REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA. Acarigua, nueve (09) de diciembre del 2013. EXPEDIENTE Nº PP21-N-2013-000071. CUADERNO DE MEDIDAS N° PH22-X-2013-000022. MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS. En fecha veintinueve (29) de noviembre del 2013 fue recibido por este tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita, ordenándose consecuencialmente mediante auto proferido en fecha 02 de diciembre de los corrientes, dar apertura a un cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar solicitada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, encontrándose quien decide dentro del lapso legalmente establecido para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este órgano jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las medidas cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.) En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: “(…) DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO: De conformidad con lo previsto en el articulo 104 de la LOJCA, respetuosamente solicitamos de manera urgente a ese Tribunal la suspensión de efectos del Acta de Visita de Inspección de echa 18 de noviembre de 2013, que supuestamente “evidencio” un incumplimiento de mi representada los ordenamientos formulados por la funcionaria del trabajo que realizo la inspección anterior, de fecha 16 de julio de 2013, y ordeno el inicio de un procedimiento sancionatorio en contra de mi patrocinada. Conforme lo ha perfilado la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Republica, para la suspensión de efectos deben encontrarse llenos los requisitos para ello, a saber, la presunción de buen derecho o fomus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses, Tales extremos se encuentran cumplidos en el presente caso, como se señala a continuación. 1. DEL FUMUS BONI IURIS (omissis) (omissis) En el presente caso, dicha presunción se encuentra más satisfecha por el simple hecho que en primer lugar mi representada jamás recibió de la Inspectoría del Trabajo la aclaratoria sobre el ordenamiento, del que ahora se pretende sustentar la misma Inspectoría del Trabajo para sancionarla. Además, se evidencia de la propia declaración de los funcionarios supervisores del trabajo que el supuesto incumplimiento de mi representada a los limites de la jornada de trabajo de los trabajadores de procesos continuos, establecidos en el articulo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta del falso supuesto de derecho de considerar la jornada extraordinaria como parte de la jornada ordinaria, incurriendo igualmente en un falso supuesto de hecho, pues la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores que prestan servicios para mi representada en procesos continuos, fue notificada a la Inspectoría del Trabajo el 07 de mayo de 2013 y jamás recibimos ninguna observación al respecto. En consecuencia, la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores en procesos continuos de mi representada se encuentra ajustada a las disposiciones legales, por lo que la visita de inspección y de reinspección incurren igualmente en un falso supuesto de derecho. Por tanto, prima facie puede presumirse razonablemente que el acta de inspección de fecha 18 de noviembre de 2013 será anulada mediante la sentencia definitiva, hay una clara y manifiesta presunción de verosimilitud del derecho alegado por esta representación judicial, presunción que, se insiste, se desprende solo de la simple revisión del acta recurrida en nulidad, y en consecuencia se deduce que el primero de los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos de dicha acta se encuentra suficientemente satisfecho, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por este Tribunal. (…) 2. DEL PERICULUM IN MORA: (omissis) Por lo que respecta al periculum in mora en el presente caso, se tiene que el mismo se encuentra acreditado toda vez que de mantenerse el acta se le abrirá a mi representada un procedimiento sancionatorio que le hará incurrir en costos de abogados para su defensa, y siendo que las mismas actas provienen de la misma persona jurídica que abrigar, sustanciará y decidirá el procedimiento sancionatorio, es perfectamente previsible el resultado de dicho procedimiento, lo que origina el peligro de la imposición de una multa ilegal e injusta a mi representada, que afectara, no solo su ámbito económico, sino la buena reputación que tienen en la zona de ser una empresa responsable y cumplidora de todos sus compromisos legales y convencionales. Por otra parte, en caso de que se mantenga la interpretación de los funcionarios supervisores del trabajo, mi representada se encontraría obligada a considerar que los trabajadores de procesos continuos no pueden laborar ninguna hora extraordinaria, pues de hacerlo incurriría en un exceso de jornada, lo que afectara de una manera importante el proceso productivo de la empresa, y por ende la disponibilidad de aceite comestible para los consumidores venezolanos, sin mencionar la posibilidad de colocar en riesgo la fuente de trabajo, pues no habrá posibilidades de continuar produciendo son el simple e imprevisible hecho que falte el remplazo del trabajador de procesos continuos. (…) 3. DE LA PONDERACION DE INTERESES En tercer lugar, la suspensión de efectos no atenta en forma alguna contra el interés general, pues se trata exclusivamente de una actividad administrativa de supervisión a una entidad de trabajo, en la cual se ventilan intereses particulares. Así, no existen en el presente caso intereses generales tutelados en conflicto, sino meros intereses particulares, todo lo contrario, si se continúa con el procedimiento sancionatorio, y se aplica a la tesis de la Inspectoría del Trabajo sobre la jornada ordinaria de los trabajadores de procesos continuos, se afectara de una manera importante la productividad de OLEICA, impactando negativamente la disponibilidad de los productos alimenticios de primera necesidad que manufactura mi representada, arriesgando la seguridad agroalimentaria, afectando al colectivo constituido por los consumidores venezolanos.” Ahora bien, la suspensión de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, ya que al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, pero que como toda medida cautelar es además de derecho singular y que su procedencia debe ajustarse expresamente a la disposición que la sanciona, muy especialmente en estos casos de suspensión en los que se trata de una clara excepción a la consecuencia de todo acto administrativo como es la ejecutividad y la ejecutoriedad de dicho acto, haciendo que tal medida tenga ciertamente un carácter excepcional. Esta medida, conforme lo establece el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procederá cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, debiendo ser tenidos en cuenta las circunstancias del caso. Como toda medida cautelar debe contener los requisitos de procedibilidad, a saber el bonus fomis iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez debe realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie. Este planteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo. Igualmente debe revisarse la existencia del periculum in mora, que es la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. En el caso que nos ocupa, al analizar quien decide el primero de los elementos antes aludidos, es decir la presunción de buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar, y cuya verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que de un juicio de probabilidad se evidencie la verosimilitud de la pretensión del demandante; verifica quien decide que la parte solicitante lo fundamenta en la omisión por parte del órgano administrativo de dictar una aclaratoria respecto al presunto incumplimiento de la misma, y en la presunción que esta instancia anulará el acta de fecha 18 de noviembre de 2013, por lo que, considera esta juzgadora que en el caso in comento no se encuentra plasmada de manera fehaciente la probabilidad de existencia del derecho que se reclama, necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, y por ende resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al resto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ya que su cumplimiento debe ser concurrente. III En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto de cuya nulidad se solicita. En Acarigua, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2013. LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA ACCIDENTAL ABG. GISELA GRUBER ABG. GLORIMAN ALDANA GEGM/Gabriela I.