TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 19 de Diciembre de 2013
203° y 154°

CAUSA N° 2013-3936.
JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por la abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSÉ, en contra la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal.

En fecha 12 de Diciembre del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así mismo, se admitió el escrito de contestación presentado por la Vindicta Pública al ser presentado dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 06 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“Quien suscribe, NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública En Materia Penal Para Actuar Ante Los Tribunales De Primera Instancia En Funciones de Control Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSÉ…, se procede a interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4° ejusdem, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 2560, de fecha 05-08-2005, expediente Nº 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA; en virtud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada por el Tribunal recurrido en fecha 13 de julio de los corrientes en contra de mi defendido UT-supra mencionado, conforme a lo dispuesto a los artículos 236 en sus tres numerales y 237 numerales 2,3 y parágrafo primero de la norma adjetiva Penal; en tal sentido, ocurro…

ÚNICA DENUNCIA
APELACIÓN DE LA MEDIDA
JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO .
ENCONTRARSE LLENOS
LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En fecha 18 de septiembre del 2013, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Eje NOR-ESTE", en fecha 11 de Marzo de los corrientes, reciben llamada Radiofónica de la Sala de Trasmisiones del mismo Cuerpo policial, informando sobre un cuerpo sin vida que se encontraba en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño; por tal motivo se trasladan ante el nosocomio referido, constatando lo señalado vía radio, quedando identificado el hoy occiso MARTÍNEZ SANCHEZ WINSTON ENRIQUE, manteniendo a su vez entrevista con la concubina del inerte quedando identificada como TESTIGO N° 1, quien entre otras cosas manifestó que se encontraba compartiendo con el inerte cuando fue interceptado por unos sujetos apodados "EL GORDO Y IHOAN" quienes portando armas de fuego y sin mediar palabra alguna le propinaron varios disparos. De tal manera, y por cuanto era necesario ampliar la deposición del Testigo Presencial, esta se traslada ante la División de Investigaciones exponiendo: "...me encontraba en el muro de mi casa con mi esposo de nombre WINSTON, de repente salieron del callejón unos sujetos apodados el "EL GORDO Y JOHAN", quienes sin decir nada empezaron a dispararle a mi esposo, yo salí corriendo para arriba después escucho como ocho disparos aproximadamente me asome y me percate que estaba tirado en el suelo gravemente herido...TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien le efectuó los disparos a su esposo WINSTON? Si, unos sujetos a quienes conozco como el GORDO Y JOHAN.

Días mas tarde, el 14 de Mayo 2013, la ciudadana que quedo identificada como TESTIGO N° 1, y que posteriormente es identificada como TESTIGO N° 2, comparece de manera voluntaria ante la misma oficina deponiendo: "Me encuentro en este despacho con la finalidad de aclarar que el ciudadano ANDRES LEONARDO BLANCO ORTIZ apodado EL GORDO, no guarda relación con la muerte de mi esposo, ya que yo me confundí y en realidad el hecho fue cometido por un sujeto parecido físicamente llamado PEDRO NUÑEZ DÍAZ apodado el PERUCHO y por otro sujeto llamado YOHAN AULAR AMARO...".

Es así, como continúan las investigaciones logrando mantener entrevista el 17 de septiembre de los corrientes con un ciudadano que no se quiso identificar por futuras represarías, informándoles a los funcionarios que en la tercera calle de San Miguel, Barrio La Vega, se encontraba un sujeto de nombre ENDERSON apodado PERUCHO quien es de mala conducta y se encontraba incurso en varios hechos violentos siendo uno de ellos donde fallece MARTÍNEZ SANCHEZ WINSTON ENRIQUE; es por ello, que los funcionarios proceden a trasladarse al lugar indicado por la persona anónima, y aprehenden al asistido de autos siendo presentado ante los Tribunales correspondiéndole al recurrido.

Ahora bien, una vez realizada la respectiva Audiencia de Presentación, donde el Juzgador dicta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 424 ambos del Código Penal, estimando los elementos insertos en el expediente; la Defensa no comprende, cuando solo consta entre las actuaciones la deposición de la única TESTIGO PRESENCIAL que en todo momento señala de manera clara quienes fueron las personas que participaron en el hecho narrado. y en ningún momento hace referencia que el asistido participo; siendo esto alegado en la Audiencia de Presentación por la Defensa, donde se resalto contundentemente el acta de entrevista de la misma así como el supuesto señalamiento anónimo de un ciudadano que bajo ningún aspecto los funcionarios le tomaron sus datos filiatorios para futuras entrevistas, omitiendo en tal caso la Ley Especial que tendría este para la protección correspondiente como testigo. Es por ello, que la solicitud de Privativa basada en los fundamentos antes esgrimidos, carecen a todo evento de seriedad y sustento legal, pues sólo son conjeturas, encontrándose ausente lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, al referirse al articulado 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a según su apreciación el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado se encuentra acreditado, así como al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que el imputado pudiera influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación; pero en las actuaciones NO existe ninguna evidencia de tales circunstancias, dado desde que ocurrieron presuntamente los hechos, no existe ninguna denuncia por parte de persona que haya sido amenazada para no denunciar o no acudir a los actos que sean necesarios, destacando que el ciudadano imputado por ser inocente de los hechos que se le imputan se mantuvo viviendo en su lugar de residencia habitual, lo que demuestra que no se dan las circunstancias mencionadas por el Juez.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)

Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor el justiciable, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:…

Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

…

Por las circunstancias, anteriormente señaladas, la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver el Juez recurrido, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, correspondiéndole al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal, más aún cuando el defendido, por ser inocente de los hechos tiene el interés que se investigue a fondo lo ocurrido, por lo que no existe peligro de obstaculización de la investigación por no conocer a los funcionarios policiales, ni funcionarios actuantes y menos aún a la supuesta víctima, contando con un empleo fijo y con apoyo familiar y residencia fija, por lo que no se justifica el someterlo a una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, más aún cuando la situación penitenciaria no garantiza la vida ni integridad física a ninguno de los internos, quienes en definitiva son los débiles jurídicos, de la administración de justicia, sin el respeto y cumplimiento a las garantías tanto procesales como constitucionales.

Así se tiene, que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogota, Colombia, 1948), en su Capitulo Primero, artículo XXV, establece:

…

Así mismo, uno de los derechos fundamentales de todo individuo es la libertad personal, consagrado tanto en nuestra Constitución, así como en el Artículo 3 de la Declaración Universal.

…

Igualmente, el Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:

…

La Defensa insiste, que en el caso de marras, no fue considerado ni analizado en su conjunto lo dispuesto en los artículos ya mencionados, pues el fin último del proceso no es aislar al imputado de la sociedad como adelanto de una posible sanción, o satisfacer arraigos inquisitivos de la Vindicta Pública.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Quinto (5º) en Funciones de Control, dictada en Audiencia Oral para Oír al Imputado, en contra del ciudadano NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSÉ y le sea concedida UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, por no encontrarse lleno los extremos del artículo 236 en sus tres numerales de la norma adjetiva penal”.

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

La representación Fiscal, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 30 al 37 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“Quien suscribe, Abg. MEYBERS KATERINA PEÑA PEREIRA, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio… ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por la defensa privada del ciudadano: NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSE, de conformidad con lo previsto en el Artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

…

Al respecto esta Representante Fiscal, estima pertinente Honorables Magistrados de la Sala de Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, precisar que la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en audiencia para oír al imputado, en fecha 18 de Septiembre de 2013, en la cual el Representante de la Vindicta Publica Precalificó los hechos en los cuales esta incurso el hoy imputado como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA), EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código penal Venezolano, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos, como la denuncia, actas de entrevistas rendida por los testigos presénciales, así como Acta de investigación suscrita por los funcionarios aprehensores, se encuentra demostrada la corporeidad del delito atribuido.

Por todo lo antes señalado, observa quien suscribe que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a los pronunciamiento RATIFICAR, la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 19 de Septiembre de 2013, mediante la cual acordó como medida de coerción personal la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1,2 y 3, 237 numerales 2,3 y 5 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en fecha 18-09-2013, en contra del ciudadano NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSE, por cuanto considero que está ajustada a derecho, en la cual se niega la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar, ya que la pena del delito atribuido supera el limite para la procedencia de una medida menos gravosa.

…

II
…

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la Calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es de 10 años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez son 10 años en su límite máximo.

…

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso el bien Jurídico afectado es la vida…

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que es razonable presumir que el imputado pueda influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia, por lo arriba ya señalado.

…

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 30 del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

…

III

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe debido al carácter excepcional de la misma como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

…

IV

…

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto, y en resguardo de los derechos que le asisten a la víctima, a objeto de evitar a todo evento la impunidad en el caso que nos ocupa, y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSE. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA. (…)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 07 al 13 del presente cuaderno de apelación, copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 18-09-2013, donde se desprende en sus pronunciamientos:

“PRIMERO: Se decreta nulidad absoluta del acto de aprehensión del ciudadano: ENDERSON JOSE NUÑEZ HERNANDEZ de conformidad con el articulo 25° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y se acuerda que la investigación se module por la vía del juicio ordinario, conforme al articulo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se califica el hecho como: HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal, en perjuicio de WINSTON ENRIQUE MARTINEZ SANCHEZ (OCCISO). TERCERO: Se decreta contra el ciudadano: ENDERSON JOSE NUÑEZ HERNANDEZ, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y 5, y 238 numerales 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En la misma fecha de la audiencia de presentación de detenido, el A quo publicó la resolución judicial por auto separado, lo cual cursa a los folios 14 al 17 de las presentes actuaciones, donde entre otras cosas se desprende:

“(…)

En primer termino, tal como lo señalo el Ministerio Publico, el ciudadano aquí presentado se le califico el hecho punible como HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal, en perjuicio de WINSTON ENRIQUE MARTINEZ SANCHEZ (OCCISO), toda vez existen elementos de convicción que permiten señalar a este ciudadano como autor o coautor en el hecho, ya que en autos cursa entrevista a una persona que depone como testigo N° 01, quien señala los particulares del hecho: ella estaba con su esposo sentada en el muro frente de su casa en la cuarta calle de San Miguel, La Vega, Sector La Tumbita, cuando se presentaron dos ciudadanos armados y procedieron a disparar contra la humanidad de su conyugue ocasionándole la muerte, señalando en un primer momento que los agentes activos del hecho eran “EL GORDO” y “JOHAN”, pero posteriormente en el mes de mayo esa ciudadana que identifican erradamente en el acta de entrevista como testigo N° 02, debiendo ser testigo N° 01, acudió al cuerpo policial y fue entrevistada de nuevo, y ella aclaro que al ciudadano ANDRES LEONARDO BLANCO ORTIZ, a quien apodan “EL GORDO”, no guarda ninguna relación con la muerte de su esposo, sino que se confundió y el hecho había sido cometido por un sujeto muy parecido físicamente, llamado PEDRO NUÑEZ, apodado el “PERUCHO”, ratificando que el otro ciudadano se llama JOHAN AULAR AMARO, y posteriormente en las labores de pesquisas policiales los funcionarios a través de acta de fecha 15/05/2013, determinan que el nombre de “PERUCHO” es ENDERSON NUÑEZ HERNANDEZ, quien presenta un expediente signado con el N° 11600916 por el delito de homicidio en fecha 04/08/2009, y un delito de la resistencia a la autoridad también de esa fecha en el expediente signado con el N° 1-955644. El testigo N° 03 que presta deposición en los hechos, no observo como acaeció el hecho punible. Tenemos que una ciudadana, la testigo N° 01, presencial del hecho, señala a dos ciudadanos como autores del hecho e identifica al presentado del día de hoy como uno de los participantes, por lo que se acuerda que la investigación se module por la vía de procedimiento ordinario, de conformidad con el articulo 373° del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, este tribunal decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como sitio de reclusión la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el caso de marras, el escrito recursivo está fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, argumentando la recurrente la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 236 numeral 2 del texto adjetivo penal, al señalar entre otros aspectos: “Ahora bien, una vez realizada la respectiva Audiencia de Presentación, donde el Juzgador dicta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 424 ambos del Código Penal, estimando los elementos insertos en el expediente; la Defensa no comprende, cuando solo consta entre las actuaciones la deposición de la única TESTIGO PRESENCIAL que en todo momento señala de manera clara quienes fueron las personas que participaron en el hecho narrado. y en ningún momento hace referencia que el asistido participo; siendo esto alegado en la Audiencia de Presentación por la Defensa, donde se resalto contundentemente el acta de entrevista de la misma así como el supuesto señalamiento anónimo de un ciudadano que bajo ningún aspecto los funcionarios le tomaron sus datos filiatorios para futuras entrevistas, omitiendo en tal caso la Ley Especial que tendría este para la protección correspondiente como testigo. Es por ello, que la solicitud de Privativa basada en los fundamentos antes esgrimidos, carecen a todo evento de seriedad y sustento legal, pues sólo son conjeturas, encontrándose ausente lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, observa este Tribunal Colegiado que la presente causa se inicia en fecha 11 de marzo de 2013, en virtud del Acta de Transcripción de Novedad, suscrito por el Sub-Inspector RUFINO MENDOZA, Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de haber recibido llamada radiofónica, donde le es informado que en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el pasado de proyectiles disparados por arma de fuego.

Adelantadas las averiguaciones, en fecha 17 de septiembre de 2013, comisión del Eje Nor-Oeste de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia de: “Encontrándome en labores operativos… Tercera Calle de San Miguel, Parroquia La Vega, Caracas, Distrito Capital… fuimos abordados por una persona quien no quiso aportar sus datos por temor a futuras represalias en su contra y sus familiares, quien nos manifestó de manera discreta que aproximadamente a unos 50 metros, se encontraba un sujeto con las siguientes características: piel morena, contextura regular, cabellos de color negros, corto y crespo, como de 1,80 metros de estatura, como de 30 años de edad, así mismo porta como vestimenta una franela de color gris, jeans azul oscuro, zapatos deportivos color gris, dicho sujeto es de alta peligrosidad conocido por el nombre de ENDERSON, apodado “PERUCHO”, quien es mala conducta, consumidor de drogas y azote del sector, por cuanto acostumbra a portar armas de fuego y se encuentra involucrado en varios hechos delictivos… tales como Homicidios y Lesiones, acotando que el mismo se encontraba incurso en un hecho violento, donde este sujeto en compañía de otro ciudadano de nombre JOHAN AULAR, le dan muerte a un ciudadano de nombre MARTINEZ WINSTON, de 19 años de edad, hecho ocurrido en la cuarta calle de San Miguel, sector La Tumbita, vía pública, Parroquia La Vega, Caracas… en el mes de marzo del presente año… continuamos con nuestro recorrido logrando visualizar al ciudadano antes descrito… procedimos a darle la voz de alto, este haciendo caso omiso, optando por emprender veloz huida originándose una persecución a pie en el lugar, logrando darle alcance a pocos metros a dicho sujeto… no incautándole evidencia alguna de interés criminalístico… informando responder al nombre de ENDERSON JOSÉ NÚÑEZ HERNÁNDEZ…”

Ante tales hechos, el ciudadano ENDERSON JOSÉ NÚÑEZ HERNANDEZ, fue presentado por la representación Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde en audiencia oral para oírlo, acordó el procedimiento ordinario; admitió la precalificación de los hechos aludida por el Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal, y acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala estima analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que el Juez A quo al momento de decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció con los elementos aportados por el Ministerio Público la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal.

En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

“La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.”.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…,no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…” .

En tal sentido, a juicio de este Tribunal Colegiado, aprecia que para tomar la decisión impugnada, el Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos aportados por la representación Fiscal, los cuales cursan en las actuaciones originales que a continuación se transcriben:

1. Acta de Transcripción de Novedad, de fecha 11 de marzo de 2013, suscrito por el Sub-Inspector RUFINO MENDOZA, Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de haber recibido llamada radiofónica, donde le es informado que en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el pasado de proyectiles disparados por arma de fuego.

2. Acta de Inspección Técnica Nº 0703, realizada por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al cadáver quien en vida respondía al nombre de WINSTON ENRIQUE MARTINEZ SANCHEZ, aunada a ella fijaciones fotográficas.
3. Acta de Investigación Penal de fecha 11 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario CARLOS CARBONELL, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia: “…Así mismo se realizó un recorrido por las adyacencias del referido Centro Hospitalario, con la finalidad de ubicar testigo o alguna persona que tenga conocimiento del hecho acontecido, sosteniendo entrevista con una ciudadana que quedó identificada como: TESTIGO 01, quien nos manifestó que el hoy occiso se encontraba compartiendo con sus familiares, cuando fue interceptado por unos sujetos apodados “EL GORDO Y JHOAN”, quienes portando armas de fuego y sin mediar palabra alguna le propinaron varios disparos, siendo trasladado al Hospital Doctor “Miguel Pérez Carreño” donde ingresó con signos vitales y posteriormente falleció…”.

4. Acta de Inspección Técnica Nº 0704, realizada por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso, cuarta calle de San Miguel, sector Las Tumbitas, vía pública, La Vega, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, aunada a ella fijaciones fotográficas.

5. Acta de Entrevista tomada en fecha 11 de marzo de 2013 a una persona identificada como TESTIGO I, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa a los folios 30 al 32 de las actuaciones originales, quien expuso: “Bueno resulta que el día 11/03/2-013, me encontraba sentada en un muro cerca de mi casa con mi esposo de nombre Winston, de repente salieron del callejón unos sujetos apodados como “EL GORDO y JOHAN”, quienes sin decir nada empezaron a dispararle a mi esposo, yo salí corriendo para arriba después que escuchó como ocho disparos aproximadamente, me asomé y me percate que estaba tirado en el suelo gravemente herido, luego nosotros lo trasladamos al hospital Doctor MIGUEL PEREZ CARREÑO…”.

Aunada a la anterior declaración, cursa a los folios 47 y 48 del expediente principal, Acta de Entrevista de fecha 14 de mayo de 2013, tomada a la persona identificada como TESTIGO I, aún cuando en el acta quedó identificada como TESTIGO 02, quien expuso: “Me encuentro en este Despacho con la finalidad de aclarar que el ciudadano ANDRES LEONARDO BLANCO ORTIZ apodado EL GORDO, no guarda relación con la muerte de mi esposo, ya que yo me confundí y en realidad el hecho fue cometido por un sujeto muy parecido físicamente llamado PEDRO NUÑES DIAZ apodado PERUCHO, y por otro sujeto llamado YOHAN AULAR AMARO, que ya había nombrado con anterioridad, es todo”.

6. Acta de Investigación de fecha 17 de septiembre de 2013, suscrita por el Detective ANDRADE DAVID, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor-Oeste, Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de: “Encontrándome en labores operativos… Tercera Calle de San Miguel, Parroquia La Vega, Caracas, Distrito Capital… fuimos abordados por una persona quien no quiso aportar sus datos por temor a futuras represalias en su contra y sus familiares, quien nos manifestó de manera discreta que aproximadamente a unos 50 metros, se encontraba un sujeto con las siguientes características: piel morena, contextura regular, cabellos de color negros, corto y crespo, como de 1,80 metros de estatura, como de 30 años de edad, así mismo porta como vestimenta una franela de color gris, jeans azul oscuro, zapatos deportivos color gris, dicho sujeto es de alta peligrosidad conocido por el nombre de ENDERSON, apodado “PERUCHO”, quien es mala conducta, consumidor de drogas y azote del sector, por cuanto acostumbra a portar armas de fuego y se encuentra involucrado en varios hechos delictivos… tales como Homicidios y Lesiones, acotando que el mismo se encontraba incurso en un hecho violento, donde este sujeto en compañía de otro ciudadano de nombre JOHAN AULAR, le dan muerte a un ciudadano de nombre MARTINEZ WINSTON, de 19 años de edad, hecho ocurrido en la cuarta calle de San Miguel, sector La Tumbita, vía pública, Parroquia La Vega, Caracas… en el mes de marzo del presente año… continuamos con nuestro recorrido logrando visualizar al ciudadano antes descrito… procedimos a darle la voz de alto, este haciendo caso omiso, optando por emprender veloz huida originándose una persecución a pie en el lugar, logrando darle alcance a pocos metros a dicho sujeto… no incautándole evidencia alguna de interés criminalístico… informando responder al nombre de ENDERSON JOSÉ NÚÑEZ HERNÁNDEZ…”

Es evidente, que estos elementos de convicción que fueron tomados en consideración por el Juez de Primera Instancia, a los fines de decretar en contra del imputado de autos la medida de coerción personal, dan fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación; ya en el presente caso existe un testigo presencial que señala directamente al ciudadano ENDERSON JOSÉ NUÑEZ HERNANDEZ como uno de los responsable de dar muerte a la víctima, hoy fallecida WINSTON ENRIQUE MARTINEZ SANCHEZ.

Ahora bien, es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles, ya que en el caso de las medidas de coerción personal impuesta, lo que se requiere es la existencia de elementos de convicción y no de pruebas.

Y por último, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control en el presente asunto, está ajustada a derecho, al quedar establecido que de igual forma se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano ENDERSON JOSÉ NUÑEZ HERNANDEZ, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga y el daño social causado, además de presentar un expediente signado bajo el Nº H-600,916, por el delito de homicidio, de fecha 04-08-2009 y otro de fecha 04-06-2012, por el delito de resistencia a la autoridad, signada bajo el Nº I-955.644, tal y como se desprende del Acta de Investigación Penal, cursante al folio 50 de las actuaciones originales; por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al peligro de obstaculización, ya que existe un temor fundado en que el imputado pudiera influir en las víctimas indirectas y testigos, conforme a lo previsto en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por otra parte, en cuanto a lo enunciado por la defensa, referentes a la presunción de inocencia y afirmación de libertad; este Tribunal Colegiado considera que dichas normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

En torno al anterior planteamiento, nos encontramos que la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial para establecer que, el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley.

Así las cosas, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad y la medida dictada por el Tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación, por lo que considera esta Sala Colegiada que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad, dictada en contra del imputado ENDERSON JOSÉ NUÑEZ HERNÁNDEZ, plenamente identificado en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y 5 del artículo 237, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal.

Por lo que en consecuencia al no asistirle la razón a la recurrente en cuanto al objeto del presente recurso, este Tribunal Superior declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, quedando de esta manera la decisión recurrida CONFIRMADA. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano NUÑEZ HERNANDEZ ENDERSON JOSÉ, en contra la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 5, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 405 y 424, todos del Código Penal, la cual queda CONFIRMADA.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaría y remítase la presente causa al Tribunal de origen en los términos de Ley.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ DR. MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ .

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS OMAR SEQUERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS OMAR SEQUERA

Causa N° 2013-3936
RJG/AHR/MGR/LOS/rch