BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. AC71-R-2009-000095 (8266) PARTE ACTORA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-SGDO. APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ MELICH ORSINI, RAFAEL BADELL MADRID, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITEZ, HORACIO GRAZIA GARCIA, ANGEL VASQUEZ MARQUEZ y ROLAND PETTERSON STOLK abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 335, 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 85.026, 84.032 y 124.671, en su mismo orden. PARTE DEMANDADA: BANCO CARACAS NV., sociedad de comercio domiciliada en Curazao y constituida según las Leyes de las Antillas Neerlandesas, el 15 de Junio de 1998. APODERADOS JUDICIALES: ANGEL BERNARDO VISO, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ANDRÉS RAMÍREZ, ANGEL GABRIEL VISO, BEATRIZ ABRAHAM MONSERAT, MARÍA DE LOURDES VISO, ANA SOFIA GALLARDO, ALEXANDER PREZIOSI P., MARÍA CAROLINA SOLORZANO PALACIOS, GRACIELA YAZAWA, ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 609, 1.135, 7.135, 9.846, 8.442. 22.671, 24.625, 33.996, 12.373, 38.998, 52.054, 56.504, 58.774 Y 65.692, en su mismo orden. MOTIVO: NULIDAD DE HIPOTECA Y ACCIÓN MERO DECLARATIVA. DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2007. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondiente a la distribución de expedientes fue asignado a este Juzgado Superior, el cual lo recibió en fecha 11 de Febrero de 2009. Mediante auto del 6 de Marzo de 2009, se abocó el Juez al conocimiento de la causa, ordenándose las notificaciones y el procedimiento pertinente, a que aluden los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil. Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones: -PRIMERO- CONSIDERACIONES DEL REEENVIO Se desprende del fallo dictado 14 de Junio de 2007 que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, profirió sentencia declarando lo siguiente: “Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por nulidad de hipoteca intentara, CONSORCIO BARR, C.A.; SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación del monto de la demanda, alegada por BANCO CARACAS NV; TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se le condena en costas a la parte intimada, CONSORCIO BARR, C.A., con fundamento en el monto de la demanda establecido en este fallo, por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento.” Apelada la decisión correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 12 de Diciembre de 2007, dictó el fallo, declarando: “Por los razonamientos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida en fecha 4.07.2007, por los abogados ALVARO BADELL MADRID y ANGEL VAZQUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora contra la decisión de fecha 14 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.- SEGUNDO: Sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca intentada por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A., ya identificada en este fallo, contra la también sociedad mercantil BANCO CARACAS NV.; TERCERO: Con lugar la impugnación del monto de la demanda, alegada por BANCO CARACAS NV, y en consecuencia se declara que el monto del presente juicio es la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S.$. 30.000.000,00); CUARTO: Sin lugar la pretensión declarativa subsidiaria sostenida por la actora CONSORCIO BARR, C.A., y en razón de ello, se declara que: el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca, y que tanto la demandante no quedó obligada por la cantidad referencia indicada en dicho documento, es decir, la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000,00); QUINTO: Se confirma el fallo apelado. SEXTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada, por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento. Asimismo, se condena a la parte actora al pago de costas del recurso, en razón de haber sido confirmado el fallo por ella apelado, conforme a lo previsto en el artículo 281 eiusdem.” Contra esa decisión la parte demandante anunció recurso de casación, declarando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 5 de Noviembre de 2008, con lugar el recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando la nulidad del fallo recurrido y ordenando dictar nueva decisión acogiendo la doctrina allí establecida. -SEGUNDO- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Antes de realizar la narrativa de la presente decisión quiere dejar constancia quien decide, que las cantidades señaladas en bolívares en el libelo de la demanda, fueron establecidas antes de entrar en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, motivo por el cual, en el presente fallo, serán señaladas las cantidades de dinero en el equivalente actual. La primigenia demanda fue introducida en fecha 4 de Marzo de 2004, en la cual quedó expresado lo siguiente: Alegaron los apoderados de la parte actora que CONSORCIO BARR es propietario exclusivo del inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Francisco de Miranda con la Avenida Luís Roche, en la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, cuya parte Sur ha sido destinada al funcionamiento de un hotel de cinco estrellas y cuya parte norte se ha destinado a apartamentos residenciales de lujo que se han venido vendiendo por el sistema de Propiedad Horizontal. Que ese inmueble fue edificado sobre un terreno adquirido por la accionante según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 7 de Febrero de 1991, bajo el Nº 7, Tomo 7, Protocolo Primero. Que luego de concluida su construcción, fue destinado en su totalidad bajo la denominación Complejo Four Seasons a regirse por un Documento de Condominio protocolizado en esa misma Oficina de Registro el 11 de Junio de 1998, bajo el Nº 49, Tomo 17, Protocolo Primero, posteriormente modificado ese documento según consta de instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 4 de Febrero de 1999, bajo el Nº 1, Tomo 6, Protocolo Primero. Que a los fines de garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre BANCO CARACAS, N.V., BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y su representada y entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, CHASE MANHATAN BANK LONDON BRANCH y su mandante, así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, demás gastos que pudiese ocasionar la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario, así como el pago de derecho de frente y servicios de agua e impuestos, su poderdante constituyó hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del BANCO CARACAS, N.V., hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), cuya correspondencia en bolívares fue la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) a la tasa de cambio vigente para la época de CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 0,59) por cada dólar de los Estados Unidos de América; sobre bienes inmuebles identificados en el referido documento, el cual fue registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 6 de Mayo de 1999, bajo el Nº 8, Tomo 0, Protocolo Primero. Que la garantía hipotecaria y anticresis se constituyó en moneda extranjera sobre un bien inmueble ubicado en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual, su representada se obligó a responder por el monto en bolívares que se estableció en el Documento de Garantía Hipotecaria como lo aceptaron las partes contratantes. Que la interpretación antes señalada en relación con la naturaleza, entidad y modo de la garantía constituida ha venido siendo discutida por representantes del acreedor hipotecario, BANCO CARACAS, N.V., pretendiendo que en caso que la obligada principal no honrara oportunamente sus créditos, iniciaría acción judicial contra su mandante en dólares de los Estados Unidos de América y no en bolívares como en derecho corresponde. Que del análisis pormenorizado del Documento de Garantía Hipotecaria se sigue que el contenido y alcance de la garantía, está viciado de nulidad, en consecuencia recibieron instrucciones de su poderdante para incoar pretensión mero declarativa de certeza y subsidiariamente pretensión de nulidad, en relación con la garantía hipotecaria. Que la pretensión de nulidad se fundamenta en lo dispuesto en el aparte único del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que ante la falta de precisión o ambigüedad que deriva del Documento de Garantía Hipotecaria se sigue que la conducta de las partes debe tomarse como fuente para la interpretación y ejecución del mismo. Que al no haber establecido el dólar americano como moneda única, exclusiva y excluyente de pago frente al bolívar, no cabe la menor duda que la conducta asumida por el acreedor al pretender exigir el pago en moneda extranjera es contraria al espíritu, propósito y esencia de la garantía hipotecaria. Que la indeterminación manifiesta en cuanto al alcance de la garantía hipotecaria, transforma en nula la garantía. Que es así como a la fecha la variación del valor del bolívar frente al dólar a partir de la fecha de suscripción del Documento de Garantía Hipotecaria partiendo de CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (0,59) hasta llegar a UN BOLÍVAR CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1,92) que es el cambio oficial a la fecha de presentación de la demanda. Que tal hecho ha generado una indeterminación en cuanto al monto máximo de la garantía hipotecaria que le impide conocer con certeza plena cual es la cantidad, el alcance de la garantía, llegando tal hecho a constituirse en causal de incertidumbre y generadora de dudas razonables en relación con la validez de la garantía o, a todo evento en cuanto al límite máximo por el cual se obligó su mandante. Que la indeterminación que deriva de la fluctuación constante de la paridad del bolívar frente al dólar americano habida cuenta de la situación inflacionaria del país, constituye un presupuesto fáctico que genera, precisamente, incertidumbre en el obligado, por no haberse pactado un monto claro, único y fijo que conforme al artículo 1.879 del Código Civil constituya una cantidad determinada de dinero. Que de allí que sea procedente un pronunciamiento del tribunal competente para que con carácter vinculante se determine por vía mero declarativa la nulidad de la garantía hipotecaria. Que el artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que el bolívar es la moneda de curso legal en el territorio nacional, por lo que al haberse establecido en el documento en referencia una moneda distinta a la de curso legal, implica una contravención a expresas disposiciones legales que inciden en la validez de la garantía hipotecaria constituida. Que si llegado el momento de la exigibilidad de la obligación principal por el Documento de Garantía Hipotecaria sin que el acreedor ejerza su derecho y se generara la mora del acreedor, correspondería a su poderdante acudir al mecanismo legal establecido en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como medio procesal idóneo para evitar la mora del deudor. Que subsidiariamente y para el caso que el Tribunal desestimara la pretensión de nulidad de la garantía hipotecaria, y en aplicación a los artículos 12 y 16 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al Juez a interpretar y establecer con carácter de incontrovertible el alcance e inteligencia de los contratos, máxime en una caso como el que aquí se plantea en donde se pone en duda la existencia de una garantía hipotecaria por su indeterminación, solicitaron al Tribunal se pronunciara sobre: 1) ¿Cuál es la moneda de pago que rige el contrato en referencia, tomando en cuenta además el Hecho del Príncipe que se generó a partir del mes de Febrero de 2003, estableciendo limitaciones normativas para acceder a las divisas? 2) ¿Cuál es el monto fijo en bolívares por el cual se obligó su representado? Que sobre ese particular, parten de la premisa que la garantía es nula o a todo evento y para el caso que el Tribunal desestimara la pretensión de nulidad, su mandante se obligó por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) que fue el monto que se determinó en el Documento de Garantía Hipotecaria. Que en esa circunstancia tendría derecho a liberarse su representado en caso de una eventual ejecución, depositando el monto antes indicado, en razón de los cuales, a los fines de tener plena certeza sobre tal hecho, y únicamente para el caso que se desestimare la pretensión de nulidad de la garantía, solicitaron que se estableciera por vía de sentencia mero declarativa que su poderdante se obligó frente a la demandada única y exclusivamente hasta por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) que fue el monto que se determinó en el Documento de Garantía Hipotecaria. Que fundamenta la demanda en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil. Que en virtud de todo lo precedentemente expuesto, procedieron a demandar al BANCO CARACAS, N.V., para que conviniera en la nulidad de la garantía hipotecaria por ser indeterminada o a ello fuese establecido por el Tribunal por vía de sentencia. Que subsidiariamente y para el caso que fuese desestimada la pretensión de nulidad, demandaron a la precitada empresa BANCO CARACAS, N.V., para que conviniera en que la moneda de pago que rige el contrato en referencia es el bolívar y que en fuerza de ello, su representada quedó obligada en el documento cuya nulidad se demanda por vía principal por la suma de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) que fue el monto que se determinó en el Documento de Garantía Hipotecaria, y en caso que no conviniera pidieron que ello fuese establecido por el Tribunal por vía de sentencia declarativa de certeza. Que para los efectos legales, estimaron el valor de la demanda en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00). Por último, solicitaron que la demanda fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar conforme a derecho en todas sus partes en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley. Mediante auto de fecha 12 de Marzo de 2004, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento del BANCO CARACAS, N.V., en la persona de uno cualquiera de sus apoderados MARÍA CAROLINA SOLORZANO, ALVARO PRADA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ANGEL GABRIEL VISO y GRACIELA YAZAWA, para que comparecieran ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda. Cumplidas las formalidades referentes a la citación, mediante diligencia del 20 de Marzo de 2005, el abogado ALVARO PRADA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada se dio expresamente por citado. El 12 de Abril de 2005, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: Impugnaron la estimación del valor de la demanda por ser insuficiente e infundada, ya que fue estimada en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00). Alegaron que del documento de garantía hipotecaría, del cual se solicita su anulación, por una parte, y del contenido del pedimento realizado por la parte actora, específicamente en el Capítulo III, Petitorio, se puede ver claramente que la cantidad por cual se constituyó la hipoteca es de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00) y la cantidad que según la actora quedó obligada a pagar en el documento de garantía hipotecaria es de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) no guarda ninguna relación. Que la actora estimó insuficientemente la cuantía de la presente acción toda vez que, el monto por el cual constituyó la hipoteca supera con creces esa estimación, por una parte y por la otra, la declaración que hace ella misma en el petitorio, al afirmar que quedó obligada por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), suma ésta que también supera la estimación del valor de su demanda. Que por las razones expuestas es por ese medio impugnaron la estimación de la cuantía por insuficiente con base en el citado artículo 38 del Código de Procedimiento Civil y pidieron que la misma se fijara en el valor por el cual se constituyó la garantía hipotecaria, es decir el equivalente en bolívares de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), los cuales a la tasa de cambio vigente equivalen a la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 64.500.000,00). Negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los argumentos de la parte actora, por no ser ciertos los hechos alegados en el libelo y absolutamente improcedente el derecho que de ellos la demandante pretende deducir, salvo aquellos hechos que expresamente aceptaran. Negaron que CONSORCIO BARR, C.A., se obligó a responder ante su representado en bolívares, como única y exclusiva moneda de pago. Negaron que la hipoteca constituida por CONSORCIO BARR, S.A., a favor del BANCO CARACAS, N.V., fuese indeterminada, por haberse expresado en dólares el monto por el cual se constituyó. Negaron que CONSORCIO BARR, S.A., pudiera liberarse de las obligaciones contraídas pagando el monto en bolívares establecido como referencia para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Arguyeron que en fecha 29 de Abril de 1999, se suscribieron ante el Notario Civil en Curazao, Antillas Holandesas, los siguientes contratos, entre las siguientes empresas: 1) Convenio de Suscripción entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., sociedad domiciliada en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, como Emisor, CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, Venezuela, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de Diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-SGDO, como Garante y BANCO CARACAS, N.V., como Agente de Colocación y Administrador. 2) Convenio de Agencia Fiduciaria en el cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., como Emisor, CONSORCIO BARR, S.A., como Garante y BANCO CARACAS, N.V., como el Agente Fiduciario. 3) Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora en la cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y CONSORCIO BARR, S.A. y CHASE MANHATTAN BANK, LONDRES. Que mediante esos contratos, cuya vigencia comenzó el 30 de Abril de 1999, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., empresa poseída por CONSORCIO BARR, S.A., propietaria del inmueble donde funcionó el FOUR SEASONS HOTEL en Caracas, contrajo una serie de obligaciones, para los cuales ofreció garantía hipotecaria, librando al efecto unos pagarés y cupones. Que su mandante actuó como agente líder de la colocación de esos bonos y agente fiduciario de la operación. Que el monto de la emisión fue por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 25.000.000,00) y tuvo como objeto la reestructuración de deuda y la conclusión y equipamiento de la propiedad donde operaría el FOUR SEASONS HOTEL CARACAS, como en efecto ocurrió. Que el garante de esa emisión de bonos fue la accionante y el agente de pago y fiscal designado fue el CHASE MANHATTAN BANK, LONDRES. Que para la redención de esos bonos se estableció un plazo de cinco (5) años, con vencimiento final el 30 de Abril de 2004. Que los bonos emitidos generarían intereses a una tasa del 12,5% anual, pagaderos trimestralmente en los meses de Julio, Octubre, Enero y Abril de cada año. Que los pagos de capitales fueron pautados de la siguiente manera: 30 de Abril de 2002: 20%, es decir, CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 5.000.000,00), 30 de Abril de 2003: 20%, es decir, CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 5.000.000,00), 30 de Abril de 2004: 60%, es decir, QUINCE MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 15.000.000,00). Que todo ello consta en la cláusula sexta, del Anexo Cuarto, Términos y Condiciones de los Pagarés, del Convenio de Agencia Fiscal y Pagadora. Que tales obligaciones no han sido cumplidas por CONSORCIO BARR, S.A., en su condición de garante, no ha realizado ninguno de los pagos antes referidos. Que como garantía, la accionante, ofreció constituir hipoteca convencional y de primer grado y anticresis por TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), sobre la totalidad del Hotel y áreas conexas y demás derechos sobre el contrato con el FOUR SEASONS REGENT. Que el emisor y/o garante se obligaron a suscribir y mantener una póliza amplia de seguro a favor de las obligaciones y del fideicomiso, que los protegiera de cualquier riesgo de fuerza mayor. Que quedó expresamente convenido que la hipoteca se regiría por las leyes de República de Venezuela. Que como agente fiduciario, la accionada, adquirió el compromiso y la facultad de actuar a favor de los titulares de los bonos, igualmente administraría y haría valer la garantía y la hipoteca a favor de los tenedores de bonos y los cupones, a solicitud de éstos, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas en los citados contratos. Que en fecha 6 de Mayo de 1999, la actora, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., y por ella, de conformidad con lo previsto en los contratos antes referidos, así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionara la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano, y domiciliarios, así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales, constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor de su mandante, hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), sobre los inmuebles que forman parte del CONJUNTO FOUR SEASONS. Que la garantía hipotecaría constituida por la demandante cumple con el principio de la especialidad de la hipoteca, ya que, a) se constituyó sobre bienes específicos: terreno y edificaciones ubicadas en la Urbanización Altamira; b) por una cantidad de dinero determinada: TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), y c) para garantizar una determinada obligación principal: las obligaciones contraídas en los contratos. Que la actora alega en su libelo de demanda que la garantía por ella constituida, es indeterminada, en cuanto a su alcance, lo que transforma en nula la garantía, por haber sido denominada en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, invocando la norma contenida en el artículo 1.879 del Código Civil. Que han quedado sorprendidos al leer el libelo de demanda y percatarse que el doctor JOSÉ MELICH ORSINI, coapoderado de la demandante, haya firmado el referido libelo y en consecuencia, respalde todos los pedimentos realizados en el mismo, a pesar que él emitió opinión favorable sobre la operación que realizaría su representada, mediante correspondencia enviada a su mandante, de fecha 30 de Abril de 1999, así como sobre la validez de la hipoteca constituida en moneda extranjera. Que los apoderados de la parte actora confundieron el criterio jurisprudencial de la sentencia por ellos citada, ya que, ellos afirman que esa sentencia considera nula la garantía hipotecaría por ser indeterminada, y esto no es correcto, ya que eso no fue lo que decidió. Que la accionante en su libelo de demanda, para sustentar su argumento de nulidad de hipoteca por indeterminación, transcribe gran parte de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Octubre de 1993, criterio éste que fue abandonado mediante la sentencia del 7 de Marzo 2002. Que no cabe la menor duda que las hipotecas denominadas en moneda extranjera son perfectamente válidas, ya que, no violan la norma de contenido en el artículo 1.879 del Código Civil, ni ninguna otra norma de rango legal o sublegal. Argumentan que como acción subsidiaria la actora solicita en el libelo de demanda que el Tribunal se pronuncie sobre cuál es la moneda de pago que rige el contrato de garantía hipotecaria y cuál es el monto por el cual se obligó. Que no comprenden la duda de la accionante en cuanto a las obligaciones asumidas, pues las mismas están claramente establecidas en los contratos por ella suscritos. Que la garantía hipotecaria constituida por la demandante, es para garantizar sus obligaciones, entre las cuales está la obligación de garantizar a los tenedores de bonos, el pago de capital e intereses en virtud de la emisión de bonos por la cantidad de VEINTINCICO MILLONES DE DOLARES DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$. 25.000.000,00). Que en el presente caso no es su representado un acreedor hipotecario en virtud de un préstamo otorgado a la accionante, o por cualquier otra actividad de intermediación financiera, que pudiera no estar claramente delimitada en virtud de la complejidad de operaciones que se realizaran en el mundo financiero. Que su poderdante es un acreedor hipotecario en virtud de su condición de agente fiduciario y representante de esos tenedores de bonos. Que no cabe duda que la actora se obligo a pagar en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica el monto total de esa emisión, en caso que BARR HOTELS RESORT INV., no honrara su obligación de pago, y que el monto por el cual se constituyó la hipoteca es el monto máximo que aseguraría a los tenedores de bonos la recuperación de su dinero invertido en caso de incumplimiento, por una parte, y por la otra, para que los terceros conocieran las dimensiones del gravamen que pesa sobre el inmueble hipotecado. Que las obligaciones asumidas por la accionante son la denominadas obligaciones pecuniarias, que, según la doctrina venezolana comprenden todas las obligaciones donde el objeto del deber jurídico del deudor desde el momento de su nacimiento, está concretado en una cantidad de múltiplos o submúltiplos de una unidad monetaria, siendo la unidad monetaria, la moneda de curso legal. Que en toda obligación de dinero, si las partes no han convenido en lo contrario, la obligación del deudor será siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresa en el contrato y en moneda de curso legal. Que en el presente caso, las partes de común acuerdo determinaron que las obligaciones se asumían en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, y en consecuencia, el pago de las mismas. Que para el momento en que la demandante contrajo la obligación no existía ningún impedimento legal para contratar en moneda extranjera. Que la actora asumió obligaciones en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, acordándose que el pago debería hacerse en esa moneda, con exclusión de cualquier otra, de acuerdo a lo establecido en los contratos. Que las restricciones cambiarias existentes en Venezuela a partir del 21 de Enero de 2003, no impiden la circulación de divisas en Venezuela, ni mucho menos el pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera. Que en virtud del principio de libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es perfectamente lícito el pago en divisas, si así fuere previsto contractualmente. Que en el presente caso, se tiene que la accionante perfectamente podría utilizar los dólares de los Estados Unidos de Norteamérica de su propiedad para pagar la deuda sin que exista prohibición alguna en ese sentido. Que en la hipótesis negada que no tuviera la disponibilidad en divisa, perfectamente podría, según las reglas previstas en los convenios cambiarios suscritos con el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela solicitar la utilización de compra de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y adquirir las mismas del Banco Central de Venezuela, conforme a los procedimientos pautados en las normas vigentes aplicables a esa materia. Que en el supuesto negado que el Tribunal considerara que la actora se libere de sus obligaciones pagando en moneda de curso legal, es decir, en bolívares, la tasa de cambio aplicable deberá ser la vigente para el momento de la fecha de pago efectiva, pues a todo evento rechazan la presión de la accionante de liberarse de su obligación pagando la cantidad irrisoria de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), suma ésta indicada en el documento de garantía hipotecaria sólo como valor de referencia para dar cumplimiento al artículo 95 (hoy 117) de la Ley del Banco Central de Venezuela. Que mal puede pretender la actora liberarse pagando esa cantidad, que sólo fue un valor de referencia, y que el Tribunal por vía de sentencia mero declarativa establezca que ese es el monto por el cual se obligó. Ratificaron que si el Tribunal acuerda que el pago sea en bolívares, la tasa aplicable será la vigente al momento que el pago sea efectivo. Por último, solicitaron que fuese declarada sin lugar la demanda, condenándose en costas a la demandante e imponiéndole las demás sanciones a que haya lugar conforme a la ley. En fechas 26 y 31 de Mayo de 2005, ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas. Por auto del 18 de Septiembre de 2006, el Tribunal de la Causa se pronunció sobre la oposición y admisión de las pruebas promovidas por las partes. El 1 de Febrero de 2007, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes; y el 14 de Febrero de 2007 presentaron sus escritos de observaciones. En fecha 14 de Junio de 2007, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos: “Resuelto esto, pasa este Juzgado a resolver el debate de fondo, con fundamento en las siguientes consideraciones: En el presente caso el objeto de la controversia se encuentra centrado en el validez o no de la hipoteca pactada entre CONSORCIO BARR, S.A. y BANCO CARACAS N.V., en función de la posibilidad o no de determinar el monto de la hipoteca en moneda extranjera. En tal sentido estima este Juzgador que la hipoteca como derecho real constituido para asegurar el cumplimiento de una obligación, nutra dicha figura de la posibilidad de garantizar una o más obligaciones, cuando estas estén debidamente determinadas en el documento registrado que la contenga. En función de esto, podemos afirmar que rige en el caso de la hipoteca convencional el principio de especialidad, en función del cual, la hipoteca debe cumplir con los siguientes aspectos: 1) Debe recaer necesariamente sobre un bien determinado; 2) Debe cubrir, y así debe expresarse, una determinada cantidad de dinero, y 3) Garantiza una obligación determinada, siendo requisito indispensable que cada una de dichas obligaciones sea identificada, de tal manera que se sepa sin duda alguna cuales son los créditos amparados por la referida garantía real. Estos postulados, no abarcan solamente lo que se refiere a la cantidad garantizada con la hipoteca sino a otros aspectos que en definitiva lo que van a permitir es delimitar, fijar los términos, distinguir o señalar los limites y condiciones de la garantía. Por ello, la doctrina más especializada, siempre ha sido tendente sancionar rigurosamente la indeterminación, pues en definitiva, se trata de una condición que asegura la posibilidad de limitar y concretar hasta donde llega y qué abarca la hipoteca, que por ir atada a la propia cosa, es indispensable tener claro desde un comienzo. Es por ello, que independientemente del signo monetario que se exprese para cumplir con el requisito de determinación del monto garantizado con hipoteca, lo realmente importante es que se cumpla con la finalidad teleológica prevista en el artículo 1.877 del Código Civil, que es la concreción de los límites y extensión de la garantía. Es decir, lo que interesa es el establecimiento del monto realmente garantizado, sin que pueda haber lugar a dudas, pues, independientemente del signo monetario estarán definidos los términos y límites. En el sentido expuesto tenemos que la doctrina (Cammarota, Antonio. Tratado de Derecho Hipotecario. Pág. 168 y ss.), considera lo siguiente: “Las mismas razones que se oponen a la hipoteca de la generalidad de los bienes del deudor, sin mencionarse cuáles son los gravados, impiden que garantice una suma incierta (no importando la posibilidad existente para determinarla después del acto constitutivo). El deudor, por ejemplo, no podría establecer una hipoteca de todas sus deudas en general, o por las deudas que se generarán con tal actividad.” De lo anterior se aprecia que lo importante es la determinación cierta y real de la cantidad que garantiza la hipoteca, en el sentido de que faltando esa mención no se sabría ciertamente a qué se obliga el deudor y cuál es el monto del crédito o de la prestación cuyo cumplimiento se garantiza con hipoteca. En el caso de marras, este extremo se verifica desde el momento en que se estipuló que la garantía hipotecaria se asumía y otorgaba por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estado Unidos de Norteamérica. Tema distinto es el tipo de cambio aplicable o si la moneda estipulada, en este caso dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, pueden ser usados o no para cancelar la obligación contraída, y si eso haría o no indeterminada la hipoteca en cuestión. Ahora bien, el artículo 1.290 del Código Civil, señala que no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aún superior al de aquélla, en el mismo sentido, el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela y en el artículo 449 del Código de Comercio, establecen que no puede liberarse el deudor con una moneda diferente, las referidas normas, así como la contenida en el artículo 1.738 del Código Civil, implican que en Venezuela, si bien el bolívar es la moneda de curso legal, no es de curso forzoso. Es posible por tanto, pactar obligaciones en moneda extranjera, así, de conformidad con el artículo 1.737 del Código Civil, si la obligación se pacta en moneda extranjera debe entregar a su acreedor la misma cantidad de esa moneda extranjera numéricamente expresada en el contrato. En tal sentido, estima este sentenciador que actualmente, las restricciones cambiarias existentes en el país a partir del 21 de enero de 2003, no impiden la circulación de divisas en Venezuela ni el pago de las obligaciones contraídas (anteriormente a la entregada en vigencia a la Ley de Ilícitos Cambiarios) en moneda extranjera. En efecto, no existe ninguna norma que lo prohíba. Por consiguiente, es perfectamente lícito el pago en divisas, si así fue previsto expresamente en este caso, siguiendo claro está el procedimiento que ha establecido el Ejecutivo para su adquisición y manejo. Además en este caso, está demostrado en autos, con los documentos aportados por ambas partes, especialmente Documento de hipoteca convencional de primer grado y anticresis constituido a favor del BANCO CARACAS N.V. por CONSORCIO BARR, S.A., que la accionante reconoció haber contraído la deuda antes de enero de 2003, cuando el régimen de restricciones cambiarias no estaba vigente, lo que hace que para ese momento fuera perfectamente posible contraer deudas en moneda extranjera. Expuesto lo anterior, estima este Juzgado Segundo de Primera Instancia que en este caso la hipoteca no se encuentra viciada de nulidad alguna, en tanto que se cumple con los extremos de determinación necesarios y exigidos por la Ley, y adicionalmente, era perfectamente posible asumir deudas en moneda extranjera en este caso. Así se establece. Ahora bien, con relación a la pretensión subsidiariamente propuesta en su libelo por la accionante, reitera este Juzgador que no cabe en este caso la limitación de la deuda a la cantidad de diez y siete mil setecientos millones de bolívares, en tanto que: No puede pretenderse la liberación, invocando el monto que se empleara simplemente como referencia para hacer la conversión en moneda nacional de la moneda de pago estipulada por las partes, si el monto empleado como referencia o indicativo a los efectos de la conversión en moneda extranjera, era útil para hacer la determinación de cuál era la cantidad de bolívares equivalentes a la moneda de pago, hoy existiendo estipulaciones reglamentarias sobre el tipo de cambio aplicable, es menester aplicar el factor de conversión vigente, pues de lo contrario se estaría atentando contra el verdadero valor de la moneda de pago, permitiendo al deudor liberarse con una cantidad mucho menor de la que realmente fue pactada, lo que constituiría en definitiva en un perjuicio para el acreedor y un beneficio indebido para quien emplee un tipo de cambio que actualmente no está vigente. Además existiendo un tipo de cambio oficial, es ese y no otro el que debe ser empleado en el caso que se pretenda hacer la conversión de los signos monetarios. En todo caso, habiéndose pactado como moneda de pago exclusiva dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, y no existiendo, como ya se examinara, ninguna prohibición para hacer el pago en dichas divisas, no es procedente la pretensión de la accionante de liberarse pagando el monto indicado referencialmente en el contrato de hipoteca, ya que el monto que determina la suma garantizada con hipoteca son treinta millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Así se establece.-“ Mediante diligencia del 21 de Junio de 2007, la representación Judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación contra el fallo dictado por el Tribunal A quo en fecha 14 de Junio de 2007. Por auto del 12 de Julio de 2007, el Tribunal de la Causa oyó en ambos efectos el recurso de apelación, ordenando remitir el expediente al Juzgador Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Plasmadas las exigencias a que hacen referencia los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. -TERCERO- MOTIVACIONES PARA DECIDIR PUNTO PREVIO I IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA La representación judicial de la parte demandada impugnó la estimación del valor de la demanda por ser insuficiente e infundada, ya que fue estimada en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00). Alegaron que del documento de garantía hipotecaría, del cual se solicita su anulación, por una parte, y del contenido del pedimento realizado por la parte actora, específicamente en el Capítulo III, Petitorio, se puede ver claramente que la cantidad por la cual se constituyó la hipoteca es de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00) y la cantidad que según la actora quedó obligada a pagar en el documento de garantía hipotecaria es de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00) no guarda ninguna relación. Que la actora estimó insuficientemente la cuantía de la presente acción toda vez que, el monto por el cual constituyó la hipoteca supera con creces esa estimación, por una parte y por la otra, la declaración que hace ella misma en el petitorio, al afirmar que quedó obligada por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), suma ésta que también supera la estimación del valor de su demanda; y por las razones expuestas es por ese medio impugnaron la estimación de la cuantía por insuficiente con base en el citado artículo 38 del Código de Procedimiento Civil y pidieron que la misma se fijara en el valor por el cual se constituyó la garantía hipotecaria, es decir el equivalente en bolívares de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), los cuales a la tasa de cambio vigente equivalen a la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 64.500.000,00). Para decidir este Tribunal Superior observa: En tal sentido, en relación a la impugnación de la cuantía se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la República, estableciendo lo siguiente: “…En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia Nº 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada y otros, contra Pablo Segundo Bencomo y otros, estableció lo siguiente: “…se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’. Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”. De manera que, de acuerdo al criterio anteriormente precitado, en el presente caso no sólo la representación judicial de la parte demandada rechazó la estimación de la demanda, por cuanto la consideró insuficiente aportando medio de prueba que evidenciara sus argumentos, y señaló concretamente en la contestación el monto específico que a su juicio como estimación le correspondía a la presente causa, de acuerdo al Documento de Garantía Hipotecaria. Siendo así, dado que la parte demandada al rechazar la estimación de la demanda, introduce un hecho nuevo modificativo de la pretensión, sobre el cual asume la carga de la prueba, al cumplir con tal imperativo procesal, debe triunfar en su petición; resultando forzoso en derecho declarar con lugar la impugnación de la cuantía, aunado a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo este Tribunal Superior la cuantía de la demanda en la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), por considerar que la estimación efectuada por la parte demandante es insuficiente . Así se decide. PUNTO PREVIO II CONFESIÓN FICTA En sus informes presentados ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la parte actora alegaron que, la representación judicial de la parte demandada, conocían de la existencia del presente juicio desde el 7 de Agosto de 2004, en virtud de haber hecho referencia a este proceso en otro que se sigue ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que en función de esto ha operado el contenido del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que se produjo la citación tácita o presunta, y por tanto, la accionada no contestó ni promovió pruebas que la favoreciera en los lapsos respectivos operando en consecuencia la confesión ficta prevista en el artículo 362 eiusdem. Para decidir este Tribunal de Alzada observa: Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 216, prevé que: “Artículo 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”. Respecto de la institución de la citación, en especial, a la citación tácita o presunta, el doctrinario patrio Dr. Román José Duque Corredor, en su obra Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario (Tomo I, 2000, Págs. 159 al 161), precisa: “La segunda forma de citación personal es la citación presunta. En efecto, el artículo 216, en su último aparte, considera que el demandado queda citado de manera personal, en los dos supuestos siguientes: PRIMERO, cuando del expediente resulte que el demandado o su apoderado, antes de practicarse la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso’. SEGUNDO, cuando el demandado o su apoderado hayan estado presentes en algún acto del proceso. En ambos casos, el legislador presume que por el hecho de que un demandado o si apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, a plantear cualquier solicitud o requerimiento, o simplemente comparezca, aunque no diga que se da por citado, queda informado de que obra una demanda en si contra y de que se le está emplazando para que la conteste. Igualmente, si al realizarse algún acto del proceso, se deja constancia en él de que el demandado o su apoderado estuvieron presentes, se presume que queda informado de que está siendo emplazado para contestar la demanda. En efecto, por ejemplo, si con motivo de la admisión de la demanda, se acuerda una medida preventiva o ejecutiva, si es un juicio de vía ejecutiva, y el demandado concurre a oponerse a la medida antes de la citación, o si al practicarse tal medida sobre los bienes del demandado, éste presencia el acto del embargo. En ambos supuestos opera la presunción establecida en el artículo 216. En estos casos y desde este momento, se considera que el demandado queda citado para la contestación de la demanda sin más formalidades. En efecto, tales actos ocurren en el proceso ya iniciado, de modo que la presencia del demandado en la práctica de algunas de las medidas indicadas es una forma de citación presunta, porque la ejecución de estas medidas sólo se dan en un proceso en curso (artículo 588) y son suficientes para que aquél se entere de la demanda intentada en su contra. Con mayor razón cuando el demandado se opone a las medidas dictadas o ejecutadas en su contra. Por otra parte, si para que la citación por medio de apoderado sea válida, se exige, en el artículo 217 eiusdem, facultad expresa para ello, también para que se dé la citación presunta por la comparecencia del apodera en el proceso, o por haber realizado alguna diligencia en el procedimiento, es necesario que aquél esté autorizado expresamente para darse por citado. Estimo que esta norma viene a recoger legalmente lo que en materia de interdictos habría consagrado la jurisprudencia si al practicarse el interdicto restitutorio o de amparo, está presente el querellado en el acto de ejecución, se le considera citado para la oposición al interdicto. En consecuencia, en materia de interdictos, ahora no hay duda de que si al ejecutar la restitución o al paralizar los actos perturbatorios, está presente el querellado, por aplicación del último aparte del artículo 216, éste queda citado sin más formalidades”. Esta norma viene a solucionar los inconvenientes que surgían bajo el Código Anterior. En efecto, ocurría que no obstante que el demandado se oponía a un embargo y apelaba la decisión que declaraba sin lugar la oposición e incluso recurría Casación por no haberse practicado la citación, no podría considerársele citado para la contestación de la demanda.” De la norma y la doctrina supra transcrita se colige, que la forma de verificarse esta citación voluntaria o directa, es mediante diligencia suscrita por la parte compareciente y por el secretario del Tribunal. Por su parte, la citación presunta, está contemplada en el único aparte de la citada norma, resulta ser el remedio prociso a la practica de actuaciones de la parte demandada en el cuaderno de medidas de un expediente, sin que se le tuviese como parte en el juicio principal, pues, no estaba debidamente citada y se produce siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo. Ahora bien, es clara la norma en afirmar, que para que se materialice la citación tácita o presunta, debe resultar de autos que la parte o su apoderado antes del acto formal comunicacional de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un mismo acto, no obstante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 229, del 23 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expediente número 2002-0962 (Caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., contra Textilera Texma, C.A.), precisó que en los casos en que el apoderado judicial tenga acceso a las actas, se considerara tácitamente citado, al indicar: “Ahora bien, el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que opere la citación tácita o presunta en aquellos supuestos en que el demandado o su apoderado, realicen alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, antes de que se perfeccione el acto de comunicación procesal de citación, situación en la cual, sin otra formalidad, se entenderá a derecho al demandado para la contestación de la demanda.” Omissis… “Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación.” De manera pues, es claro, que de no existir constancia alguna de tal revisión e imposición de las actas por parte del demandado, no podrá operar la citación tácita o presunta conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y así se advierte. En el caso que nos ocupa, la pretensión del demandante se circunscribe a la declaratoria de la citación tácita o presunta de la demandada de autos, reglada por el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, en virtud que desde el 7 de Agosto de 2004, en virtud de haber hecho referencia a este proceso en otro que se sigue ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, defensa ésta que es improcedente, ya que para que se produzca la citación presunta se requiere que la parte accionada haya realizado alguna actuación en el proceso o estuviere presente en algún acto para que se entienda que han quedando citados, lo cual no es el caso de autos, por lo que este Tribunal de Alzada desestima la confesión ficta alegada por la parte demandante, y así se declara. A los fines de pronunciarse sobre la pretensión contenida en la demanda este Tribunal Superior pasa a analizar la naturaleza y valor de las pruebas, al respecto cabe señalar: Entiende quien juzga, que en el proceso civil, las partes persigan un fin determinado: Que la sentencia les sea favorable. Pero el sistema dispositivo que lo rige por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone que el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos. De ahí que las partes tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que funda su pretensión, sino también probarlos, para no correr el riesgo que por haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenida, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran por tanto el perjuicio de ser declarados perdedores. Precisamente esta necesidad de probar para vencer es lo que se denomina la carga de la prueba, consagrada en el artículo 1.354 del Código Civil. Nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar...”. En nuestro país, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho. La Sala de Casación Civil ha señalado que: “...la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio...”. “...en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sean por hechos o circunstancias contrarias...”. Cuando las partes aportan al proceso las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de probar. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez se encuentra que en los autos no hay suficientes elementos de juicio para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello por que en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al proceder a tomar la decisión puede absolver la instancia (artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil), pues, según nuestro ordenamiento jurídico al momento de emitir sentencia definitiva, el Juez no puede acogerse a la antigua regla romana non liqqet, y así se decide. Ahora bien, este Tribunal de Alzada debe señalar que si bien la carga probatoria se traduce en la obligación que tienen las partes de fundamentar sus alegatos, la prueba no puede ser de una parte ni para una parte, ni tampoco para el Juzgador. La prueba es para el proceso, una vez aportada, cada parte puede disponer de la misma, pero en el momento en que se ha puesto de manifiesto esa prueba, el proceso la ha adquirido; no hay pues, pruebas de una parte y de otra cuando se habla así se incurre en una mecanización del proceso. Realizado este estudio, procede este Tribunal Superior a analizar los elementos probatorios aportados por las partes: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1) Documento de propiedad del terreno sobre el cual fue construido el inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Francisco de Miranda con la Avenida Luís Roche de la Urbanización Altamira del Estado Miranda, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 7 de Febrero de 1991, bajo el Nº 7, Tomo 7, Protocolo Primero. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que este Tribunal Superior a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrada la propiedad de los referidos terrenos por parte de CONSORCIO BARR, S.A., y así se declara. 2) Documento de Condominio elaborado con ocasión a la construcción del inmueble que se conoció como Complejo Four Seasons, el cual fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Tercero Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de Junio de 1998, bajo el Nº 49, Tomo 17, Protocolo Primero, posteriormente modificado ese instrumento según consta de documento protocolizado ante la misma Oficina Subalterna de Registro, el 4 de Febrero de 1999, bajo el Nº 1, Tomo 6, Protocolo Primero. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que este Tribunal Superior a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado con ese documento la existencia de la división en propiedad horizontal del referido inmueble, y así se decide. 3) Documento contentivo de la hipoteca convencional y de primer grado y anticresis que CONSORCIO BARR, S.A., constituyó a favor del BANCO CARACAS, N.V., domiciliado en Willemstad Curazao, hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00), cuya correspondencia en bolívares fue la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), a la tasa de cambio vigente para la época de CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 0,59) por cada dólar de los Estados Unidos de América, el cual fue registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 6 de Mayo de 1999, bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo Primero. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, quedando demostrado la existencia de garantía hipotecaria, así como las condiciones y el monto garantizado por la misma, y así se decide. 4) Convenios Cambiarios suscritos entre el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, los cuales fueron publicados en las Gacetas Oficiales Nos. 37.627 de fecha 7 de Febrero de 2003, 37.875 de fecha 9 de Febrero de 2004 y 38.138 de fecha 2 de Marzo de 2005, respectivamente. Estos instrumentos por estar referidos a Resoluciones Oficiales y ser de contenido normativo se encuentran comprendidas en el principio IURA NOVIT CURIA, y por tanto están fuera del objeto de prueba, habiendo sido negada por ese motivo su admisión por parte del Tribunal de la Causa, tal como se desprende los autos, ya que se encuentran dentro del conocimiento del Juez por ser de carácter normativo, y así se deja establecido. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1) Convenio de Suscripción entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., sociedad domiciliada en Tortola, Islas Vírgenes Británicas, como Emisor; CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, Venezuela, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-SDGO, como Garante y BANCO CARACAS, N.V., como Agente de Colocación y Administrador, suscrito en fecha 29 de Abril de 1999, ante el Notario Civil en Curazao, Antillas Holandesas. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela de proceso por la parte accionante, por lo que este Tribunal Superior de conformidad con el principio de la sana critica en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio, y así se decide. 2) Convenio de Agencia Fiduciaria en la cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., como Emisor; CONSORCIO BARR, S.A., como Garante, y BACO CARACAS, N.V., como Agente Fiduciario, suscrito en fecha 29 de Abril de 1999, ante el Notario Civil en Curazao, Antillas Holandesas. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que de conformidad con el principio de la sana critica en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio, y así se decide. 3) Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora en la cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., CONSORCIO BARR, S.A. y CHASE MANHATTAN BANK, LONDRES, suscrito en fecha 29 de Abril de 1999, ante el Notario Civil en Curazao, Antillas Holandesas. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela de proceso por la parte accionante, por lo que este Tribunal Superior de conformidad con el principio de la sana critica en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio, y así se decide. 4) Documento de fecha 6 de Mayo de 1999, mediante el cual CONSORCIO BARR, S.A., a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y por ella, de conformidad con lo previsto en los contratos antes referidos, así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionara la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano, y domiciliarios, así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales, constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor del BANCO CARACAS, N.V., hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 30.000.000,00), sobre los inmuebles que forman parte del Conjunto Four Seasons, el cual se encuentra ubicado en una extensión de terreno situada en la intersección de las Avenidas Francisco de Miranda y Luís Roche de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, según consta de documento protocolizado en el Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, registrado bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo Primero. Este instrumento ya fue analizado por este Tribunal Superior, otorgándosele valor probatorio, por lo que se hace inoficioso hacer un nuevo examen del mismo, y así se declara. 5) Opinión contenida en correspondencia enviada a su representado BANCO CARACAS, N.V., de fecha 30 de Abril de 1999, suscrita por el abogado JOSÉ MELICH ORSINI. Con respecto a este documento en virtud que el Tribunal de la Causa negó su admisión, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno por no ser necesario, y así se deja establecido. Analizado el acervo probatorio procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos: El objeto de la presente controversia se centra en la nulidad de la hipoteca pactada entre CONSORCIO BARR, S.A. y BANCO CARACAS, N.V., en función de la posibilidad o no de determinar el monto de la hipoteca en moneda extranjera. En tal sentido, este Tribunal señala que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor. La hipoteca recae en principio sobre bienes inmuebles pero la ley permite hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves. El concepto legal de la hipoteca está contenido en el artículo 1.877 del Código Civil, en su primera parte, que dispone: “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.” Ahora bien, para entender las disposiciones legislativas aplicables en el tema de las obligaciones en moneda extranjera, es necesario tener en cuenta los conceptos de moneda de curso legal y moneda de curso forzoso. La moneda de curso legal es aquélla que en un determinado país, al ser emitida, tiene en principio poder liberatorio de obligaciones legales, y, salvo pacto en contrario, es moneda que tiene que ser aceptada por el acreedor de toda obligación pecuniaria. La moneda de curso legal tiene la función de ser medio para valorar los bienes y servicios, y al mismo tiempo tiene, en principio, función liberatoria de obligaciones. En Venezuela, la moneda de curso legal es el bolívar. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 318, encabezamiento, entre otras cosas, dispone que la unidad monetaria es el bolívar. Esa misma expresión se utiliza en el artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela que prescribe: “Artículo 94.- La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común, en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de una tratado que suscriba la República”. Ninguno de los dos artículos alude al bolívar, como moneda de curso forzoso. Ambos establecen que el bolívar es la unidad monetaria que se emite en el territorio nacional. Ese principio lo reitera el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela que establece: “Artículo 104.- Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada, sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago”. Que una moneda sea de curso legal lo que significa es que en principio debe ser aceptada para liberar obligaciones pecuniarias; sin perjuicio, como establecen los artículos 104 y 116 eiusdem, que se puedan pactar pagos en otras monedas; salvo en los casos que tales pactos estén expresamente prohibidos por alguna norma especial. Obsérvese que la norma no prohíbe el depósito de la moneda extranjera, sólo regula que la disponibilidad se tiene en moneda de curso legal. Por otra parte, se entiende por moneda de curso forzoso aquella moneda que en un determinado ordenamiento jurídico es la única que pueda circular y sólo puede ser utilizada como moneda de cuenta como moneda de pago. En Venezuela incluso bajo el régimen de control de cambio, el bolívar no es moneda de curso forzoso. Las personas, salvo en algunos supuestos, pueden seguir celebrando operaciones en divisas o utilizar las divisas, al menos, como moneda de cuenta. El artículo 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela reconoce la posibilidad que se contrate moneda extranjera, por lo menos como moneda de cuenta De manera pues, que los artículos 104 y 116 ibidem aluden el poder liberatorio de la moneda de curso legal, salvo pacto en contrario. De modo que ambas normas permiten que se pacte y se pague en una moneda distinta del bolívar, si bien esos pactos pueden estar sujetos a los deberes de información y venta al Banco Central de Venezuela. De modo que la Ley del Banco Central de Venezuela es la ley general en materia de obligaciones en moneda extranjera y sus disposiciones rigen a menos que exista alguna otra norma de rango legal que establezca un régimen más restrictivo. La citada Ley, en sus artículos 117 y 118, establece que a efectos contables, o para presentar documentos el alguna Oficina Pública, se deben hacer conversiones al bolívar como moneda de curso legal. Sin embargo, tal conversión sólo se hace a los efectos administrativos o fiscales para calcular derechos de registro, o para determinar la competencia de los Tribunales con arreglo a las normas de la cuantía. Pero desde el punto de las obligaciones, sea que la moneda extranjera sea moneda de cuenta, sea la moneda extranjera moneda de pago, el monto relevante a los efectos de la liberación del deudor es el monto acordado en moneda extranjera. La conversión que se haga con arreglo a los citados artículos no transporta la obligación de moneda extranjera en moneda de curso legal. La interpretación dada es consecuente con los principios de identidad y de integridad de los pagos establecidos en los artículos 1.290 y 1.291 del Código Civil. De la redacción de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera. El artículo 14, al regular las ofertas, nos refiere a otros textos normativos. De modo que las ofertas y contratos en moneda extranjera son contrarios a derecho si y sólo si contravienen alguna disposición que prohíba tales actos en moneda extranjera, que no es el caso de autos. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Sentencia, EN SENTENCIA DE FECHA 2 DE Noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente Nº 09-1380, ha dejado establecido sobre los contratos celebrados en moneda extranjera lo siguiente: “En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema cambiario implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiese estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como “hecho del príncipe”, ha jurídicamente variado la formas en la que han se de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales. Esta noción de mutabilidad de los contratos es ampliamente conocida en la doctrina civil y mercantil cuando se determina, en el caso de los contratos ilícitos, que los mismos no pueden ser considerados per se como tales si la ley ha determinado sobrevenidamente ciertas correcciones por razones generales y que obedecen a una determinación expresa de la norma imperativa-prohibitiva, porque “no todas las normas contrarias a una norma prohibitiva implican sin más la ilegalidad del contrato…”. (Messineo, 1952 p. 479 y ss). Al hilo de este razonamiento, no toda regulación legal puede determinar la ilicitud de un contrato. Dependiendo de la materia que se trate, existen disposiciones que sobrevenidamente inciden en lo que puede entenderse como “dirigismo contractual o la publicización” de los fue estipulada contratos de derecho privado BERCAITZ (1952), sin que ello pueda entenderse como una vulneración al principio pacta sunt servanda, su declaratoria de ilegalidad, o el perecimiento de la obligación por operatividad de la teoría del riesgo. Según BERCAITZ “…a veces, la ley misma procede a corregir la voluntad de las partes (art. 1419, inciso segundo) mediante la sustitución de derecho del contenido voluntario con un contenido legal (véase retro, Introducción, n.2); con lo que la discrepancia con respecto a la ley queda subsanada; pero otras veces esta obra de corrección, no se produce: en este supuesto el contrato mantiene su contenido, con la consecuencia de que éste, por razones distintas según los casos, carece de licitud, es decir, es ilícito porque choca directa o indirectamente contra las correspondientes normas activas (cogentes)”. Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago. Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida. De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó. De la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela. Volviendo al caso sub-judice queda claro que en las contrataciones pactadas en moneda extranjera y pagadera dentro del territorio de la República, celebradas con anterioridad al actual sistema de control cambiario, el deudor puede liberarse de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Así se decide”. En el caso de autos, se evidencia que si bien es cierto para el momento en que se constituyó el Documento de Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis a favor del BANCO CARACAS, N.V., por la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., no estaba vigente el régimen de restricciones cambiarias, no es menos cierto que existiendo el Régimen Cambiario de Divisas imperante en nuestro país, y que se encuentra restringido el libre tránsito de la moneda extranjera, así como de los convenios cambiarios celebrados entre la República Bolivariana de Venezuela y el Banco Central, los cuales son publicados en la Gaceta Oficial, no está prohibido que se realicen convenios en monedas extranjeras de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, y así se decide. Ahora bien, de acuerdo a la nulidad de la garantía hipotecaria invocada por la parte demandante, observa esta Superioridad que aun cuando se efectúe una modificación con respecto a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la garantía hipotecaria debido al régimen cambiario imperante en nuestro país, ello no implica que el contrato se extinga o se convierta en ilícito su objeto, antes por el contrario las obligaciones establecidas en el mismo conservan su validez, y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia parcialmente transcrita, por lo que es improcedente la nulidad invocada por la representación de la parte actora, y así se decide. Ahora bien, con respecto a la reclamación subsidiaria propuesta por la parte accionante en su escrito libelar, en el caso bajo análisis no procede la limitación de la deuda en la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.700.000,00), ya que como quedó establecido las obligaciones fueron pactadas en moneda extranjera, y la parte actora no puede liberarse pagando la suma señalada en el contrato de hipoteca como referencial, ya que el monte que determina la suma garantizada es de TREINTA MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$. 30.000.000,00), y así se declara. -CUARTO- DISPOSITIVO Por lo antes expresado, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCAMTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por los abogados ALVARO BADELL MADRID y ÁNGEL VÁZQUEZ MÁRQUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA formulada por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR LA CONFESIÓN FICTA, opuesta por la parte actora. CUARTO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de Diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-SGDO contra la Sociedad Mercantil BANCO CARACAS N.V., institución financiera domiciliada en Curazao y constituida según las leyes de las Antillas Neerlandesas, el 15 de Junio de 1998. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 eiusdem. SEPTIMO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta. Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes y Déjese Copia Certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Seis (06) días del mes de Diciembre de Dos Mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. EL JUEZ CESAR E. DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA ACC.,, ENEIDA VASQUEZ En la misma fecha, siendo las 12:30 p.m, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ACC., ENEIDA VASQUEZ EXP. N° AC71-R-2009-000095 (8266) CDA/EV/Damaris.