236, numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y en tal sentido, lo hace como sigue.

(…)
Los hechos

En fecha 24 de Octubre de 2013, siendo la 3:30 horas de la tarde, el oficial del cuerpo de policía nacional bolivariana FÉLIX CLOSIER, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios "Eje Este", levanto acta de aprehensión en la cual dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

"... encontrándonos en la sede de este despacho, siendo las 11:30 horas de la mañana, me constituí en comisión en comisión en compañía de los funcionarios inspector JOSÉ HERNÁNDEZ y otros,.. hacia el barrio las tapias, sector manchal, kilómetro 9, carretera petare-santa lucia, parroquia la dolorita, municipio sucre, estado miranda, a fin de ubicar identificar y aprehender al ciudadano apodado botella, quien funge como investigado en las actas procesales signadas con el No }-045.830, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (homicidio /lesiones)...una vez en el lugar ...fuimos abordados por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando que en la calle los mangos, callejón villanueva, del referido sector, se encontraba un sujeto conocido como el TOMY, fumando presunta marihuana... de una mata de marihuana, de un metro con setenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente, aportando las características físicas y de vestimenta ... donde logramos avistar a un ciudadano que cumplía con las características suministradas por la ciudadana... amparado en el artículo 1.91 del Código Orgánico Procesal Penal y 119 ejusdem, procedió a realizarle la revisión corporal logrando incautarle en uno de los bolsillos del short una (01) media, donde al revisarla se logro visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga denominada crack... la cual fue pesada en una balanza sin marca sin serial aparente, modelo SF-400, de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos...".

Consideraciones de hecho y de derecho

Analizadas las actas procesales puestas en conocimiento de este Tribunal, estima esta juzgadora que concurren en el caso sub examine las circunstancias objetivas contenidas en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236, constitutivas del "FUMUS BONI IURIS", así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3o de la norma in comento en relación al peligro de fuga, constitutivas del "PERICULUM IN MORA", que establece el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal afirmación surge de lo siguiente:

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal, que los hechos narrados en el capítulo precedente, así como la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano tomy giovanny rodríguez valera, titular de la cédula de identidad № 19.060.203, encuadra en los presupuestos del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia, estamos en presencia de un hechos típico, antijurídico y culpable, perseguible de oficio, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que ocurrieron al parecer en fecha 24 de Octubre del corriente año, verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios "Eje Este", quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de tales hechos y de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento policial, y demás elementos cursantes en autos.

Así las cosas, se evidencia de las actuaciones elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiere ser autor del ilícito penal investigado; elementos éstos tales como los que a continuación se señalan:

-Acta Policial de Aprehensión, suscrita por el funcionario FÉLIX CLOSIER, División de Investigaciones de Homicidios "Eje Este", cursante a los folios uno (01) su vuelto y dos (02) de la presente pieza, de la cual se desprende entre otras cosas lo siguiente: "...encontrándonos en la sede de este despacho, siendo las 11:30 horas de la mañana, me constituí en comisión en comisión (sic) en compañía de los funcionarios inspector JOSÉ HERNÁNDEZ y otros... hacia el barrio las tapias, sector manchal, kilómetro 9, carretera petare-santa lucia, parroquia la dolorida, municipio sucre, estado Miranda, a fin de ubicar identificar y aprehender al ciudadano apodado botella, quien funge como investigado en las actas procesales signadas con el No J-045.830, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (homicidio /lesiones)...una vez en el lugar ...fuimos abordados por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando que en la calle los mangos, callejón Villanueva, del referido sector, se encontraba un sujeto conocido como el TOMY, fumando presunta marihuana... de una mata de marihuana, de un metro con setenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente, aportando las características físicas y de vestimenta ... donde logramos avistar a un ciudadano que cumplía con las características suministradas por la ciudadana... amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 119 ejusdem, procedió a realizarle la revisión corporal logrando incautarle en uno de los bolsillos del short una (01) medía, donde al revisarla se logro, visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga denominada crack... la cual fue pesada en una balanza sin marca sin serial aparente, modelo SF-400, de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos..."

-Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, cursante al folio siete (07) de la cual se desprende entre otras cosas: "...ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga denominada crack... la cual fue pesada en una balanza sin marca sin serial aparente, modelo SF-400, de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos ..."

Los elementos antes señalados, adminiculados entre sí, conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, encuadra en los presupuestos del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez que los hechos ciertos narrados en el acta policial de aprehensión hacen presumir a quien decide que el prenombrado imputado fue el sujeto que: " ...fue observado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios "Eje Este", en la calle los mangos, callejón Villanueva, del referido sector, fumando presunta marihuana... de una mata de marihuana, de un metro con. setenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente, a quien al realizarle la revisión corporal lograron incautarle en uno de los bolsillos del short una (01) media, donde al revisarla se logro visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga denominada crack... la cual fue pesada en una balanza sin marca sin serial aparente, modelo SF-400, de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos, tomando en consideración el dicho de los funcionarios actuantes lo cual se encuentra plasmado en el acta policial de aprehensión, así como la cantidad de sustancia incautada la cual excede de la permitida para el consumo, tomando igualmente en consideración que el ciudadano manifestó no conocer a los funcionarios actuantes, lo que hace presumir a quien se expresa que no existe ANIMADVERSIÓN por parte de los funcionarios hacia el imputado, sumado a ello el valor que dicha sustancia puede tener en el mercado, es por lo que para quien conoce se presume que el imputado de autos sea autor o participe del ilícito por el cual el Ministerio público lo presenta y pone a disposición de este juzgado..."

Dándose de esta manera los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinales 1 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora que prevé y sanciona el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir tales ilícitos no ha prescrito, así como surgen los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor del ilícito penal que se investiga.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2 y 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con una pena que excede en su límite máximo de DIEZ (10) años de prisión, cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del presente proceso; aunado a ello la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de lesa humanidad; aunado a lo anterior, resulta en el caso bajo estudio configurado la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el ilícito penal investigado, está sancionado con una pena que excede de DIEZ (10) años en su límite superior.

Así las cosas, en lo referente al peligro de obstaculización establecido en el articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo se encuentra presente toda vez que el imputado TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, puede influir de manera alguna para que los funcionarios actuantes informen falsamente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En función de lo antes expuesto, esta Juzgadora considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva, de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237, en sus numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y asimismo al contenido de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sus ti tu ti vas a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (03) años en su límite máximo, tomando igualmente en consideración el dicho de los funcionarios actuantes el cual se encuentra plasmado en el acta policial de aprehensión quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión, así como la cantidad de sustancia incautada la cual excede de la permitida para el consumo, tomando igualmente en consideración que del dicho del imputado se desprende que no es consumidor que no conocer a los funcionarios actuantes, lo que hace entender a quien se expresa que no existe ANIMADVERSIÓN por parte de los funcionarios hacia el imputado, sumado a ello el valor que dicha sustancia puede tener en el mercado, es por lo que quien conoce considera que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, ello en aplicación de la Sentencia № 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual establece que el trafico de drogas es un delito de lesa humanidad que no merece beneficios procesales, por cuanto afecta la salubridad pública y en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Tocoron". Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto 36° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN IUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD № 19.060.203 …RESIDENCIADO; LA DOLORITA, CALLE LOS MANGOS, CASA NRO. 29, por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 236, numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Tocoron…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 1 de noviembre de 2013, el abogado EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de octubre de 2013, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de “ TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS”, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y parágrafo primero , 238 numerales 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, EDWARD BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal para actuar ente los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de Defensor designado del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRÍGUEZ VALERA, titular de la cédula de identidad № V-19.060.203 y, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 439 n° 4 Y 440 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, acudo ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente:

(…)
II
DE LOS HECHOS

En fecha 25-10-13, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el Juzgado 36° en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se dé por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión," estrictu sensu" de que la medida de privación de libertad decretada a mis Representados, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mis defendidos son autores del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, que realizan la inspección corporal a mi asistido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA ya que el Juzgado Trigésimo Sexto (36) de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, infiriendo que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el artículo 236 del Código adjetivo penal.
Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en las presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral Io del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4o apelo de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Sexto (6) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad el ciudadano TOMY GIOVANNI RODRÍGUEZ VALERA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta defensa refiere el criterio jurisprudencial signado bajo la nomenclatura 406, de fecha 2 de Noviembre de 2004, a través del cual la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol, establece lo siguiente:

"...La Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..."
Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad. Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Ángulo Fontivero, del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

"Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos EVENCIO ENRIQUE GRATEROL BARRETO y ROSAURA MARLENE MARRÓN IRIARTE, se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral"

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, al igual que la decisión anterior por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.
III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mis defendidos el ciudadano TOMY GIOVANNI RODRÍGUEZ VALERA , la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2o del artículo 236 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad , dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Control de este Circuito Judicial Penal…”

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR EL ABOGADO FRANCISCO JOSE LOPEZ MARTINEZ, FISCAL AUXILIAR CENTÉSIMO VIGÉSIMO (120º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

En fecha 18 de Noviembre de 2013, el abogado FRANCISCO JOSE LOPEZ MARTINEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contesto el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Penal Septuagésimo cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, así:

“…
MOTIVOS DE APELACIÓN

La defensa señala en su escrito de apelación, que no se dieron los supuestos establecidos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que los mismos deben de ser concurrentes, si falta alguno no procede la privación de libertad, considerando la defensa que no existen suficientes elementos para estimar que el imputado TOMY GIOVANNY RODRIGUEZ VALERA, es autor del delito atribuye el ministerio público.

En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:

Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber:

En primer término: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término: "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 24 de Octubre de 2013, por funcionarios adscritos a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS EJE ESTE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, , mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: Que siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándonos en labores de investigaciones, en el sector BARRIO LAS TAPIAS SECTOR MARICHAL. KILÓMETRO 9. CARRETERA PETARE- SANTA LUCIA. PARROQUIA LA DOLORITA. MUNICIPIO SUCRE. ESTADO MIRANDA, quienes dando cumplimiento a labores inherentes a su cargo y tras la búsqueda e identificación de un ciudadano apodado BOTELLA, quien se encuentra bajo investigación según consta en las actas policiales 045.830 por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio), . Una vez en el lugar, fuimos abordados por una ciudadana quien resguardo su nombre por temor a futuras represalias, manifestando que en LA CALLE LOS MANGOS, CALLEJÓN VILLANUEVA, del referido sector se encontraba un sujeto conocido como EL TOMMY. Fumando presunta marihuana, aportando además las características físicas del citado ciudadano, indicando también que el mismo se dedica a la venta de sustancias ilícitas en la zona, procedió la comisión policial a trasladarse hasta la dirección indicada, donde lograron avistar a un ciudadano que correspondía con la descripción dada por la ciudadana, quien al notar a la comisión policial adopto una actitud sospechosa, nerviosa y evasiva, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso y emprendiendo un veloz huida, donde a pocos metros pudo ser neutralizado, específicamente cuando este sujeto pretendía ingresar a una residencia, tomando el mismo una actitud agresiva y grosera, por lo cual la comisión opto por efectuar de conformidad con el código orgánico procesal penal, revisión corporal del ciudadano, logrando incautarle en uno de los bolsillos del short UNA (01) MEDIA, DONDE AL REVISARLA ESTABA CONTENIDA DE OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR BLANCO ATADO EN UNO DE SUS EXTREMOS CON UN TROZO DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENIDOS DE PRESUNTA COCAÍNA.

Asimismo se le impusieron de sus derechos consagrados en la norma adjetiva penal.

De igual manera, fue pesada la sustancia incautada en una balanza marca SF-400 arrojando un peso total de TREINTA Y CINCO (35) gramos (para los envoltorios continuativo de las presunto COCAÍNA)

Es por lo que se desprende de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, que se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo este el delito precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación del Imputado de fecha 25 de Octubre de 2013.

Asimismo es menester destacar que existen ciertamente elementos de convicción importante como lo son:

Sustancia estupefacientes de la presunta droga denominada "Cocaína" en envoltorios a saber ocho (08) que son de los comúnmente utilizados para la distribución, considerada de ilícito comercio por nuestra legislación.

Acta Policial, la cual es suscrita por los funcionarios actuantes donde se recogen las circunstancias de modo tiempo y lugar como se desarrollo la aprehensión y que además permite dar fe y ser testigos de su propio procedimiento.

Por último el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"; se observa de :as actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 ordinales 2o y 3o ejusdem, y visto que el ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, les fue imputado la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una ce-3 ze prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la Salud Pública, la humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

Asimismo es menester destacar que hay sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente (...) "De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran decepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevara la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad v dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna..." (Subrayado y negrillas del despacho fiscal).

Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa de los ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA.
PETITORIO

En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, que esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública del ciudadano TOMY GIOVANNY RODRÍGUEZ VALERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó al referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres ordinales, 237 ordinal 2o y 3o y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 25 de octubre de 2013…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2013, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de “TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS”, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce el recurrente como sustento del recurso de apelación propuesto, lo siguiente:

 Que no se logró acreditar en la audiencia de presentación la materialidad del delito imputado, toda vez que no se realizó la “Experticia de NARCOTEST” a la sustancia incautada, circunstancia ésta que no permite determinar si estamos efectivamente en presencia de una sustancia ilícita, por lo que no se encuentra demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido, de modo que no se encuentra acreditado la existencia del hecho punible.

 Que no se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, cuando éste no se ha configurado.

 Que la decisión recurrida no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho porque carece de la debida motivación, en cuanto a los elementos de convicción que permitieron a dicho órgano jurisdiccional estimar que su defendido es autor del hecho que se investiga, lo que viola la disposición legal contenida en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expresado la defensa del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, solicita que el recurso de apelación sea declarado CON LUGAR y ante la insuficiencia de elementos de convicción, le sea acordada a su defendido la libertad sin restricciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2° del artículo 236 ejusdem y en tal sentido se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por su parte, el representante del Ministerio Público Abg. FRANCISCO JOSE LOPEZ MARTINEZ, Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso de apelación propuesto por la defensa en los términos siguientes:

 Que la decisión dictada por el Juzgado A-Quo se encuentra conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENETS Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas; e igualmente fundados elementos de convicción a los fines de estimar que el imputado de autos es autor o partícipe en la comisión del tipo penal en comento, lo cual se desprende del Acta Policial de fecha 24 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que consta las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en que ocurrió el hecho investigado y en la que se específico el peso total de la presunta sustancia ilícita incautada; así como suficientes circunstancias que permiten determinar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad conforme a lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal.

En atención a lo explanado el representante del Ministerio Público solicita que se declare SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, en contra de la decisión impugnada.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Arguye el recurrente que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo, en contra de su defendido se decretó sin fundamentación, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sentado lo anterior y una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como su fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la medida de coerción personal dictada, los cuales guarda relación con la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta lo reciente de la data de ocurrencia del hecho ilícito, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta lo reciente de la data de ocurrencia del hecho ilícito; destacando la recurrida que del expediente se desprenden suficientes elementos de convicción a los fines de estimar que el ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, “pudiere ser autor del ilícito penal investigado”, apreciando el citado órgano jurisdiccional que existe una presunción razonable del peligro de fuga, sustentada en el quantum de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado al considerar que es un delito de lesa humanidad; así como de obstaculización tomando en cuenta que el imputado de autos pudiere influir de alguna manera para que los funcionarios actuantes informen falsamente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Conclusión a la que llegó el Tribunal A quo luego de analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente, siendo éstos los siguientes:

1.-ACTA POLICIAL, suscrita en fecha 24 de octubre de 2013, por el funcionario OFICIAL FELIX CLOSIER adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, la cual cursa del folio 3 del expediente original, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha, siendo las 03:30 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho el funcionario: Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Félix en el Cuerpo de Investigaciones Científicas 'Penales y Criminalísticas, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios "Eje Este", quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 115° y 153° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 43° y 50° primer aparte (Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses) y los artículos 38°, 39° numeral 12°, 13° y 70° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en la Sede de este Despacho, siendo las 11:30 horas de la mañana, me constituí en comisión en compañía de los funcionarios Inspector José HERNÁNDEZ, Detective Jefe Edwin PÉREZ, Detectives Antonio BRICEÑO, Heudis URBINA y Máximo PARRA, Oficiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Jackson CASTILLO, Gilbert ARZOLAY y Leonardo VELEZ a bordo de la unidad 30.314 y unidad tipo moto signada con el numero 05, portando el móvil numero 4153, hacia el Barrio Las Tapias, Sector Manchal, Kilómetro 9, Carretera Petare - Santa Lucia, Parroquia la Dolorita, Municipio Sucre, Estado Miranda, a fin de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano apodado "BOTELLA", quien funge como investigado en las actas procesales signadas bajo la nomenclatura 3-045.830, por la comisión ' de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO/LESIONES). Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios adscritos a la Sede de este Despacho, fuimos abordados por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando que en la 'calle Los Mangos, Callejón Villanueva, del referido sector, se encontraba un sujeto conocido como "EL TOMY", fumando presunta marihuana, así mismo manifestó que el mismo presenta como características físicas: tez trigueño, cabello corto, tipo liso, de color negro con mechas de color rubio, con un tatuaje en su espalda alusivo a una hoja de una mata de marihuana, de un metro con setenta y cinco centímetros de estatura, aproximadamente, portando como vestimenta un short de color gris, unas cholas de color negro, desprovisto de franela, de igual forma indico que dicho sujeto se dedicada a la venta de drogas en la zona, manteniendo en zozobra a la comunidad, debido a que al lugar se presentan sujetos de otros sectores a consumir dichas sustancias Una vez obtenida dicha información nos trasladamos a la dirección suministrada por la referida ciudadana, donde logramos avistar a un ciudadano que cumplía con las características suministrada por la ciudadana arriba mencionada, quien al notar la presencia policial, opto una actitud nerviosa y evasiva, motivo el cual procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso y emprendiendo una veloz huida a pie, originándose una persecución, dándole alcance a pocos metros cuando el mismo intentó ingresar a una residencia, tomando el mismo una actitud grosera y agresiva, objetando palabras obscenas en contra de la comisión e intentando golpear a los funcionarios, razón por la cual el Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Gilbert ARZOLAY realizó el Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza Policial a fin de neutralizar su accionar, seguidamente el funcionario Detective Antonio BRICEÑO, amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal y 119° Ejusdem de las Reglas de Actuaciones Policiales, procedió a realizarle la revisión corporal, logrando incautarle en uno de los bolsillos del short una (01) media-, donde al revisarla, se logró visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atados de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga de la denominada Crack, por lo que le solicitamos su identificación haciéndonos entrega de una cédula de identidad laminada a nombre de TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, venezolano, estado civil soltero, de 24 arios de edad, fecha de nacimiento 18/03/13, cédula de identidad V-19.060.203. Acto seguido optamos en retornar a la sede de esta Oficina conjuntamente con la persona mencionada, consecutivamente procedimos a informar del procedimiento realizado al INSPECTOR JEFE Francisco BUISSON, Jefe del Área de Investigaciones de este Despacho, quien teniendo conocimiento del procedimiento realizado, ordeno que el referido ciudadanos sea puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dándose inicio a las actas procesales signadas con la nomenclatura J-045.856, instruidas por uno de los delitos Previstos y Sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que siendo las 02:00 horas de la tarde, del día de hoy 24/10/2013, el funcionario Inspector José HERNÁNDEZ procedió a leerle sus respectivos Derechos Constitucionales los cuales se encuentran insertos en el artículo 49° ordinal 5° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de igual manera fue impuesto del artículo 234° y 127° del Código Orgánico Procesal Penal y se les dio ingreso como detenidos; consecutivamente, amparado en el Artículo 266° del Código Orgánico Procesal Penal, se efectuó llamada telefónica a la Fiscalía 38°. del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, siendo atendido por el Doctora Alejandro Corsel, quien se dio por notificado; Así mismo se deja constancia que el ciudadano en cuestión fue verificado ante el Sistema de Investigación e Información Policial, donde arrojó como resultado que no presentan solicitud ni historial policial alguno, así mismo se deja constancia que el ciudadano aprehendido se encuentra bajo el régimen de presentación de quince (15) días, por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas; de igual manera se deja plasmado mediante la presente, que la presunta droga incautada fue pesada con una balanza sin marca ni serial aparente, modelo SF-400, color blanco, la cual arrojó un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos; consigno mediante presente, las Planillas de Derechos del Imputado, firmados por el ciudadano aprehendido, reporte del Sistema de Investigación e Información Policial y copia fotostática de la cédula de identidad, es todo cuanto tengo que informar. Es todo…” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

2.- acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita en fecha 24 de octubre de 2013, cursante al folio 7 del expediente original, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
…omisis…
“…ocho (8) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga denominada crack… la cual fue pesada en una balanza sin marca sin serial aparente, modelo SF-400, de color blanco, la cual arrojo un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos…”

Destacando esta Corte de Apelaciones que el proceso penal que nos ocupa recién comienza, por lo que se encuentra en fase de investigación, razón por la cual el juez de primera instancia al dictar la medida de coerción personal decretada lo que debe analizar son las circunstancias fácticas del caso, tomando en cuenta el principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad que en el caso en concreto le permitan dictar la medida cautelar referida, la cual debe ser excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines del proceso.

De tal manera que los elementos de convicción que deben tomar en cuenta el juez de control al momento de adoptar tal medida de coerción personal se encuentra vinculados a la existencia de indicios racionales de criminalidad que permitan concluir la presunta participación o autoría de los imputados en la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en este caso en la audiencia contemplada en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Aspecto éste referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando señala: “Los jueces de la República, al momento de adoptar mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto.”

En este orden de ideas, tenemos que de los elementos de convicción tomando en cuenta por la juez de la recurrida a los fines de dictar la decisión impugnada, se desprende que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, el 24 de octubre de 2013, a las 11:30 horas de la mañana, se dirigieron hacia el Barrio Las Tapias, Sector Manchal, Kilómetro 9, Carretera Petare, Santa Lucía, Parroquia La Dolorita Municipio Sucre, a los fines de ubicar a un ciudadano apodado “BOTELLA”, una vez en el lugar fueron abordados por una ciudadana quien guardo reserva a su identificación civil, por razones de seguridad personal, manifestándole a la comisión policial, que en la Calle Los Mangos, Callejón Villanueva, se encontraba un sujeto conocido como “EL TOMY”, fumando presunta marihuana, aportando sus características físicas, refiriendo además que dicho ciudadano se dedica a la venta de droga en la zona, razón por la cual proceden a trasladarse al sitio donde logran avistar al ciudadano descrito a quien le dieron la voz de alto y alcanzan aprehenderlo, realizándosele la revisión corporal e incautándole en una de los bolsillos del short una (01) media en la que se logra visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco, atados en sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga de la denominada crack, quedando identificado dicho ciudadano como TOMY GIOVANY RODRIGUEZ VALERA, dejándose constancia que la presunta droga incautada fue pesada con una balanza sin marca ni serial aparente, modelo SF-400, color blanco, la cual arrojó un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos, todo lo cual quedó reflejado en el acta policial signada bajo el N° 1 en la presente decisión. Igualmente riela al expediente registro de cadena de custodia de evidencias físicas levanta en la misma fecha en la que se deja constancia de la evidencia física colectada y de su peso.

Pues bien, es precisamente tomando en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas, que el Tribunal A quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, como lo es la del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se encuentra satisfecho el supuesto legal establecido el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en razón que al menos hasta el momento procesal en que se dictó la decisión la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal, la cual fuere acogida por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho, tomando en cuenta que ésta no es una calificación jurídica definitiva, dado su carácter provisional, en atención a que la misma se encuentra sujeta a cambio de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que señaló:

“…Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado-de acuerdo a las previsiones del artículo 250 0ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal-son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio…”

Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de determinar la presunta participación o autoría en el hecho investigado del ciudadano TOMY GIOVANY RODRIGUEZ VALERA, advierte este Tribunal Colegiado que hasta este momento procesal rielan al expediente suficientes indicios racionales que hacen suponer que el mencionado ciudadano es autor o partícipe del hecho punible que le es atribuido, tal como lo exige el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello tomando en consideración que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible, una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo–fumus delicti comissi- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “… durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luís de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

Al respecto debe esta Corte de Apelaciones destacar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 272 del 15 de febrero de 2007, en cuanto a la necesaria vinculación que debe existir entre el delito y su posible autor, cuando señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (Negrilla de la Sala).

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que el recurrente impugna la decisión proferida por la Juez de Control N° 36 mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, dejando a su entender, que con la detención judicial decretada se le vulneró el derecho al Debido Proceso y la Presunción de Inocencia a su defendido, ya que dicha medida no cumple con los requisitos legales para su procedencia establecidos en el artículo 236 concretamente el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión del delito imputado ni la responsabilidad penal de su asistido, en virtud que solo cursa en los autos el acta policial y el registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, los cuales provienen de la misma fuente y adicionalmente cuestiona la ausencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento policial, aunado a la falta de la Experticia de Narcotest, solicitando en razón de ello la libertad plena de su defendido.

Frente a los alegatos expuesto por la defensa del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, en principio es necesario advertir y reiterar que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación observando los (a) aquí Juzgadores (a) que en el presente caso la misma se adecúa prima facie a las circunstancias descritas en el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este”, el 24 de octubre de 2013, quienes dejan constancia que el día el 24 de octubre de 2013, a las 11:30 horas de la mañana, se dirigieron hacia el Barrio Las Tapias, Sector Manchal, Kilómetro 9, Carretera Petare, Santa Lucía, Parroquia La Dolorita Municipio Sucre, a los fines de ubicar a un ciudadano apodado “BOTELLA”, una vez en el lugar fueron abordados por una ciudadana quien guardo reserva a su identificación civil, por razones de seguridad personal, manifestándole a la comisión policial, que en la Calle Los Mangos, Callejón Villanueva, se encontraba un sujeto conocido como “EL TOMY”, fumando presunta marihuana, aportando sus características físicas, refiriendo además que dicho ciudadano se dedica a la venta de droga en la zona, razón por la cual proceden a trasladarse al sitio donde logran avistar al ciudadano descrito a quien le dieron la voz de alto y alcanzan aprehenderlo, realizándosele la revisión corporal e incautándole en una de los bolsillos del short una (01) media en la que se logra visualizar ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético, de color blanco, atados en sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga de la denominada crack, quedando identificado dicho ciudadano como TOMY GIOVANY RODRIGUEZ VALERA, dejándose constancia que la presunta droga incautada fue pesada con una balanza sin marca ni serial aparente, modelo SF-400, color blanco, la cual arrojó un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos, todo lo cual quedó reflejado en el acta policial signada bajo el N° 1 en la presente decisión. Igualmente riela al expediente registro de cadena de custodia de evidencias físicas levanta en la misma fecha en la que se deja constancia de la evidencia física colectada y de su peso; señalándose igualmente en la referida acta policial que no se pudo llamar testigos en el presente procedimiento, por cuanto las condiciones atmosféricas lo impidieron

Respecto a lo denunciado en el presente recurso de apelación atinente a la supuesta ausencia de los requerimientos contenidos en el artículo 236 para la procedencia de la medida preventiva judicial privativa de libertad, observan estos (a) decisores, que no le asiste la razón al impugnante, toda vez que de las actuaciones emerge la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, habida cuenta de la presunta incautación al imputado de autos de la porción descrita en el acta policial, la cual presuntamente portaba en uno de los bolsillos de su vestimenta (short) una (01) media , donde al revisarla se logro visualizar ocho (08) envoltoiorios elaborados en material sintético, de color blanco , contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanca de presunta droga denominada crack la cuál fue pesada en una balanza arrojando un peso bruto de treinta y cinco (35) gramos, datos plasmados en el acta policial de aprehensión; delito éste que atenta contra la salud pública de la población con grandes repercusiones sociales, lo cual acredita el supuesto contenido en el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación al numeral segundo exigido en la mencionada norma para el decreto de la medida de coerción personal decretada, estima este Órgano Colegiado, que el mismo se encuentra satisfecho con lo declarado por los funcionarios policiales actuantes, pertenecientes a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, plasmado en el acta policial de aprehensión en donde narran las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA e igualmente constituye otro elemento de convicción, la sustancia presuntamente ilícita que supuestamente le fue incautada al referido ciudadano; debiendo reiterar esta Alzada, que la exigencia que hace el legislador en torno a estos fundados elementos de convicción para estimar la participación en el hecho punible del imputado, no constituye plena prueba, solo una estimación que haga verosímil la participación del mismo en virtud de los elementos que lo conexionen con tal ilícito, y en el caso bajo análisis tales elementos se encuentran presentes con el dicho de los funcionarios aprehensores así como la presunta sustancia que le fue incautada en el interior de sus prendas de vestir al aprehendido, resultando tales elementos suficientes para acreditar en esta fase del proceso el hecho punible atribuido, debiendo el Ministerio Fiscal para la ulteriores fases del proceso si encontrare los elementos suficientes para el enjuiciamiento del investigado, por mandato legal a aportar pruebas sustentables que obren en contra del imputado y permitan atribuir -sin vulnerar la presunción de inocencia que lo cobija- en forma más certera la comisión del delito aquí pre-calificado, estando igualmente obligado dicha representación del Estado, en caso de no contar con el suficiente material probatorio en su contra, a arribar a un acto conclusivo que ponga fin a la presente investigación penal en apego a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente para acreditar las circunstancias que justificaron la medida de coerción personal impuesta, observa este Tribunal Colegiado que dada la precalificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogido por la Juez de Control, como TRAFICO EN LA MODADALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, se hace improcedente la libertad plena solicitada por la recurrente y ASI SE DECIDE.-

En relación a la denunciada en cuanto a la falta de testigos instrumentales en el aludido procedimiento policial, lo cual a decir del apelante invalida la actuación policial, considera este Tribunal Superior, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a las inspecciones de personas, no contempla como requisito esencial para la validez de las inspecciones de personas, la presencia de testigos instrumentales, visto que de la misma norma procesal se desprende que el funcionario policial podrá impeccionar a las personas y “procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, considerando quienes aquí deciden que tal como se afirmó precedentemente, el presente proceso se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público recabar elementos suficientes y aportar verdaderas pruebas, en el caso de considerar que procede el enjuiciamiento del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, por la comisión del delito aquí pre-calificado.
Por los razonamientos antes expuestos y habiendo examinado esta Sala de Corte de Apelaciones los alegatos formulados por el Abg. EDWARD BRICEÑO CISNERO, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, en relación a la solicitud de revocatoria de la medida preventiva privativa de libertad dictada en contra de su defendido y la solicitud de libertad plena del mismo, encontrando este Tribunal Superior que se encuentran satisfechos los supuestos previstos en la normativa que regula la adopción de la medida de coerción personal impuesta y evidenciando que la decisión impugnada mediante el presente recurso de apelación, no quebrantó el Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, resultando la misma ajustada a derecho es por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión aquí apelada.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. EDWARD BRICEÑO CISNEROS, en su carácter de defensor del ciudadano TOMY GIOVANNI RODRIGUEZ VALERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 de octubre de 2013, con ocasión de la audiencia de flagrancia y presentación de aprehendido, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese con voto salvado de la Juez integrante de esta Sala, Dra. Arlene Hernández Rodríguez, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. RICHARD JOSE GONZALEZ
(Ponente)

LA JUEZ, EL JUEZ,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ
(Disidente)

EL SECRETARIO,

LUIS OMAR SEQUERA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS OMAR SEQUERA

Exp. Nro. 2013-3929.