TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2385-13

En fecha 4 de junio de 2013, el ciudadano ROBERT BELISARIO DUARTE, titular de la cédula de identidad Nro. 13.110.887, asistido por el abogado Roso Antonio Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.375, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra el acto administrativo Nro. RH-PD-001-13, de fecha 5 de abril de 2013, dictado por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL DE SUCRE (IMAPSAS), mediante el cual fue destituido del cargo de “Asistente Comunitario”, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Previa distribución efectuada el 4 de junio de 2013, le correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, la cual fue recibida en la misma fecha. El 6 de junio de 2013 se le dio entrada.
El 7 de junio de 2013, fue solicitado a la parte actora la consignación de los documentos fundamentales para proceder a la admisión de la querella, para lo cual le fueron otorgados tres (3) días de despacho contados a partir de dicha fecha.
En fecha 13 de junio de 2013, compareció la parte actora y consignó los recaudos relacionados con la presente causa.
Por auto de fecha 25 de junio de 2013, se admitió la presente querella, se ordenó citar al Presidente del Instituto Municipal de Protección y Saneamiento Ambiental de Sucre (IMAPSAS), para que dé contestación a la querella, asimismo se solicitó que consignara el expediente administrativo del querellante en copia certificada, igualmente se ordenó notificar al Síndico Procurador Municipal, al Alcalde del referido municipio, y a la parte actora.
El Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos de haber notificado a la última de las partes en fecha 12 de agosto de 2013.
En fecha 3 de octubre de 2013, los abogados María Marinella Muñoz Bovio y Jina González Jiménez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.264 y 115.721, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Municipal de Protección y Saneamiento Ambiental de Sucre (IMAPSAS), consignaron escrito de contestación.
El 8 de octubre de 2013, se fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.) la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar en la presente causa.
Por auto de fecha 9 de octubre de 2013, se dejó constancia que la parte querellada consignó el expediente administrativo del querellante, el cual fue agregado a los autos.
Por diligencia de fecha 15 de octubre de 2013, la representante judicial del ente querellado sustituyó poder en nombre de los abogados Andrea Bexy Carreño Jiménez y Marisela Haydee Bidó Pérez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 116.118 y 173.284, respectivamente.
En fecha 17 de octubre de 2013, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se levantó el acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Por auto de fecha 18 de noviembre de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas presentadas por ambas partes en fecha 22 de octubre de 2013.
El 20 de noviembre de 2013, se ordenó librar el oficio y las boletas ordenadas en el auto de admisión de pruebas.
Por auto del 27 de noviembre de 2013, se dejó constancia de haber vencido el lapso de promoción de pruebas y se fijó la celebración de la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.). En fecha 5 de diciembre de 2013, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia del actor, quien estuvo asistido por la abogada Wendy Mirley Méndez Piñuela, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 180.343, no asistiendo la representación judicial de la parte querellada, asimismo se difirió la publicación del dispositivo del fallo, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2013, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo del fallo con el texto íntegro de la sentencia, dentro de los diez (10) de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora fundamentó su pretensión procesal sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En relación a los hechos expuso lo siguiente:
Manifestó, que ha venido desempeñándose para el Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental de Sucre (IMAPSAS), desde el 1º de junio de 1996, que su último cargo fue el de “Asistente Comunitario”, que percibe como remuneración mensual salario mínimo, prima por hijo y antigüedad.
Afirmó, que en fecha 9 de abril de 2013 fue notificado de su desincorporación de la nómina del mencionado Instituto según acto administrativo de destitución Nro. RH-PD-001-13 de fecha 5 de abril de 2013, por encontrarse presuntamente incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
Indicó, que en fecha 7 de febrero de 2013, se le notificó del inicio del procedimiento disciplinario de destitución en su contra por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, asimismo se le informó que tenía derecho a ejercer su defensa, y que la averiguación administrativa se iniciaba por haber faltado al trabajo los días lunes 30 de abril de 2012, miércoles 9 de mayo de 2012 y viernes 11 de mayo de 2012.
Argumentó, que posterior a la notificación del inicio del procedimiento disciplinario la Administración incluyó otras inasistencias como lo son las del 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de junio de 2012.
Alegó, con relación a la falta del día lunes 30 de abril de 2012, que reconoce que faltó ese día al trabajo por razones personales, no presentando ningún justificativo, siendo descontado ese día de su quincena de trabajo.
Respecto a la supuesta inasistencia del día miércoles 9 de mayo de 2012, expresó que ese día asistió a trabajar, que había firmado en la lista de asistencia, pero no se explica por qué botaron la lista donde había firmado y pusieron a firmar a los trabajadores en otra lista sin avisarle. Asimismo indicó, que la hoja donde está marcado el día 9, fue alterada la fecha, lo cual la hace nula. Que ese día no fue descontado de la quincena correspondiente al 1 de mayo de 2012 al 15 de mayo de 2012, porque nunca falto, lo cual manifestó en su escrito de descargos y no fue apreciado por la Administración a la hora de dictar el acto impugnado.
Referente a la presunta inasistencia del día viernes 11 de mayo de 2012 señaló, que ese día fue a trabajar y que por error involuntario firmó en la línea de la ciudadana Maritza Herrera, que de la lista se puede apreciar su firma, que entró a las 9 de la mañana y salió a las 4:30 de la tarde; que ese día tampoco fue descontado de la quincena del mes de mayo de 2012, situación que manifestó en su escrito de descargos y no fue apreciado por la Administración al momento de dictar el acto impugnado.
Con relación a las supuestas inasistencias de los días 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de junio de 2012, incluidas posterior a la apertura del procedimiento, señaló que en fecha 15 de junio de 2012 llenó una planilla de solicitud de permiso para el día 18 de junio de 2012 hasta el 25 de junio de 2012, con reingreso el 26 de junio de 2012, los cuales serían descontados a cuenta de sus vacaciones causadas a partir del 1 de junio de 2012, quedando pendiente 39 días de vacaciones por disfrutar. Afirma que dicho permiso consta en Memorándum “G: O 0379-12; de fecha 15 de junio de 2012”.
Alegó, con relación a las presuntas inasistencias de los días 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, que son faltas inventadas, manipuladas con testigos falsos, las cuales en ningún momento fueron descontadas de las quincenas correspondientes y en los recibos de pago no se desprende ausencia alguna en los días mencionados, lo que igualmente fue manifestado en su escrito de descargos y no fue valorado por la Administración.

En cuando al derecho señaló lo siguiente:
Expresó, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por silencio de pruebas, i) ya que no fue valorada la prueba contenida en la lista de asistencia de fecha 11 de mayo de 2012, en la que sostiene que aparece su firma en el reglón de la ciudadana Maritza Herrera, por lo que aduce que no faltó ese día al trabajo; ii) no apreció los recibos de pago donde no se le descontó los días 9 y 11 de mayo de 2012, 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, mediante los cuales considera que queda demostrado que al no descontarse esos días de trabajo era porque no había faltado; iii) no valoró el permiso que tenía para ausentarse al trabajo el día 25 de junio de 2012, el cual estaba contenido en el Memorándum “G: O 0379-12; de fecha 15 de junio de 2012”, que fue acompañado con su escrito de descargo, el cual afirma que no fue valorado ni apreciado en su oportunidad.
Indicó, que le fue vulnerado su derecho a la defensa, por cuanto se le negó el acceso a estar presente en la declaración de los testigos presentados por el Instituto para declarar en su contra.
Argumentó, que el acto impugnado violó su derecho al debido proceso, por cuanto: i) se fundamentó en un documento írrito, como lo es el acta de asistencia del día 9 de mayo de 2012, el cual presenta tachaduras y borrones, lo que lo vicia de nulidad, ya que considera que no se puede valorar un documento tachado y enmendado; ii) por cuanto el Instituto inició el procedimiento por unas supuestas faltas al trabajo por los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, y posteriormente, se incluyeron otras fechas distintas a las del inicio de la averiguación, como lo son las del 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, dejándolo en un estado de indefensión, lo que hace nulo el acto.
Señaló, que consignó a los autos memorándum enviado a todo el personal obrero y empleado del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental (IMAPSAS), donde se informó que a partir del 8 de noviembre de 2012, era de carácter obligatorio la firma de la asistencia diaria, de todo el personal y que la ausencia injustificada sería descontada, con lo cual pretende probar que si bien el personal firmaba las actas de asistencia, esto no era obligatorio para el momento en que el Instituto alegó que no firmó los controles de asistencia, sino que era opcional, razón por la cual afirma que no podía ser sancionado bajo el escenario de no haber firmado la lista de asistencia. Adicionalmente, indicó que sí firmó las hojas de asistencia y reconoce que la única fecha en la que no firmó porque no asistió fue el 30 de abril de 2012.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene su reincorporación a su sitio de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía desempeñando, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y los demás beneficios hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes judiciales de la parte querellada fundamentaron su pretensión procesal sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron, que en el escrito de formulación de cargos se le indicó al querellante claramente las faltas que se le imputaron, estableciendo como días en los que incurrió en abandono y ausencia injustificada al trabajo las siguientes fechas: lunes 30 de abril de 2012, miércoles 9 y viernes 11 de mayo de 2012, lunes 25 de junio y jueves 28 de junio de 2012, viernes 20 de julio de 2012, viernes 27 de julio y martes 31 de julio de 2012.
Manifestaron, “que fue el querellante quien en forma voluntaria en su Escrito de descargos y en la fase probatoria del Procedimiento disciplinario de destitución (…) optó por obviar la totalidad de días que se formularon como abandono e inasistencias injustificadas a sus labores y solo esgrimió alegatos de defensa, carentes de veracidad, en relación a las ausencias de los días lunes 30 de abril de 2012, miércoles 09 y viernes 11 de mayo de 2012, lunes 25 de junio y jueves 28 de junio de 2012, viernes 20 de julio de 2012, viernes 27 de julio y martes 31 de julio de 2012, por tanto tales cargos en virtud del acervo probatorio existente conforme al Procedimiento disciplinario desarrollado, adquirieron plena firmeza configurándose la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 89 de la LEFP ”. (Subrayado del escrito).
Afirmaron, que el querellante en su escrito de descargos y en la fase de promoción y evacuación de pruebas se refirió únicamente a las ausencias a su lugar de trabajo los días lunes 30 de abril de 2012, miércoles 9 y viernes 11 de mayo de 2012, y nada alegó ni probó con relación al resto de las ausencias injustificadas.

Expresaron, en relación a la ausencia del día 30 de abril de 2012, que la misma quedó comprobada y no fue descontada, ya que el descuento que está reflejado en el recibo de pago de la quincena correspondiente al 15 de abril de 2012 al 30 de abril de 2012, es el descuento por la inasistencia injustificada del día 12 de abril de 2012, y por el manejo operativo de la nomina se procedió a descontar en la siguiente quincena.

Indicaron, con relación a la ausencia del día 9 de mayo de 2012, que “la supuesta tachadura en la fecha se debe a un error involuntario en la parte superior derecha, ya que se colocó primeramente diez (10) e inmediatamente después al percatarse del error escribieron el número correspondiente a la fecha de ese día, es decir, nueve (9) de mayo de 2012, (…) tal listado fue y es el único que recopila la asistencia del día 09-05-2012”.
Señalaron, que con fundamento en la recomendación hecha por la Consultoría Jurídica mediante dictamen, es por la que la Administración se abstuvo de realizar descuentos por inasistencia sin previa averiguación, por lo que el hecho de que no se le haya descontado al querellante la inasistencia injustificada del día 9 de mayo de 2012, no significa que haya laborado en esa fecha, al contrario, se levantó acta suscrita por el Gerente de Operaciones y dos testigos dejando constancia de la ausencia del funcionario el día 9 de mayo de 2012.

Referente a la inasistencia del día 11 de mayo de 2012, expresaron que si bien es cierto, que el querellante firmó el listado de asistencia en la casilla que indica por nombre “Maritza Herrera” y a su vez esta firmó en la de la ciudadana “María Alejandra Méndez”, no es menos cierto que se comprobó que en la referida fecha el funcionario incurrió en abandono y ausencia injustificada en el trabajo, para lo cual el Gerente de Operaciones levantó acta conjuntamente con dos testigos, ya que el funcionario firmó la entrada y la salida y se fue sin justificación alguna.

Manifestaron, que el querellante tuvo conocimiento desde la formulación de cargos efectuada el 18 de febrero de 2013, de cuáles eran las fechas que se le imputaban como abandonos y ausencias injustificadas al trabajo, siendo estas las siguientes: lunes 30 de abril de 2012, miércoles 9 y viernes 11 de mayo de 2012, lunes 25 y jueves 28 de junio de 2012, viernes 20, viernes 27 y martes 31 de julio de 2012; además señalaron que el Memorando “G O 0379-12” fue incorporado por el querellante con su escrito libelar, siendo falso que lo haya consignado en el procedimiento disciplinario, y que “existe comunicación emitida posteriormente aclarando que por error se había escrito el 26-06-2012 como día de reintegro cuando en realidad el permiso aprobado fue por el lapso comprendido entre el 18-06-2012 y el sábado 23-06-2012 es decir 6 días continuos, debiendo reintegrarse al día hábil siguiente es decir el lunes 26 de junio de 2012 tal como consta en el documento ‘formato de solicitud de vacaciones’ debidamente suscrito por el funcionario”, con lo cual se demuestra que incurrió en abandono injustificado al trabajo el día lunes 25 de junio de 2012.

En relación al vicio de silencio de pruebas indicaron, que tal denuncia es falsa, ya que el querellante presentó el Memorándum “G O 0379-12” para el momento en que interpuso la querella y no en el procedimiento disciplinario, razón por la cual la Administración no podía emitir pronunciamiento sobre un documento que nunca fue incorporado al procedimiento de destitución al cual tampoco el querellante hizo mención, al contrario conforme a la solicitud de vacaciones debió incorporarse el 25 de junio de 2012 y no lo hizo, incurriendo en ausencia injustificada al trabajo.
De igual manera indicaron, que el hecho de haber firmado en fecha 11 de mayo de 2012, la lista de asistencia en la línea de la ciudadana Maritza Herrera, no implica que laboró, al contrario firmó la entrada y la salida, y se retiró de la sede del trabajo sin notificar a su supervisor inmediato, lo cual se dejó constancia en el acta levantada por el Gerente de Operaciones conjuntamente con dos testigos.
Asimismo expresaron, que el hecho de no haberse descontado al querellante los días que no asistió al trabajo, no implica que no estuviese incurso en las inasistencias injustificadas por los días antes señalados. Afirma que no se hizo tal descuento en acatamiento al dictamen emitido por la Consultoría Jurídica del Instituto, el cual estableció el carácter excepcional de la suspensión o descuentos de sueldo, que no debía procederse en forma automática a descontarlo sin antes realizar una averiguación básica, para la oportunidad al trabajador de exponer sus argumentos.

Referente a la denuncia de violación del derecho a la defensa, argumentaron que el querellante en su escrito de descargos solicitó la prueba de testigo de la ciudadana Maritza Herrera, la cual compareció en fecha 12 de marzo de 2013 a declarar en el procedimiento disciplinario, siendo interrogada por el actor y fue éste quien solicitó la declaración de esa testigo, absteniéndose de requerir las testimoniales de los demás funcionarios, con lo cual se demuestra que no se configura la violación denunciada.

Alegaron en relación a la violación del derecho al debido proceso, que en el procedimiento disciplinario se demostró la ausencia injustificada al trabajo el día 9 de mayo de 2012, independientemente de que el funcionario hubiese firmado el listado de asistencia.
Asimismo expresaron, que en el escrito de formulación de cargos se incluyeron todas y cada una de las fechas en las cuales estuvo incurso el querellante en abandono e inasistencias injustificadas al trabajo y éste nada alegó ni probó en el procedimiento de destitución en relación con el resto de las ausencias, no configurándose la violación alegada.

Adujeron, que la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “se configuró no solo tomando como prueba los listados de asistencias de las respectivas fechas, sino en base a las actas que dejan constancia del abandono y ausencias injustificadas al trabajo y las testimoniales evacuadas, de manera que en el supuesto negado de que el ex funcionario apareciere como firmante en todos y cada uno de los listados de asistencia, su ente empleador verificó que cometió abandonos y ausencias laborales injustificadas en las siguientes fechas: lunes 30 de abril de 2012, miércoles 9 y viernes 11 de mayo de 2012, lunes 25 y jueves 28 de junio de 2012, viernes 20, viernes 27 y martes 31 de julio de 2012”, por lo que se procedió a realizar el procedimiento de destitución que culminó con el acto decisorio de fecha 5 de abril de 2013, notificado al querellante en fecha 9 de abril de 2013, por lo que solicitan sea declarado valido el acto recurrido.
Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la presente querella.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando dentro de la oportunidad para decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa:
La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad del acto administrativo Nro. RH-PD-001-13 de fecha 5 de abril de 2013, dictado por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL DE SUCRE (IMAPSAS), mediante el cual fue destituido del cargo de “Asistente Comunitario”, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
La parte actora denunció que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad por incurrir en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso. Igualmente alegó que dicho acto incurre en el vicio de silencio de pruebas.

De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Del vicio de silencio de pruebas.
En relación a los argumentos expuestos por las partes este Tribunal debe observar lo siguiente:
El derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
Asimismo, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.
De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.
En este mismo sentido, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa).
Respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa ha establecido que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho al debido proceso, razón por la cual la violación del mismo podría vaciar de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 01281 del 18 de octubre 2011 caso: Viajes Miranda, C.A.)
En conexión con lo antes señalado, los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede considerarse que realmente se ha ejercido defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Así, a los fines de resolver el vicio denunciado, considera necesario este Tribunal traer a colación lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el procedimiento disciplinario a seguir cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

De la norma transcrita se observa que el legislador fijó un procedimiento en vía administrativa, mediante el cual garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa del funcionario investigado, al establecer la obligatoriedad de la Administración de notificar al administrado del inicio de la investigación en su contra, otorgándole la oportunidad de exponer sus defensas mediante el escrito de descargos, presentar escrito de promoción y evacuación de pruebas, permitiéndole en todo momento el acceso al expediente disciplinario.
En el caso bajo análisis, la parte actora denunció que la Administración vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto -a su juicio- i) se le negó el acceso a estar presente en la declaración de los testigos presentados por el Instituto, para declarar en su contra, ii) que el acto impugnado se fundamentó en un documento írrito, como lo es el acta de asistencia del día 9 de mayo de 2012, el cual presenta tachaduras y borrones, lo que lo vicia de nulidad, ya que no se puede valorar un documento tachado y enmendado; iii) que el Instituto inició el procedimiento por unas supuestas faltas al trabajo por los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, y posteriormente se incluyeron otras fechas distintas a las del inicio de la averiguación, como lo son las del 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, dejándolo en un estado de indefensión, lo que hace nulo el acto.
Precisado lo anterior, a los fines de verificar si, tal como lo denunció la parte actora, la Administración vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa, debe este Tribunal analizar exhaustivamente las actas que conforman el expediente disciplinario instruido por el Instituto Municipal de Protección y Saneamiento Ambiental de Sucre (IMAPSAS), contra el querellante, independientemente del orden cronológico del mismo, para lo cual se observa lo siguiente:
De la lectura efectuada al expediente disciplinario se desprende que, previo al procedimiento sancionatorio la Administración procedió a realizar unas investigaciones a fin de determinar la necesidad de dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución, observándose lo siguiente:
• Folio 78. Memorándum GO-373-12 de fecha 14 de mayo de 2012, suscrito por el Gerente de Operaciones y dirigido a la Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual le remite lista de asistencia del personal y actas en las cuales se dejó constancia del abandono al trabajo del ciudadano Robert Duarte, quien desempeña el cargo de Asistente Comunitario, ello con el objeto de dar inicio a la averiguación administrativa, por cuanto pudiera estar incurso en una causal de destitución.
• Folios 79 al 81. Actas de fechas 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, suscritas por el Gerente de Operaciones conjuntamente con dos testigos, mediante las cuales se dejó constancia de la ausencia del querellante a su lugar de trabajo.
• Folios 82 al 90. Listados de asistencias de fechas 30 de abril de 2012, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de mayo de 2012, de las cuales se desprende las asistencias y las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo.
• Folios 91 al 92. Auto de apertura de la averiguación administrativa de fecha 11 de junio de 2012, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual entre otras cosas de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se procedió a dar inicio a una averiguación administrativa y se ordenó la apertura del expediente disciplinario bajo el Nro. RH-AA-001-12, por estar el querellante presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, como lo es “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, lo cual deriva de las listas de asistencia del personal adscrito a la Gerencia de Operaciones del Instituto, “correspondiente a las fechas: Lunes 30 de abril de 2012, miércoles 09 y Viernes 11 de Mayo de 2012; y de las Actas que dejan constancia de la ausencia en el lugar de trabajo suscritas en tales fechas por el Gerente de Operaciones y por los testigos correspondientes”. Asimismo, se indicó que para seguir con la averiguación administrativa, no era necesario suspenderlo del ejercicio del cargo.
• Folio 93. Auto de fecha 2 de agosto de 2012, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual se incorporo a la averiguación disciplinaria listado de asistencia relativo a los días 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, y actas que dejan constancia de la ausencia del querellante a su lugar de trabajo.
• Folios 94 al 103. Listado asistencias de fechas 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, de las cuales se desprende las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo y actas de las mismas fechas suscritas por el Gerente de Operaciones conjuntamente con dos testigos, donde se dejó constancia de las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo en las fechas mencionadas.
• Folio 104. Auto de fecha 28 de agosto de 2012, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual manifiesta que en esa etapa de la averiguación era necesario que los funcionarios y empleados que fueron testigos de las presuntas ausencias del querellante a su lugar de trabajo, rindan declaraciones que ratifiquen o no el contenido de las actas, para lo cual se acordó emitir las correspondientes notificaciones a los ciudadanos Reinaldo Delgado, Maritza Herrera, Pedro Díaz y José Luis Pomárico, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.473.562, 6.387.197, 8.200.714 y 14.016.505, respectivamente.
• Folios 105 al 124. Se desprenden actas de fechas 7 y 18 de septiembre de 2012, contentivas de las testimoniales de los ciudadanos antes mencionados, los cuales ratificaron el contenido de las actas suscritas por estos conjuntamente con el Gerente de Operaciones, en las cuales se dejó constancia de las ausencias del querellante a su lugar de trabajo los días 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012.
• Folios 125 y 126. Auto de cierre de la averiguación administrativa de fecha 21 de septiembre de 2012, mediante el cual se ordenó iniciar el procedimiento administrativo disciplinario conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Folio 127. Auto de fecha 17 de enero de 2013, suscrito por la nueva Jefa de Recursos Humanos, mediante el cual se abocó al conocimiento de la averiguación disciplinaria.
• Folio 128. Auto de fecha 22 de enero de 2013, suscrito por la Jefa de Recursos Humanos mediante el cual acordó iniciar el desarrollo y sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, así como librar oficio de notificación al querellante a fin de que ejerza su derecho a la defensa.
• Folios 1 y 2. Oficio Nro. RRHH-O-001-13 de fecha 4 de febrero de 2013, mediante el cual le notifican al querellante del inicio del procedimiento disciplinario de destitución con base a la averiguación administrativa previamente realizada y se ordenó la sustanciación del expediente signado con el Nro. PD-001-13, el cual forma parte de la averiguación administrativa Nro. RH-AA-001-12, ello por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Asimismo se le indicó que tenía acceso al expediente para ejercer su derecho a la defensa y que una vez constara en el expediente el recibo de la notificación al quinto día hábil siguiente se realizaría en forma escrita la correspondiente formulación de cargos, que posteriormente a ello contaba con un lapso de cinco (5) días siguientes para presentar escrito de descargos, siendo notificado el querellante en fecha 7 de febrero de 2013.
• Folios 3 y 4. Auto de formulación de cargos de fecha 18 de febrero de 2013, en el cual entre otras cosas se hizo mención a las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, y que se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”
• Folios 5 y 6. Auto de fecha 19 de enero de 2013, donde se dejó constancia que el querellante solicitó copias del expediente.
• Folio 7. Auto de fecha 19 de febrero de 2013, mediante el cual la Administración en aras de garantizar el derecho a la defensa del querellante por cuanto no pudo tener acceso al expediente por causas imputables al despacho, prorrogo por un (1) día más el lapso establecido en el numeral 4to del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el lapso de cinco (5) días para consignar su escrito de descargos.
• Folios 10 al 12. Auto de fecha 25 de febrero de 2013, mediante el cual se dejó constancia de haber incorporado a los autos el escrito de descargos del querellante. Del escrito de descargo, se observa que el querellante hace mención sólo a las inasistencias injustificadas relacionadas con los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, reconoce que no asistió a laborar el día 30 de abril de 2012; que con relación a la inasistencia del 9 de mayo de 2012, señaló que asistió a laborar, que cuando firmó la lista de esa fecha la misma no tenía tachaduras o enmendaduras, y la que se observa del expediente presenta una alteración de la fecha, lo cual no es valido en el presente proceso; en relación a ausencia del 11 de mayo de 2012, indicó que acudió a su lugar de trabajo, pero por error firmó en el reglón de la ciudadana Maritza Herrera, en el cual aparece su firma, hora de llegada y salida. Asimismo indicó que la ciudadana mencionada figura como testigo en el procedimiento, la cual en un acta declaró que no había asistido ese día a sus labores, razón por la cual solicitó que se llamara a declarar a la referida ciudadana, para que dijera si la firma que aparece en la lista de asistencia en la línea que le corresponde firmar es de ella.
• Folio 13. Auto de fecha 26 de febrero de 2013, en el cual se dejó constancia de haber concluido el lapso para la consignación del escrito de descargos.
• Folio 14. Auto del 27 de febrero de 2013, donde se da inicio al lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar pruebas.
• Folio 15. Auto de fecha 1º de marzo de 2013, en el cual se dejó constancia que el querellante presentó escrito de promoción y evacuación de pruebas.
• Folios 16 al 22. Escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante en fecha 1º de marzo 2013, mediante el cual consignó recibos de pago correspondientes a la segunda quince del mes de abril de 2012, y de las dos (2) quincenas del mes de mayo de 2012, con lo cual pretendió demostrar que no se le habían hecho descuentos por inasistencia; así como “control de asistencia de operaciones 2012 personal fijo” de fechas 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, con los que quiso probar que en el listado de fecha 9 de mayo de 2012 hay una tachadura en la fecha, el día 11 de mayo de 2012 firmó equivocadamente en el reglón de la ciudadana Maritza Herrera, asistiendo esos días a su lugar de trabajo, y copia de la cédula de identidad.
• Folios 23 al 28. Auto de fecha 4 de marzo de 2013, suscrito por la Jefa de Recursos Humanos, mediante el cual señaló que hasta el día 8 de mayo de 2012 se descontaban las inasistencias injustificadas y las ausencias al lugar de trabajo en la quincena de haberse presentado la falta, por lo que la inasistencia del querellante correspondiente al día 12 de abril de 2012 se procedió a descontar en la quincena del 16/4/2012 al 30/4/2012, que es la que se evidencia del recibo pago consignado por el querellante y la inasistencia del 30 de abril de 2012 debió ser descontada en la quincena del 1/5/2012 al 15/5/2012, lo cual no se hizo, ya que fue emitido un dictamen por parte de la Oficina de Consultoría Jurídica signado con el Nro. DCJ-04-2012, de fecha 8 de mayo de 2012, en el cual se suspendieron los descuentos de días por jornada no laborada hasta tanto se realizara un procedimiento que diera oportunidad al trabajador de exponer sus razones y alegatos en aras de garantizar el derecho a la defensa, en razón de ello es por lo que al querellante no se le hicieron los descuentos por las inasistencias injustificadas. Asimismo se desprende de autos el referido dictamen el cual fue emitido en fecha 8 de mayo de 2012 bajo el Nro. DCJ-04-2012.
• Folio 30. Auto de fecha 4 de marzo de 2013, mediante el cual se admitieron las pruebas documentales presentadas por el actor en su escrito de promoción de pruebas y se acordó admitir la testimonial de la ciudadana Maritza Herrera.
• Folio 31. Auto de fecha 7 de marzo de 2013, en el cual se dejó constancia que motivado al duelo nacional por el fallecimiento del Presidente de la República, se acordó paralizar la causa y extender el lapso de evacuación de pruebas hasta dos (2) días hábiles más a partir de la reanudación de las actividades laborales.
• Folios 32 y 33. Auto del 11 de marzo de 2013, donde se reanuda el procedimiento y se ordenó librar notificación a la ciudadana Maritza Herrera, para que comparezca a rendir declaración.
• Folios 36 al 40. Acta de fecha 12 de marzo de 2013, donde se dejó constancia de la declaración de la ciudadana antes mencionada, siendo interrogada por el querellante, la cual reconoce entre otras cosas que el querellante firmó la entrada y salida en el reglón que a ella le correspondía firmar en la planilla de asistencia de fecha 11 de mayo de 2012.
• Folio 41 al 45. Diligencia de fecha 12 de marzo de 2013, suscrita por el actor donde solicita copias del expediente y por auto de la misma fecha se dejó constancia que se le entregaría copia de lo solicitado por el actor el 13 de marzo de 2013, las cuales fueron entregadas en la fecha indicada.
• Folio 46. Auto del 14 de marzo de 2013, en el que se dejó constancia de haber finalizado el lapso probatorio y se acordó remitir el expediente a la Consultoría Jurídica del Instituto, a fin de que remita la opinión jurídica.
• Folio 48. Auto de fecha 1º de abril de 2013, en el que se dejó constancia de haberle entregado al querellante copias certificadas del expediente disciplinario.
• Folios 50 al 63. Opinión Jurídica de fecha 26 de marzo de 2013, mediante la cual se declaró procedente la destitución del querellante del cargo de Asistente Comunitario, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con motivo de su abandono y ausencia injustificada en el trabajo durante los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012.
• Folios 64 al 66. Auto y Oficio Nro. RRHH-O-004-13 de fechas 2 de abril de 2013, a través de los cuales se dejó constancia que se envió el expediente disciplinario a la Presidencia del Instituto para que emita su respectiva decisión y auto de fecha 5 de abril de 2013, donde se dejó constancia de haberlo recibido.
• Folios 67 al 70. “Acto Decisorio Procedimiento RH-PD-001-13” de fecha 5 de abril de 2013, suscrito por el Presidente del Instituto, mediante el cual se acordó destituir al querellante del cargo de Asistente Comunitario, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de igual manera se le informó que de sentirse lesionado en sus derechos e intereses podría ejercer recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 ejusdem.
• Folios 71 al 76. Auto de fecha 9 de abril de 2013, por medio del cual se dejó constancia que se procedió a notificar al querellante en fecha 9 de abril de 2013, de la decisión contentiva de su destitución.

Del procedimiento antes transcrito se puede apreciar que en principio se cumplieron con todas y cada una de las fases del mismo, el querellante ejerció su derecho a la defensa, ya que durante el transcurso de la averiguación disciplinaria tuvo acceso al expediente, solicitó copias, presentó escrito de descargos, promovió y evacuó las pruebas que consideró pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Así las cosas, esta oportunidad debe este Tribunal pronunciarse en relación a lo alegado por el actor en relación a lo siguiente:
i) Que se le negó el acceso a estar presente en la declaración de los testigos presentados por el Instituto, para declarar en su contra.
Al respecto, debe indicarse que antes de dar inicio a la averiguación administrativa disciplinaria que concluyó con el acto administrativo de destitución que ahora se impugna, el Instituto procedió a realizar una investigación previa mediante la cual recopilo pruebas y tomó declaraciones a las personas que tuvieran conocimiento de los hechos, a fin de determinar las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo, investigación ésta en la cual no es necesaria la participación del querellante, ya que la misma se realiza con el objeto de verificar a través de los medios probatorios la presunta falta y posteriormente a ello, dar inició al procedimiento sancionatorio, razón por la cual mal puede pretender el querellante alegar que no estuvo presente en la declaración de los testigos evacuados en la investigación previa al procedimiento disciplinario, debiendo desestimar este Tribunal tal alegado. Así se decide.

ii) Que el acto impugnado se fundamentó en un documento írrito, como lo es el acta de asistencia del día 9 de mayo de 2012, el cual presenta tachaduras y borrones, lo que lo vicia de nulidad, ya que no se puede valorar un documento tachado y enmendado.
Sobre este particular, debe señalarse que de la lectura de la planilla de asistencia de fecha 9 de mayo de 2012, se pudo verificar una enmendadura en la fecha, igualmente se observa que el querellante no suscribió dicha planilla, lo cual fue igualmente plasmado en el acta de la misma fecha levantada por el Gerente de Operaciones del Instituto conjuntamente con dos testigos, los ciudadanos Maritza Herrera (Secretaria) y Reinaldo Delgado (Obrero), en la cual se dejó constancia de haberse verificado la ausencia del querellante a su puesto de trabajo, de igual manera en el procedimiento disciplinario el querellante no logró desvirtuar que hubiese asistido a laborar ese día, así como tampoco presentó otro listado de asistencia de la misma fecha que corroborara que hubo un error en la fecha y que éste sí había acudido a su lugar de trabajo, por lo que mal puede pretender el querellante que no se tomara en cuenta la misma para demostrar su falta, razón por la cual debe desestimarse lo alegado al respecto. Así se decide.

iii) Que el Instituto inició el procedimiento por unas supuestas faltas al trabajo por los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, y posteriormente se incluyeron otras fechas distintas a las del inicio de la averiguación, como lo son las del 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, dejándolo en un estado de indefensión, lo que hace nulo el acto.
Al respecto, debe indicarse que se observa de las actas procesales que el 7 de febrero de 2013, el querellante se dio por notificado el querellante del procedimiento disciplinario de destitución iniciado en su contra, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, en el cual se le indicó que podía tener acceso al expediente a fin de ejercer su derecho a la defensa y por auto de formulación de cargos de fecha 18 de febrero de 2013, se hizo mención a las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, evidenciándose con ello que en la oportunidad de formular los cargos se le indicaron todos y cada uno de los días en los que faltó o se ausentó a su puesto de trabajo, por lo que mal puede alegar el querellante que se inició el procedimiento por unas supuestas faltas al trabajo por los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, y posteriormente se incluyeron otras fechas distintas a las del inicio de la averiguación, como lo son las del 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, debiendo desestimar el referido alegado. Así se decide.

Expuesto lo anterior, debe indicar este Tribunal que es necesario examinar por separado las inasistencias atribuidas por la Administración al querellante en el acto impugnado, para determinar si hubo o no violación del derecho a la defensa por silencio de pruebas, así como verificar si el mismo estuvo incurso en las referidas ausencias, para lo cual se observa lo siguiente:
Del acto administrativo recurrido se evidencia que el querellante fue destituido por ausencias a su lugar de trabajo los días 30 de abril de 2012, 9 y 11 de mayo de 2012, 25 y 28 de junio de 2012, 20, 27 y 31 de julio de 2012, por lo que la Administración consideró que estaba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo es “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
De las inasistencias se puede verificar lo siguiente:
1.- En relación a la inasistencia del 30 de abril de 2012, se observa que el mismo querellante en su escrito libelar reconoce haber faltado ese día a su lugar de trabajo, quedando así corroborada dicha inasistencia.

2.- En cuanto a la inasistencia del 9 de mayo de 2012, se puede apreciar de autos que si bien se desprende una enmendadura en la fecha, de la misma se observa que el querellante no suscribió la planilla de asistencia, lo cual fue igualmente plasmado en el acta de la misma fecha levantada por el Gerente de Operaciones del Instituto conjuntamente con dos testigos, como lo son los ciudadanos Maritza Herrera (secretaria) y Reinaldo Delgado (Obrero), en la cual se dejó constancia de haberse verificado la ausencia del querellante a su puesto de trabajo, de igual manera en el procedimiento disciplinario el querellante no logró desvirtuar que hubiese asistido a laborar ese día, así como tampoco presentó el listado de asistencia de la misma fecha que corroborara que hubo un error en la fecha y que éste sí había suscrito y por tanto había acudido a su lugar de trabajo, por lo que no puede pretender el querellante que no se tomara en cuenta la misma, quedando así verificada la inasistencia correspondiente al día 9 de mayo de 2012.

3.- Respecto a la inasistencia del 11 de mayo de 2012, se pudo verificar del listado de asistencia del personal de esa fecha, que el reglón que corresponde al querellante se encuentra en blanco, y de la testimonial de la ciudadana Maritza Herrera, promovida por el querellante en el procedimiento disciplinario, la cual fue interrogada por éste en relación a la inasistencia del día 11 de mayo de 2012, la misma reconoció que hubo un error al firmar la lista de asistencia, al haber suscrito el querellante en el recuadro donde a ella le correspondía y ésta a su vez lo hizo en la línea de otra persona, lo cual fue ratificado por la testigo en las declaraciones rendidas en fechas 7 de septiembre de 2012 y 12 de marzo de 2013 (folios 36 al 40, 113 y 114 del expediente disciplinario). De igual manera se desprende de autos el acta levantada en la misma fecha suscrita por el Gerente de Operaciones del Instituto conjuntamente con dos testigos, como lo son los ciudadanos Maritza Herrera (secretaria) y Reinaldo Delgado (Obrero), en la cual se dejó constancia de haberse verificado la ausencia del querellante a su puesto de trabajo, pese a ello, al folio 20 del expediente disciplinario se observa en el reglón de la ciudadana Herrera Maritza, en la hora de entrada a las 9:00 de la mañana y salida a las 4:30 de la tarde firmada al parecer por el querellante según se constata de la firma que aparece en la cédula de identidad anexa, a pesar de ello, el hecho de ser cierto que había firmado en la línea de otra persona la entrada y la salida, tal circunstancia no demuestra que estuviera en su puesto de trabajo, ya que del acta levantada se pudo verificar que no se encontraba laborando, con lo cual se corrobora dicha ausencia.

Asimismo, debe indicar este Tribunal que la parte actora no impugnó en su oportunidad el acta que contiene dichas declaraciones, razón por la cual queda valorada la misma en los términos antes expuestos.

4.- En relación a la inasistencia del 25 de junio de 2012, se observa de autos el Oficio G.O.: 0379-12 de fecha 15 de junio de 2012, suscrito por el Jefe de Operaciones y dirigido al Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual le hace entrega de la solicitud de permiso del querellante desde el día lunes 18 de junio de 2012 hasta el 25 de junio de 2012, para reintegrarse a sus labores el 26 de junio de 2012, los cuales serían descontados del su período vacacional 2011-2012, quedando pendiente los demás días de vacaciones (folio 25 expediente principal).
Asimismo, se observa el Oficio G.O.: 0381-12 de fecha 15 de junio de 2012, suscrito por el Jefe de Operaciones y dirigido al Jefe de Recursos Humanos, a través del cual se hizo una corrección en relación al oficio anterior y se precisó que al querellante se le había aprobado el permiso por seis (6) días, en base al período vacacional pendiente, los cuales se contaban a partir del 18 de junio de 2012, debiendo por tanto reintegrarse a sus labores el 25 de junio de 2012, ya que por tratarse de un empleado administrativo no laboraba el día domingo 24 de junio de 2012 (folio 67 del presente expediente). De igual manera consta al folio 68 del presente expediente la solicitud de vacaciones formulada por el querellante, mediante la cual se desprende la fecha de inicio (18 de junio de 2012) y la fecha de regreso, esto es, el 25 de junio de 2012.
Igualmente, se corrobora de las actas que conforman el expediente disciplinario, el listado de asistencia de fecha 25 de junio de 2012, en el cual se verificó que el reglón que corresponde al querellante se encuentra vacío y en la misma fecha se levantó acta suscrita por el Gerente de Operaciones y dos testigos, ciudadanos José Luis Perdomo (Jefe de Operaciones) y Pedro Rafael Díaz Obrero), en la cual se dejó constancia de la ausencia del querellante a su lugar de trabajo.
De lo mencionado anteriormente, se aprecia que expresamente se le indicó al querellante que debía incorporarse a sus labores, luego del permiso a cuenta de sus vacaciones, en fecha 25 de junio de 2012, lo cual no ocurrió. En tal sentido la parte actora no presentó prueba alguna que demostrara los motivos por cuales no asistió ese día a trabajar, razón por la cual al no desvirtuar dicha inasistencia la misma queda corroborada.

5.- Respecto a las inasistencias de fechas 28 de junio de 2012, 27 y 31 de julio de 2012, se evidencia de las actas que conforman el expediente disciplinario que los controles de asistencia de fechas 28-6-2012, 27-7-2012 y 31-7-2012, que en el reglón donde le correspondía registrar la asistencia se encuentra vacío. De igual manera se levantaron actas de las mismas fechas suscritas por el Gerente de Operaciones y dos testigos, ciudadanos José Luis Perdomo (Jefe de Operaciones) y Pedro Rafael Díaz Obrero), en la cual se dejó constancia de la ausencia del querellante a su lugar de trabajo, siendo que en ningún momento desvirtuó las inasistencias o las ausencias determinadas por la Administración, así como tampoco impugnó dicha acta durante el proceso, razón por la cual se corroboran las mismas.

En relación al alegato del querellante referente a que en los recibos de pagos correspondientes a las fechas antes mencionadas no se le descontó el día y que por lo tanto ello demostraba que asistió a sus labores, este Tribunal debe señalar que el hecho que en los recibos de pagos correspondientes a las quincenas de los días donde se corrobora la inasistencia, no se le hubiese descontado el día, ello no implica que asistió a trabajar o que se mantuvo en su puesto de trabajo; al contrario, se observa de autos que la Administración mediante acto de fecha 4 de marzo de 2013, suscrito por la Jefa de Recursos Humanos, señaló que hasta el día 8 de mayo de 2012 se descontaban las inasistencias injustificadas y las ausencias al lugar de trabajo en la quincena de haberse presentado la falta, por lo que la inasistencia del querellante correspondiente al día 12 de abril de 2012 se procedió a descontar en la quincena del 16/4/2012 al 30/4/2012, que es la que se evidencia del recibo pago consignado por el querellante y la inasistencia del 30 de abril de 2012 debió ser descontada en la quincena del 1/5/2012 al 15/5/2012, lo cual no se hizo, ya que fue emitido un dictamen por parte de la Oficina de Consultoría Jurídica signado con el Nro. DCJ-04-2012, de fecha 8 de mayo de 2012, en el cual se suspendieron los descuentos de días por jornada no laborada hasta tanto se realizara un procedimiento que diera oportunidad al trabajador de exponer sus razones y alegatos en aras de garantizar el derecho a la defensa, en razón de ello es por lo que al querellante no se le hicieron los descuentos por las inasistencias injustificadas, debiendo desestimarse el alegato al respecto. Así se decide.

Así las cosas, en relación a todo lo antes indicado, se demuestra que el querellante ciertamente faltó a su lugar de trabajo en los días antes indicados, razón por la cual la Administración procedió a dar inició a una investigación previa, para así determinar si estaba incurso en una causal de destitución y una vez recabadas las pruebas necesarias procedió a dar inició al procedimiento sancionatorio de destitución, en el cual se valoraron todas las pruebas a fin de determinar que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo es “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

De tal manera que en el procedimiento disciplinario llevado a cabo se cumplieron con todas y cada una de las fases, respetando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, ya que se desprende que éste fue notificado del procedimiento administrativo, tuvo acceso al expediente, consignó escrito de descargo, promovió y evacuó las pruebas que consideró pertinentes, las cuales fueron valoradas por el Instituto querellado.

De acuerdo a lo antes expuesto, considera este Tribunal que en el presente caso no se configura la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por silencio de pruebas alegado por el querellante, razón por la cual este Tribunal debe desestimar dicho alegato. Así se decide.

Desechadas como han sido todas las denuncias formuladas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara ajustado a derecho el acto impugnado. Así se declara.

Sobre la base de las motivaciones antes expuestas este Tribunal verifica que los efectos del acto deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión del querellante de obtener la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los sueldos dejados de percibir, razón por la cual se declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Robert Belisario Duarte, titular de la cédula de identidad Nro. 13.110.887, asistido por el abogado Roso Antonio Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.375, contra el acto administrativo Nro. RH-PD-001-13, de fecha 5 de abril de 2013, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Protección y Saneamiento Ambiental de Sucre (IMAPSAS), mediante el cual fue destituido del cargo de “Asistente Comunitario”, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ROBERT BELISARIO DUARTE, titular de la cédula de identidad Nro. 13.110.887, asistido por el abogado Roso Antonio Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.375, contra el acto administrativo Nro. RH-PD-001-13, de fecha 5 de abril de 2013, dictado por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL DE SUCRE (IMAPSAS), mediante el cual fue destituido del cargo de “Asistente Comunitario”, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 405-2013.-
LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
-Exp. Nro. 2385-13