TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL
TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Valencia, 03 de diciembre de 2013

EXPEDIENTE: GP02-L-2012-001668

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano WILMER ARAUJO venezolano, titular de la cédula de identidad número V-9.429.862, y de este domicilio

APODERADA JUDICIAL: FRANCIS ALFONZO MARIN, FREDDY ENRIQUE ROMERO SIERRA, ELIZABETH ALVARADO, MAGDY GHANNAM Y JUDY DE FREITAS inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 54.825, 142.798, 106.077, 31.061 Y 106.261.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. Inscrita por ante el Registro Mercantil a cargo, en fecha 24 de octubre de 1978 bajo el Nº 18 Tomo 69-A.

APODERADOS JUDICIALES: GRACIELA ARCINIEGAS y VANESSA DE FREITES ARCINIEGAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 102.481 y 168.584, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

I
ANTECEDENTES

Se inició la presente causa en fecha quince (03) de octubre de 2013, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Luego de concluida la audiencia preliminar, sin lograrse la mediación, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la continuación de la causa en fase de juicio, razón por la cual remitió el expediente a fase de juicio recayendo su ponencia a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sentenciando la causa oralmente y declarando la demanda: PARCIALMENTE CON LUGAR, en fecha 26 de noviembre de 2013.

II
ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar, que riela a los folios “01” al “13” del expediente:
Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, alego:

.-) Que en fecha 17 de Noviembre del año 2008, comenzó a prestar sus servicios personales subordinada e ininterrumpido, como MESONERO, para la empresa BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A., devengando un salario mensual normal promedio de 11.270,99 Bs. (comprendido por el salario mínimo mas los puntos sobre el porcentaje del 10 por ciento sobre el consumo mas los días domingos trabajados mas los días de descanso, tal como se evidencia en los recibos de pagos), con un horario de trabajo nocturno de lunes a domingo, de la siguiente manera de 11:00 AM a 11:00 PM y los días miércoles libres; es decir en horario nocturno.

.-) Que el día 12 de noviembre del 2011 fue despedido de forma ilegal e injustificada.

.-) Que prestó servicios por un lapso de 04 años 07 meses y 03 días.

.-) Que la demandada infringió el contenido del artículo 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte fija de lo que percibía de salario el patrono lo estipuló en un monto inferior al salario mínimo y que la parte variable corresponde a lo generado por los puntos que tenía en al distribución del porcentaje de diez por ciento sobre el consumo por lo que reclama:

LAS DIFERENCIAS SALARIALES que han sido estipuladas en la cantidad de Bs. 32.868,27.

.-) Que la demandada no cancelaba los días de descanso, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, que es al promedio de lo devengado semanalmente, por lo que proceden a calcular lo correspondiente a ese día de descanso pagado tomando en consideración el salario normal de la semana correspondiente, para dichos cálculos toman como referencia el salario mínimo mensual, mas los puntos sobre el porcentaje del 10 %, mas las propinas, el resultado lo dividen entre 30 que es el valor que corresponderá al día de descanso de la semana causada, realizando dicha operación por todos y cada uno de los días de descanso que tubo su representado durante la relación de trabajo y arroja la siguiente cantidad:

DIAS DE DESCANSO han sido estipulados en la cantidad de Bs. 45.916,73.

.-) Que devengó los siguientes salarios:

MESES SUELDOS MENSUALES MIN COM. 10% SERV. PROPINAS DÍA DESCANSO SUELDOS MENSUALES

nov-08 800,00 5.199,40 1.559,83 503,94 8.063,17
dic-08 800,00 5.285,42 1.585,61 1.278,50 8.949,53
ene-09 800,00 5.372,86 1.611,87 1.037,96 8.822,69
feb-09 800,00 5.461,75 1.638,52 1.053,36 8.953,63
mar-09 800,00 5.552,11 1.665,65 1.069,04 9.086,80
abr-09 800,00 5.643,97 1.693,21 1.356,20 9.493,38
may-09 800,00 5.737,35 1.721,20 1.111,80 9.370,35
jun-09 800,00 5.832,27 1.749,67 1.128,24 9.510,18
jul-09 800,00 5.928,76 1.778,62 1.431,25 9.938,63
ago-09 800,00 6.026,84 1.808,04 1.162,00 9.796,88
sep-09 967,50 6.126,55 1.837,98 1.488,65 10.420,68
oct-09 967,50 6.227,91 1.868,36 1.208,52 10.272,29
nov-09 967,50 6.330,95 1.899,30 1.226,36 10.424,11
dic-09 967,50 6.111,35 1.833,39 1.485,35 10.397,59
ene-10 967,50 6.212,46 1.863,72 1.205,84 10.249,52
feb-10 967,50 6.315,24 1.894,58 1.223,64 10.400,96
mar-10 1.064,25 6.419,72 1.925,91 1.568,30 10.978,18
abr-10 1.064,25 6.525,93 1.957,80 1.273,08 10.821,06
may-10 1.223,89 6.633,90 1.990,17 1.313,08 11.161,04
jun-10 1.223,89 6.743,65 2.023,10 1.665,10 11.655,74
jul-10 1.223,89 6.855,22 2.056,56 1.351,44 11.487,11
ago-10 1.223,89 6.968,63 2.090,57 1.371,08 11.654,17
sep-10 1.223,89 7.083,92 2.125,20 1.738,85 12.171,86
oct-10 1.223,89 6.838,21 2.051,44 1.348,48 11.462,02
nov-10 1.223,89 6.951,34 2.085,42 1.368,08 11.628,73
dic-10 1.223,89 7.066,35 2.119,91 1.735,05 12.145,20
ene-11 1.223,89 7.183,25 2.154,97 1.408,28 11.970,39
feb-11 1.223,89 6.934,09 2.080,22 1.365,08 11.603,28
mar-11 1.223,89 6.693,57 2.008,07 1.654,25 11.579,78
abr-11 1.223,89 6.461,40 1.938,43 1.283,16 10.906,88
may-11 1.407,47 6.237,28 1.871,18 1.268,80 10.784,73
jun-11 1.407,47 6.340,47 1.902,16 1.608,35 11.258,45
jul-11 1.407,47 6.445,37 1.933,62 1.304,88 11.091,34
ago-11 1.407,47 6.552,00 1.965,60 1.654,20 11.579,27
sep-11 1.548,21 6.500,00 1.950,00 666,54 10.664,75

.-) Que para el calculo de la Prestación de Antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo determinó la remuneración mensual que no es más que lo percibido mensualmente de forma regular y permanente por su representado, durante el tiempo que prestó sus servicios para su patrono,

.-) Que para determinar:

a) LA ALÍCUOTA DE UTILIDADES: se considera la remuneración mensual, se divide entre 30 días y seguidamente se multiplica por 45 días de utilidades de acuerdo a la convención colectiva del trabajo y luego se divide entre los 12 meses.

b) LA ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: se considera la remuneración mensual, se divide entre 30 días y seguidamente se multiplica por los días de Bono Vacacional de acuerdo a la convención colectiva del trabajo y luego se divide entre los 12 meses.

.-) Que una vez sumada la remuneración mensual mas ambas alícuotas se obtiene el salario base para el calculo de prestaciones sociales y el mismo debe dividirse entre 30 días para que dé como resultado el salario diario para el calculo de las prestaciones sociales, determinando el total correspondiente de la siguiente manera:

MES DIAS UTILIDADES DIAS BONO VAC. SUELDO MENSUAL ALICUOTA DE UTIL. ALIC. BONO VAC. SUELDO MENSUAL P.S. SUELDO DIARIO

nov-08 45 25 8063,17 1007,90 559,94 9631,01 321,03
dic-08 45 25 8949,53 1118,69 621,50 10689,72 356,32
ene-09 45 25 8822,69 1102,84 612,69 10538,21 351,27
feb-09 45 25 8953,63 1119,20 621,78 10694,61 356,49
mar-09 45 25 9086,80 1135,85 631,03 10853,68 361,79
abr-09 45 25 9493,38 1186,67 659,26 11339,32 377,98
may-09 45 25 9450,35 1181,29 656,27 11287,92 376,26
jun-09 45 25 9590,18 1198,77 665,98 11454,94 381,83
jul-09 45 25 10018,63 1252,33 695,74 11966,70 398,89
ago-09 45 25 9876,88 1234,61 685,89 11797,38 393,25
sep-09 45 25 10420,68 1302,59 723,66 12446,92 414,90
oct-09 45 25 10272,29 1284,04 713,35 12269,68 408,99
nov-09 45 25 10424,11 1303,01 723,90 12451,02 415,03
dic-09 45 25 10397,59 1299,70 722,05 12419,34 413,98
ene-10 45 25 10249,52 1281,19 711,77 12242,48 408,08
feb-10 45 25 10400,96 1300,12 722,29 12423,37 414,11
mar-10 45 25 10978,18 1372,27 762,37 13112,83 437,09
abr-10 45 25 10821,06 1352,63 751,46 12925,16 430,84
may-10 45 25 11161,04 1395,13 775,07 13331,24 444,37
jun-10 45 25 11655,74 1456,97 809,43 13922,13 464,07
jul-10 45 25 11487,11 1435,89 797,72 13720,71 457,36
ago-10 45 25 11654,17 1456,77 809,32 13920,26 464,01
sep-10 45 25 12171,86 1521,48 845,27 14538,61 484,62
oct-10 45 25 11462,02 1432,75 795,97 13690,75 456,36
nov-10 45 25 11628,73 1453,59 807,55 13889,87 463,00
dic-10 45 25 12142,20 1517,78 843,21 14503,18 483,44
ene-11 45 25 11970,39 1496,30 831,28 14297,97 476,60
feb-11 45 25 11603,28 1450,41 805,78 13859,47 461,98
mar-11 45 25 11579,78 1447,47 804,15 13831,40 461,05
abr-11 45 25 10906,88 1363,36 757,42 13027,66 434,26
may-11 45 25 10784,73 1348,09 748,94 12881,76 429,39
jun-11 45 25 11258,45 1407,31 781,84 13447,59 448,25
jul-11 45 25 11091,34 1386,42 770,23 13247,99 441,60
ago-11 45 25 11579,27 1447,41 804,12 13830,79 461,03
sep-11 45 25 10664,75 1333,09 740,61 12738,45 424,62

.-) Que de la tabla anteriormente plasmada se deben tomar los salarios integrales mensuales y calcular la prestación de antigüedad mes a mes a razón de 05 días por cada mes, computados a partir del cuarto mes de servicios de la siguiente manera:

MES SUELDO MENSUAL P.S. SUELDO DIARIO DIAS PREST. SOC. PREST. SOC. PREST. SOC. ACUM.

nov-08 9.631,01 321,03 0 0 0
dic-08 10689,72 356,32 0 0 0
ene-09 10538,21 351,27 0 0 0
feb-09 10694,61 356,49 0 0 0
mar-09 10853,68 361,79 5 1.809 1.809
abr-09 11339,3 377,98 5 1.890 3.699
may-09 11287,92 376,26 5 1.881 5.580
jun-09 11454,94 381,83 5 1.909 7.489
jul-09 11966,70 398,89 5 1.994 9.484
ago-09 11797,38 393,25 5 1.966 11.450
sep-09 12446,92 414,90 5 2.074 13.524
oct-09 12269,68 408,99 5 2.045 15.569
nov-09 12451,02 415,03 5 2.075 17.645
dic-09 12419,34 413,98 5 2.070 19.714
ene-10 12242,48 408,08 5 2.040 21.755
feb-10 12423,37 414,11 5 2.071 23.825
mar-10 13112,83 437,09 5 2.185 26.011
abr-10 12925,16 430,84 5 2.154 28.165
may-10 13331,24 444,37 5 2.222 30.387
jun-10 13922,13 464,07 5 2.320 32.707
jul-10 13720,71 457,36 5 2.287 34.994
ago-10 13920,26 464,01 5 2.320 37.314
sep-10 14538,61 484,62 5 2.423 39.737
oct-10 13690,75 456,36 5 2.282 42.019
nov-10 13889,87 463,00 7 3.241 45.260
dic-10 14503,18 483,44 5 2.417 47.677
ene-11 14297,97 476,60 5 2.383 50.060
feb-11 13859,47 461,98 5 2.310 52.370
mar-11 13831,40 461,05 5 2.305 54.675
abr-11 13027,66 434,26 5 2.171 56.847
may-11 12881,76 429,39 5 2.147 58.994
jun-11 13447,59 448,25 5 2.241 61.235
jul-11 13247,99 441,60 5 2.208 63.443
ago-11 13830,79 461,03 5 2.305 65.748
sep-11 12738,45 424,62 5 2.123 67.871
PARAGRAF. PRIMERO DEL Artículo. 108 DE LA L.O.T 424,62 14 5944,68 73.816

TOTAL 171 - 73.816

.-) Que para determinar los Intereses Sobre Prestaciones Sociales lo hicieron de la siguiente manera: las prestaciones acumuladas mensualmente multiplicadas por la tasa de interes determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando en referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país y publicada en Gaceta Oficial por 30 días, el resultado posteriormente se divide entre 360 días que se toman en cuenta financieramente para que les de cómo resultado el interés devengado del periodo, por lo cual reclaman:

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES un total de Bs. 14.299,17.

.-) Que se le adeuda Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva de trabajo la demandada le adeuda a su representado las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado correspondientes al periodo 2010-2011, entonces los 45 días de Vacaciones y Bono Vacacional que la demandada debía cancelar a su representado el último año de servicio, dividido entre 12 meses que tiene el año y multiplicado por 09 meses completos desde 17 de noviembre de 2010 hasta el 12 de septiembre de 2011, dan un resultado de 33.75 días Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 375,70, da como resultado la suma de Bs. 12.679,88 siendo esta la diferencia adeudada por VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS del periodo 2010-2011.

.-) Que se le adeuda Vacaciones y Bono Vacacional Años Anteriores, siendo el caso que la demandada no le canceló a su representado las Vacaciones y Bono Vacacional anual que le corresponden por los años 2008 – 2009; y 2009 – 2010, es por ello que demanda la cantidad de Bs. 38.321,40, correspondiente a las vacaciones y Bono Vacacional de los años 2008 – 2009, 2009 – 2010, tomando como base los días que su patrono debía cancelar por concepto de Vacaciones y

de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva de trabajo la demandada le adeuda a su representado las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado correspondientes al periodo 2010-2011, entonces los 45 días de Vacaciones y Bono Vacacional que la demandada debía cancelar a su representado el último año de servicio, dividido entre 12 meses que tiene el año y multiplicado por 09 meses completos desde 17 de noviembre de 2010 hasta el 12 de septiembre de 2011, dan un resultado de 33.75 días Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 375,70, da como resultado la suma de Bs. 12.679,88 siendo esta la diferencia adeudada por VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS del periodo 2010-2011.

.-) Que para determinar las Vacaciones y Bono Vacacional años anteriores, en el caso que la demandada no le canceló a su representado las vacaciones y bono vacacional anual que le corresponden por los años 2008-2009; y 2009-2010; tal y como lo establece el contenido de los artículos 219, 220, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva de trabajo, por lo que demanda la cantidad de Bs. 38.321,40 correspondiente a las vacaciones y Bono Vacacional de los años 2008-2009, 2009-2010, tomando como base los días que su patrono debía cancelar por concepto de vacaciones y Bono Vacacional, en base a la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva del trabajo, en razón al salario normal diario devengado por el trabajador al final de la relación laboral para resguardo de su salario por la inflación donde se explanan en resumen LAS VACACIONES Y BONO VACACIONALES de los años 2008-2009, 2009-2010.

.-) Que para determinar las Utilidades Fraccionadas, toman como base los 45 días cancelados por la demandada, dividida entre los 12 meses que tiene el año y posteriormente se multiplica por los 08 meses completos de servicios prestados desde 01 de enero del año 2011 hasta el 12 de septiembre de 2011, dando como resultado 30 días que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 375,70, que es el salario normal promedio del periodo, se obtiene un resultado de Bs. 11.271,00 que es el monto que se le adeuda por utilidades fraccionadas.

.-) Que para determinar las Utilidades de años anteriores, las cuales el patrono no pago oportunamente siendo estas las referidas a los años 2008, 2009 y 2010, tal y como lo establecen los artículos 174, 176, 177, 178, 179 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo por lo que demandan la cantidad de Bs. 35.221,88 correspondiente a las utilidades de los años 2008, 2009, 2010 calculadas en base de los dias de utilidades estipulados en el convenio colectivo, en razon al salario diario correspondiente.

.-) Que para determinar el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo demandan las indemnizaciones tomando en cuenta la antigüedad de (02) dos años, (09) nueve meses y (25) veinticinco días, es decir se tomaran en cuenta 03 años que multiplicados por 30 días arroja un resultado de 90 días, multiplicado por el salario integral de Bs. 448,75 arroja un total de Bs. 40.387,50, moto que demanda por indemnización adicional de antigüedad.

.-) Que demanda INTERESES MORATORIOS, la CORRECCION MONETARIA debidas de las sumas para la diferencia de los salarios minimos desde las fechas en las cuales debieron ser cancelados y por otra parte se ordene la CORRECCIÓN MONETARIA de los montos condenados en la sentencia desde la admisión de la demanda.
Que en definitiva demanda los siguientes conceptos:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 157 días = 67.871,75
COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 14 días = 5.944,68
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES = 14.299,17
UTILIDADES FRACCIONADAS 30 días * salario diario (375,70) = 11.271,00
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS 33,75 días * salario diario (375,70) = 12.679,88
INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 90 días * salario diario (448,75) = 40.387,50
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 60 días * salario diario (448,75) = 26.925,00
UTILIDADES AÑOS ANTERIORES = 35.221,88
VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES = 38.321,40
DIAS DE DESCANSO = 45.916,73
DIFERENCIA SALARIO MINIMO = 32.868,27
TOTAL DEMANDADO = 331.707,26.

.-) Que se declare con lugar la demanda.

IV
ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

Corre inserto a los folios 137 al 143, escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada GRACIELA ARCINIEGAS, en su condición de apoderada judicial de la entidad de trabajo BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. En el cual:

HECHOS ADMITIDOS

.- La relación de trabajo, el cargo ostentado por el trabajador, así como también la fecha de ingreso la cual fue del 17 de noviembre de 2008.

HECHOS Y DERECHOS CONTROVERTIDOS

Niega y rechaza:

.- Que el actor haya prestado servicios en una jornada nocturna de lunes a domingo de 11:00 A.M. a 11:00 P.M., que lo cierto es que laboraba un horario relativo como se aprecia en los recibos de pago.

.- Que el demandante de autos haya prestado servicios para su mandante hasta el día 12 de noviembre de 2011, siendo el caso que el demandante desde la fecha 12 de septiembre de 2011, no se presentó más a la entidad de trabajo, faltando continuamente, calificándose su falta por ante la Inspectoría del Trabajo, fecha esa ultima que alegan como culminación de la relación de trabajo por abandono de trabajo.

.- Que la antigüedad sea de 04 años, 07 meses y 03 días, lo cierto es que tiene una antigüedad de 02 años 09 meses y 27 días.

.- Que el ciudadano demandante haya recibido un sueldo mínimo inferior al decretado por el gobierno nacional, que su representada cancelaba el salario mínimo y demás beneficios laborales al accionante, como se evidencia en los recibos de pago.

.- Que el demandante recibiera de su representada un bono especial como parte del salario, que su mandante nunca ha cancelado bonos especiales.
.- Que el demandante recibiera de su representada puntos sobre el porcentaje del 10 %, sobre el consumo cobrado por el patrono de sus clientes como parte del salario, que su mandante no cobra puntos sobre el porcentaje del 10%, por el consumo a sus clientes, tal y como se evidencia en la carta del menú.

.- Que el demandante recibiera de su representada las propinas dadas por los clientes, debido a que su mandante no administra ni tiene el control de la propina, la misma es de control exclusivo del reclamante.

.- Que el demandante recibiera de su representada un salario normal promedio mensual para el mes de agosto de 2011 de 11.270,99, comprendido con 10 % por consumo, domingos trabajados, mas los días de descanso, que el demandante percibió para el mes de agosto de 2011 la cantidad de Bs. 1589,19 como se evidencia del recibo de pago.

.- Que el demandante recibiera de su representada los salarios alegados en el libelo de demanda para el periodo comprendido entre noviembre de 2008 hasta septiembre de 2011, todos por diferencia de salario, que su representada pagaba todos los salarios mínimos, tal como se evidencia en los recibos de pago.

.- Que su representada adeude al accionante la cantidad de Bs. 32.868,00 por concepto de diferencia de salarios mínimos.

.- Que el demandante recibiera de su representada la cantidad de Bs. 9.925,07 por concepto de salario normal mensual para el mes de agosto de 2011, que en realidad devengo un salario de Bs. 1589,18 para dicho periodo.

.- Que su representada adeude al accionante la cantidad de Bs. 45.916,73 por concepto de días de descanso, que su representada cancelaba todos los conceptos laborales incluyendo el día de descanso, el cual a su vez era disfrutado por el demandante semanalmente.

.- Que el demandante haya devengado de su poderdante, un salario promedio mensual para el año 2008 de Bs. 8.506,35 y un salario promedio diario de bs. 283,55, un salario promedió mensual para el año 2009 de Bs. 9.733,93 y un salario promedio diario de Bs. 324,46, un salario promedio mensual para el año 2010 de Bs. 11.317,97 y un salario promedio diario de Bs. 377.27, un salario promedio mensual para el año 2011 de Bs. 11.270,99 y un salario promedio diario de Bs. 375,70, un salario promedio mensual para el año 2011 de Bs. 13.462,57 y un salario promedio diario de Bs. 448,75, que en realidad el demandante devengó un salario mensual de bs. 1589,15 y un salario diario de Bs. 52,97.

.- Que el demandante haya devengado de su poderdante, los salarios alegados en el libelo por cuanto constan en los recibos de pago el salario real devengado por el accionante.

.- Que al demandante le corresponda la alícuota de utilidades equivalente a la cantidad de Bs. 1.447,41, por cuanto considera cierto que el accionante devengaba la cantidad de Bs. 60 días anuales por concepto de participación en los Beneficios o utilidades, por lo que le corresponde un total de Bs. 8,83 Bs. Por concepto de alícuota de utilidades.

.- Que al demandante le corresponda la alícuota de bono vacacional equivalente a la cantidad de Bs. 804,12, por cuanto considera cierto que el accionante devengaba la cantidad de Bs. 45 días anuales por concepto de participación en los Beneficios o utilidades, por lo que le corresponde un total de Bs. 6,62.

.- El salario integral alegado por la accionante de Bs. 13.830,80, en virtud de que la accionante devengó de su patrono, un salario integral de Bs. 68,42, discriminado de la siguiente manera:

SALARIO DIARIO: Bs. 52,97.
ALICUOTA DE UTILIDADES: Bs. 8,83.
ALICUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 6,62.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 73.816,43 por concepto de 171 días de 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (DEROGADA); que lo correcto es que le corresponde al demandante la cantidad de 152 días que ascienden a la cantidad de Bs. 8.550,36.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 14.299,17 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, que lo correcto es la cantidad de Bs. 1.637,98.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 38.321,40 por concepto de VACACIONES y BONO VACACIONAL correspondiente a los periodos 2008-2009, 2008-2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223, 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo correcto es que los conceptos le fueron pagados al demandante en la cantidad correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley sustantiva del Trabajo.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 35.221,38 por concepto de UTILIDADES correspondiente al periodo 2008, 2009, 2010 de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando lo correcto es que los mencionados conceptos le fueron pagados al accionante. Que de forma subsidiaria alega la Prescripción de las acciones para reclamar monto alguno por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el Artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 40.387,50 por concepto de INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO, cuando lo correcto es que el accionante en fecha 12 de septiembre de 2012 puso término a la relación de trabajo que lo unió con su mandante, al abandonar su trabajo sin justa causa desde la fecha lunes 12 de septiembre de 2011.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 26.925,00 por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO, cuando lo correcto es que el accionante en fecha 12 de septiembre de 2012 puso término a la relación de trabajo que lo unió con su mandante, al abandonar su trabajo sin justa causa.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 12.679,88 por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, cuando lo correcto es que el accionante le corresponde la cantidad de Bs. 1787,74.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 11.271,00 por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, correspondiente al año 2011, cuando lo correcto es que el accionante le corresponde la cantidad de Bs. 2.383,65.

.- Que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 11.271,00 por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, correspondiente al año 2011, cuando lo correcto es que el accionante le corresponde la cantidad de Bs. 2.383,65.

.-) Solicitó que la demanda fuese declarada SIN LUGAR.

V
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

« Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado»

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

« Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal».-

De igual manera establece el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

« En el día y hora fijado para la realización de la audiencia de, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demandad y en su contestación, y no podrán ya admitirse la alegación de nuevos hechos.
Si no compareciera la parte demandante se entenderá que desiste de la acción, en este caso el juez de juicio dictara un auto en forma oral deduciéndolo a un acta que se agregara al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Si fuera el demandado quien no compareciera a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a la parte demandante, sentenciando la causa de forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.
En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del tribunal.
En los caso de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediatamente, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes partir del recibo del expediente. Siempre será admisible el recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de este Ley.
Si ninguna de las partes compareciera a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar e juez, en acta que inmediatamente levantara al efecto«.

En sintonía con las normas legales anteriormente citadas, atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda y a los fines de emitir particular opinión, este Tribunal concluye que:

La accionada niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada los hechos alegados por la parte demandante en referencia a las diferencias salariales, a la incidencia de dichas diferencias en lo pagos ya recibidos por el trabajador, así como la incidencia de los días de descanso no pagados y alegados como trabajados, la incidencia de la propina devengada, así como los puntos por el 10 por ciento del servicio. Por lo que corresponde al accionante la carga de la prueba en los conceptos considerados como exorbitantes, a los fines de que operare a su favor la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas.

A este respecto, procede este Tribunal a valorar el material probatorio que fue promovido por las partes:

VI
PRUEBAS DEL PROCESO

Pruebas del Proceso y Valoración de las Pruebas:

CAUDAL PROBATORIO DE LA PARTE ACTORA:
Escrito de promoción de pruebas que riela del folio “35” al folio “38” del expediente de marras.

CAPITULO PRIMERO
INSTRUMENTO PRIVADO:

Marcado “A” HORARIO DE TRABAJO SEMANAL DE LOS MESONEROS, a los fines de constatar la jornada de trabajo de su representado. Visto que en la oportunidad de la audiencia de juicio la misma fue reconocida por la parte accionada a quien fue opuesta. Quien decide de conformidad con el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio y de tal documento se evidencia que los mesoneros cumplen distintos horarios mas no se evidencia a cual de ellos estaba sujeto el demandante, por lo que carece de alcance suficiente para determinar que el trabajador laborara una jornada nocturna. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcados del “01 al 06” COPIAS DE (12) FACTURAS DE LAS TRANSACCIONES REALIZADAS EN LOS AÑOS 2010 y 2011, donde se desprende el porcentaje por comisiones de servicio devengado por su representado. Dichas documentales fueron desconocidas por la parte accionada quien alegó en la oportunidad de la audiencia de juicio, que las mismas están en originales y que reposan en manos de la actora porque son facturas mal emitidas que son anuladas, la parte actora insiste en su valor probatorio. Quien juzga le otorga pleno valor probatorio, en virtud de que las mismas son originales y de ellas no se evidencia sello alguno que sugiera su anulación. De tales documentos se evidencia el cobro de “SERVICIO” al 10 %, por lo que se tiene como cierto el alegato de comisiones de servicio devengada por el trabajador. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcados del “07” al “08”, DUPLICADOS DE RECIBOS DE RECIBOS DE PAGOS de mes de septiembre del año 2010 y junio del año 2011. Visto que en la oportunidad de la audiencia de juicio la misma fue reconocida por la parte accionada a quien fue opuesta. Quien decide de conformidad con el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio y de tal documento se evidencia el salario del trabajador, el pago relativo al bono nocturno (en el Marcado 07), el pago de días domingos trabajados, que el horario de trabajo rotaba mensualmente. Y ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO SEGUNDO

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

1) RECIBOS DE PAGOS MENSUALES, en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación de la accionada señaló que todos los recibos constan en autos en originales, constando en autos los recibos de pago del periodo comprendido del 31/01/2009 al 12 de septiembre de 2011. por lo que cumplió con dicha exigencia. Y ASI SE ESTABLECE.

2) ORIGINAL DE RECIBOS DE PAGOS correspondientes al mes de septiembre de 2010 y junio de 2011. en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación de la accionada señaló que todos los recibos constan en autos en originales. por lo que cumplió con dicha exigencia. Y ASI SE ESTABLECE.

3) NOMINAS DE PERSONAL llevadas por la empresa BAR RESTAURANT LOS MIÑOTOS, C.A., durante el periodo 17 de noviembre de 2008 hasta el día 12 de noviembre de 2011. en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación de la accionada señaló que no exhibe tal documental por cuanto le parece irrelevante, dado que no desconoce la relación de trabajo. Quien juzga no aplica la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto dicho medio de prueba no aporta nada a la solución de la controversia. Y ASI SE ESTABECE.

4) LIBRO DE VENTAS DE LAS DECLARACIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, la parte accionada no exhibió tal documental en la oportunidad de la audiencia de juicio por lo que esta juzgadora aplica la consecuencia juridica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se tiene como cierto el calculo efectuado por la parte actora en cuanto a la comisión percibida por el actor en base al 10 % de consumición. Y ASI SE ESTABLECE.

5) CARTELES que debía fijar la demandada donde se indiquen los porcentajes que le corresponden a los trabajadores donde se reflejen los porcentajes sobre el diez por ciento de consumición, ó el reparto o los pagos a los trabajadores sobre el porcentaje del diez por ciento de las ventas o consumos. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte accionada no exhibió lo requerido, manifestando que es imposible para su representada exhibir carteles que no tiene en su poder porque no existen y no cobran dicho porcentaje de consumición. Quien juzga verifica que en las facturas promovidas como documentales por la parte actora fueron valoradas y que de las mismas se desprendía el cobro que hacia la accionada a sus clientes por el 10% de servicio, en virtud de ello mal podría negarse a exhibir los carteles siendo estos de carácter obligatorio por mandato de Ley, en consecuencia se aplica la sanción establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a falta de su exhibición y se tienen como ciertos los cálculos estimados por la actora en referencia a tal concepto.

6) ORIGINAL DE LOS HORARIOS DE TRABAJO SEMANAL DE LOS MESONEROS, la parte actora cumplió con consignar tal documental. Y ASI SE ESTABLECE.

7) ORIGINAL DE LAS 12 FACTURAS, consignadas sus copias marcadas 01- 06. La parte accionada no cumplió con exhibir las mismas, alegando que dichas facturas fueron anuladas, al no evidenciar sustento físico alguno de tal alegación quien decide aplica la consecuencia jurídica prevista por la falta de exhibición en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

8) LIBRO O CONTROL DE PORCENTAJES SOBRE EL DIEZ POR CIENTO DE COSUMISION. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte accionada no exhibió lo requerido, manifestando que es imposible para su representada exhibir libros que no tiene en su poder porque no existen y no cobran dicho porcentaje de consumición. Quien juzga verifica que en las facturas promovidas como documentales por la parte actora fueron valoradas y que de las mismas se desprendía el cobro que hacia la accionada a sus clientes por el 10% de servicio, en virtud de ello mal podría negarse a exhibir los libros siendo estos de carácter obligatorio por mandato de Ley, en consecuencia se aplica la sanción establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a falta de su exhibición y se tienen como ciertos los cálculos estimados por la actora en referencia a tal concepto.

CAPITULO TERCERO

INSPECCION JUDICIAL: consta en auto de fecha 26 de noviembre de 2013 que dicha inspección judicial fue declarada desierta, dada la incomparecencia al acto de la parte interesada. En virtud de ello quien decide no tiene elementos sobre los cuales valorar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

TESTIMONIALES: fueron promovidos los testimonios de los ciudadanos DAVID ELIN VERTIZ GONZALEZ y MARCOS JOSE SANDOVAL VERGEL titulares de las cedulas de identidad Nº 12.328.314 y 17.193.784, respectivamente. Consta en acta de fecha 26 de noviembre de 2013 que dichas testimoniales fueron declaradas desiertas en la oportunidad de la audiencia de juicio, dada la incomparecencia al acto de los testigos promovidos. En virtud de ello quien decide no tiene elementos sobre los cuales valorar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE.

CAUDAL PROBATORIO DE LA PARTE ACCIONADA:
Escrito de promoción de pruebas que riela del folio “50” al folio “53” del expediente de marras.

I
DEL MERITO FAVORABLE Y DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA

Dado que el merito favorable y el principio de la comunidad de la prueba no se constituyen como medios de prueba, sino principios que debe aplicar el juzgador, quien decide los tomara en cuenta para la motiva del presente fallo. Y ASI SE ESTABLECE.

II
DOCUMENTALES

Promovió y opuso la parte demandada BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los siguientes documentos:

Marcado “A”, ORIGINAL DE PLANILLA DE INGRESO, firmada por el accionante en fecha 17 de noviembre de 2008. A los fines de evidenciar la fecha de ingreso del trabajador. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora reconoció tal documental en virtud de no ser un hecho controvertido la fecha de ingreso. Quien juzga le otorga pleno valor probatorio a dicha probanza de conformidad con el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tiene como fecha cierta de ingreso la del 17 de noviembre de 2008. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “B”, CONTRATO DE TRABAJO, A los fines de evidenciar la fecha de ingreso del trabajador. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora reconoció tal documental en virtud de no ser un hecho controvertido la fecha de ingreso. Quien juzga le otorga pleno valor probatorio a dicha probanza de conformidad con el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tiene como fecha cierta de ingreso la del 17 de noviembre de 2008. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “1” al “33”, RECIBOS DE PAGOS. Promovidos a los fines de evidenciar el horario de trabajo variable y que se le pagaban los beneficios correspondientes. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora desconoció por falta de firmas las marcadas “1”, “19”, quien decide le otorga pleno valor a todo el resto que fueron reconocidas de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellos se evidencian el pago de los beneficios así como el horario rotativo. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “34 y 35”, RECIBO DE PAGO DE UTILIDADES 2009 y 2010. Quien decide de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio al quedar reconocida en la audiencia oral de juicio y desprenderse de la misma el pago de las utilidades, de igual manera se evidencia que la entidad de trabajo cancelaba un total de 60 días por concepto de utilidades. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “36 al 38”, RECIBO DE PAGO POR VACACIONES fracción 2008 al 2009, año 2009 y 2010. Quien decide de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio al quedar reconocida en la audiencia oral de juicio y desprenderse de la misma el pago de las Vacaciones a razón de 45 días, mas no consta el pago del bono Vacacional. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “C”, ORIGINAL DE ESCRITO DE CALIFICACION DE FALTA presentado por la INSPECTORIA DEL TRABAJO CESAR PIPO ARTEAGA, de fecha 20 de septiembre de 2011. a los fines de probar que el accionante no fue despedido. Quien juzga no le otorga valor probatorio por cuanto no lo considera relevante, dado que no consta la notificación de la parte accionada, ni ningún tipo decisión emanada de la administración que haya acordado la calificación de las faltas. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “D1 a la D13”, ORIGINAL DEL ESCRITO DE OFERTA REAL DE PAGO de fecha 24 de de enero de 2012 y COPIA DE CHEQUE consignado por ante el tribunal y soportes, a los fines de evidenciar que el accionante nunca se presentó a retirar sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Quien decide no le otorga valor probatorio a dichas probanzas por cuanto se evidencia que el accionante no fue notificado de tal procedimiento, en tal sentido considera este juzgador que no puede adjudicarse el fin con el cual fueron promovidas tales probanzas. Y ASI SE DECIDE.

Marcado “E”, ORIGINAL DE PAGO DE ADELANTO DE PRESTACIONES por Bs. 4.000,00 para remodelación de vivienda. A los fines de evidenciar que el accionante recibió tales sumas. En la audiencia de juicio la parte actora reconoció tales probanzas en virtud de ello quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del documento se desprende un adelanto de prestaciones por Bs. 4.000,00 para remodelación de vivienda. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “F” COPIA DE LA INSPECCION realizada por la Inspectoría del Trabajo Cesar Pipo Arteaga, a los fines de evidenciar el cumplimiento con relación al pago realizado a cada trabajador. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora impugno la documental por no contener sello de la Inspectoría, a tales efectos quien juzga no le otorga valor probatorio por cuanto no contiene sello húmedo de la institución y en vista de ello la documental debió ser ratificada por el funcionario que aparece suscribiendo la misma en la audiencia de juicio: Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “G”, CARTA DE MENU, que maneja la empresa con los clientes a los fines de evidenciar de su parte inferior que no se cobra porcentaje del 10 %. En la oportunidad de la audiencia de juicio la representación de la parte actora desconoció dicha prueba por no emanar de su representada y no puede ser opuesta a su representado además de ello lo consideran impertinente. Quien juzga no le otorga valor probatorio en virtud de que es doctrina y Ley que bajo ningún concepto las partes pueden valerse de pruebas constituidas por si mismas en atención al principio de alteridad de la prueba. Y ASI SE ESTABLECE.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES:

Es por lo que, analizadas y valoradas las pruebas aportadas al proceso, quien decide concluye que obran en autos elementos probatorios que favorecen al demandante que se infieren como ciertos, conforme a los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar y contrastados con la contestación de la demanda.

En virtud de ello es necesario que esta juzgadora dirima los puntos controvertidos de manera pormenorizada, en este sentido y en atención al libelo de demanda alega la parte actora que su representado fue despedido injustificadamente en fecha 12 de noviembre del año 2011 y que en virtud de ello es acreedor de las INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, ahora bien la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda niega que el actor haya sido despedido injustificadamente y en su lugar alega como hecho nuevo que el trabajador se retiro de forma injustificada y que en virtud de ello se inició un procedimiento de calificación de falta en su contra.

En este sentido vista la forma en la cual fue contestada la demanda en cuanto al particular antes referido, es menester señalar que en principio a lo establecido por nuestra doctrina nacional, así como en múltiples criterios jurisprudenciales la distribución de la carga de la prueba será orientada a quien negando un hecho alegue nuevas circunstancias de hecho, en este sentido las mismas deben ser probadas. Ahora bien siguiendo el hilo argumentativo se observa en el presente expediente que el único medio de prueba promovido por la accionada de autos para respaldar su pretensión de desvirtuar el despido injustificado fueron las copias del procedimiento de calificación de falta, siendo el caso que no consta en el mismo, auto de admisión o providencia administrativa alguna que le cree la certeza a esta juzgadora que en realidad el trabajador abandonase su puesto de trabajo. En consecuencia se tiene como cierto el despido injustificado y por lo tanto las indemnizaciones devenidas de dicho acto contumaz. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las PROPINAS demandadas por el actor, quien juzga considera que no se evidencio en ninguno de los folios que rielan en el expediente prueba alguna que la propina fuese administrada por el empleador, por lo que en base a dicho razonamiento se declara improcedente la condenatoria de tal concepto y de las incidencias alegadas en relación al mismo. Y ASI SE DECIDE.

En relación al concepto reclamado por la parte actora como “PUNTOS SOBRE EL 10 % DEL PORCENTAJE DEL SERVICIO”, quedo suficientemente probado en autos de las pruebas aportadas por la parte actora, así como de aquellas que debieron ser exhibidas por la accionada, que al accionante de autos si le corresponden puntos por 10% del servicio que cobraba la accionada a sus clientes, ahora bien en relación a la forma de calcular los mismos se tiene como cierta la formula efectuada por el accionante en su libelo, dada la falta de exhibición del libro en el cual debe discriminarse dicho pago. Y ASI SE DECIDE.

En relación a los montos reclamados por DIA DE DESCANSO es menester acotar que consta en los recibos de pago suministrados por la accionada y reconocidos por la parte actora el pago de los días domingos trabajados, y asimismo consta el disfrute del día libre de descanso por lo que este juzgador procede a declarar improcedente tal concepto. Y ASI SE DECIDE.

En referencia a los montos reclamados por DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO es menester acotar que consta en los recibos de pago suministrados por la accionada y reconocidos por la parte actora el pago del salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional para los periodos suministrados, en virtud de ello se declara improcedente tal concepto. Y ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, se procede a determinar el salario y las formulas para obtener cada uno de los conceptos a condenar de la siguiente manera:

Se tienen como salario mínimo percibidos por el trabajador los siguientes:

MESES SUELDOS MENSUALES MIN COM. 10% SERV. TOTAL DE SALARIOS MENSUAL TOTAL DE SALARIOS DIARIO

nov-08 800 5.199,40 5.999,40 199,98
dic-08 800 5.285,42 6.085,42 202,85
ene-09 800 5.372,86 6.172,86 205,76
feb-09 800 5.461,75 6.261,75 208,73
mar-09 800 5.552,11 6.352,11 211,74
abr-09 800 5.643,97 6.443,97 214,80
may-09 800 5.737,35 6.537,35 217,91
jun-09 800 5.832,27 6.632,27 221,08
jul-09 800 5.928,76 6.728,76 224,29
ago-09 800 6.026,84 6.826,84 227,56
sep-09 967,5 6.126,55 7.094,05 236,47
oct-09 967,5 6.227,91 7.195,41 239,85
nov-09 967,5 6.330,95 7.298,45 243,28
dic-09 967,5 6.111,35 7.078,85 235,96
ene-10 967,5 6.212,46 7.179,96 239,33
feb-10 967,5 6.315,24 7.282,74 242,76
mar-10 1.064,25 6.419,72 7.483,97 249,47
abr-10 1.064,25 6.525,93 7.590,18 253,01
may-10 1.223,89 6.633,90 7.857,79 261,93
jun-10 1.223,89 6.743,65 7.967,54 265,58
jul-10 1.223,89 6.855,22 8.079,11 269,30
ago-10 1.223,89 6.968,63 8.192,52 273,08
sep-10 1.223,89 7.083,92 8.307,81 276,93
oct-10 1.223,89 6.838,21 8.062,10 268,74
nov-10 1.223,89 6.951,34 8.175,23 272,51
dic-10 1.223,89 7.066,35 8.290,24 276,34
ene-11 1.223,89 7.183,25 8.407,14 280,24
feb-11 1.223,89 6.934,09 8.157,98 271,93
mar-11 1.223,89 6.693,57 7.917,46 263,92
abr-11 1.223,89 6.461,40 7.685,29 256,18
may-11 1.407,47 6.237,28 7.644,75 254,83
jun-11 1.407,47 6.340,47 7.747,94 258,26
jul-11 1.407,47 6.445,37 7.852,84 261,76
ago-11 1.407,47 6.552,00 7.959,47 265,32
sep-11 1.548,21 6.500,00 8.048,21 268,27

Como se aprecia en la tabla anterior constan los salarios mínimos percibidos mes a mes por el trabajador más la suma de la incidencia de los puntos sobre el 10 % de consumición y de esta manera obtener el salario devengado por el trabajador mes por mes.

Ahora bien a los fines de obtener el salario promedio mensual por cada mes laborado por el trabajador se hace la siguiente operación, se toma el salario normal mensual, devengado por el trabajador desde el primer mes laborado en el año hasta el ultimo mes de dicho año se suman y el total se divide entre la cantidad de meses y así se obtiene el salario promedio mensual y este salario se divide entre 30 días y se obtiene el salario diario promedio, tal como se apreciará en la siguiente tabla:

SALARIO NORMAL 2008 SALARIO NORMAL 2009 SALARIO NORMAL 2010 SALARIO NORMAL 2011

ENERO 6.172,86 7.179,96 8.407,14
FEBRERO 6.261,75 7.282,74 8.157,98
MARZO 6.352,11 7.483,97 7.917,46
ABRIL 6.443,97 7.590,18 7.685,29
MAYO 6.537,35 7.857,79 7.644,75
JUNIO 6.632,27 7.967,54 7.747,94
JULIO 6.728,76 8.079,11 7.852,84
AGOSTO 6.826,84 8.192,52 7.959,47
SEPTIEMBRE 7.094,05 8.307,81 8.048,21
OCTUBRE 7.195,41 8.062,10
NOVIEMBRE 5199,4 7.298,45 8.175,23
DICIEMBRE 5285,42 7.078,85 8.290,24
SALARIO PROMEDIO MENSU. 5242,41 6.718,05 7.872,40 7.935,67
SALARIO PROMEDIO DIARIO 174,75 223,94 262,41 264,52

Una vez señalados los salarios respectivos procede esta juzgadora a desarrollar el calculo de la prestación de antigüedad que le corresponde al trabajador de la siguiente manera:

ANTIGÜEDAD Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada)

Para el presente cálculo se tomaran como salarios base normal todos aquellos explanados anteriormente y a cada uno de ellos deberá sumársele, además del porcentaje sobre el 10% de consumición las alícuotas de utilidades y las de bono vacacional, todo esto bajo el entendido que fue declarado por la parte accionada que paga a sus trabajadores un total de 60 días por conceptos de utilidades y así quedo establecido en el cuerpo del presente fallo y de conformidad con lo establecido en la CLAUSULA Nº 5 de la Convención Colectiva de Trabajo por ASOPRECA Y EL SINDICATO DE MESONEROS, CANTINEROS, TRABAJADORES DE HOTELES Y SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO, un total de 20 días de disfrute de vacaciones con pago de 45 días, por lo que se toman un total de 25 días por concepto de bono vacacional para el calculo de la alícuota respectiva tal y como se detalla a continuación:

MES DIAS UT. DIAS BONO VAC. SUELDO MENSUAL SUELDO DIARIO ALIC. DE UT. ALIC. BONO VAC. SALARIO INT. DIARIO

nov-08 45 25 5.999,40 199,98 25,00 13,89 238,87
dic-08 45 25 6.085,42 202,85 25,36 14,09 242,29
ene-09 45 25 6.172,86 205,76 25,72 14,29 245,77
feb-09 45 25 6.261,75 208,73 26,09 14,49 249,31
mar-09 45 25 6.352,11 211,74 26,47 14,70 252,91
abr-09 45 25 6.443,97 214,80 26,85 14,92 256,57
may-09 45 25 6.537,35 217,91 27,24 15,13 260,28
jun-09 45 25 6.632,27 221,08 27,63 15,35 264,06
jul-09 45 25 6.728,76 224,29 28,04 15,58 267,90
ago-09 45 25 6.826,84 227,56 28,45 15,80 271,81
sep-09 45 25 7.094,05 236,47 29,56 16,42 282,45
oct-09 45 25 7.195,41 239,85 29,98 16,66 286,48
nov-09 45 25 7.298,45 243,28 30,41 16,89 290,59
dic-09 45 25 7.078,85 235,96 29,50 16,39 281,84
ene-10 45 25 7.179,96 239,33 29,92 16,62 285,87
feb-10 45 25 7.282,74 242,76 30,34 16,86 289,96
mar-10 45 25 7.483,97 249,47 31,18 17,32 297,97
abr-10 45 25 7.590,18 253,01 31,63 17,57 302,20
may-10 45 25 7.857,79 261,93 32,74 18,19 312,86
jun-10 45 25 7.967,54 265,58 33,20 18,44 317,23
jul-10 45 25 8.079,11 269,30 33,66 18,70 321,67
ago-10 45 25 8.192,52 273,08 34,14 18,96 326,18
sep-10 45 25 8.307,80 276,93 34,62 19,23 330,77
oct-10 45 25 8.062,10 268,74 33,59 18,66 320,99
nov-10 45 25 8.175,23 272,51 34,06 18,92 325,50
dic-10 45 25 8.290,24 276,34 34,54 19,19 330,07
ene-11 45 25 8.407,14 280,24 35,03 19,46 334,73
feb-11 45 25 8.157,98 271,93 33,99 18,88 324,81
mar-11 45 25 7.917,46 263,92 32,99 18,33 315,23
abr-11 45 25 7.685,29 256,18 32,02 17,79 305,99
may-11 45 25 7.644,75 254,83 31,85 17,70 304,37
jun-11 45 25 7.747,94 258,26 32,28 17,94 308,48
jul-11 45 25 7.852,84 261,76 32,72 18,18 312,66
ago-11 45 25 7.959,47 265,32 33,16 18,42 316,90
sep-11 45 25 8.048,21 268,27 33,53 18,63 320,44

Ya quedando establecidos los salarios integrales que servirán como base para el cálculo de la antigüedad, se procede a determinar la misma de la siguiente manera:

MES SUELDO MENSUAL P.S. SUELDO DIARIO DIAS PREST. SOC. PREST. SOC. PREST. SOC. ACUM.

nov-08 7.166,10 238,87 0 0 0
dic-08 7.268,70 242,29 0 0 0
ene-09 7.373,10 245,77 0 0 0
feb-09 7.479,30 249,31 0 0 0
mar-09 7.587,30 252,91 5 1.265 1.265
abr-09 7.697,10 256,57 5 1.283 2.547
may-09 7.808,40 260,28 5 1.301 3.849
jun-09 7.921,80 264,06 5 1.320 5.169
jul-09 8.037,00 267,9 5 1.340 6.509
ago-09 8.154,30 271,81 5 1.359 7.868
sep-09 8.473,50 282,45 5 1.412 9.280
oct-09 8.594,40 286,48 5 1.432 10.712
nov-09 8.717,70 290,59 5 1.453 12.165
dic-09 8.455,20 281,84 5 1.409 13.574
ene-10 8.576,10 285,87 5 1.429 15.004
feb-10 8.698,80 289,96 5 1.450 16.454
mar-10 8.939,10 297,97 5 1.490 17.943
abr-10 9.066,00 302,2 5 1.511 19.454
may-10 9.385,80 312,86 5 1.564 21.019
jun-10 9.516,90 317,23 5 1.586 22.605
jul-10 9.650,10 321,67 5 1.608 24.213
ago-10 9.785,40 326,18 5 1.631 25.844
sep-10 9.923,10 330,77 5 1.654 27.498
oct-10 9.629,70 320,99 5 1.605 29.103
nov-10 9.765,00 325,5 7 2.279 31.381
dic-10 9.902,10 330,07 5 1.650 33.032
ene-11 10.041,90 334,73 5 1.674 34.705
feb-11 9.744,30 324,81 5 1.624 36.330
mar-11 9.456,90 315,23 5 1.576 37.906
abr-11 9.179,70 305,99 5 1.530 39.436
may-11 9.131,10 304,37 5 1.522 40.957
jun-11 9.254,40 308,48 5 1.542 42.500
jul-11 9.379,80 312,66 5 1.563 44.063
ago-11 9.507,00 316,9 5 1.585 45.648
sep-11 9.613,20 320,44 5 1.602 47.250
PARAGRAF. PRIMERO DEL Artículo. 108 DE LA L.O.T 320,44 14 4486,16 51.736

TOTAL 171 - 51.736

En virtud de las anteriores consideraciones se estima que la demandada debe pagar la cantidad de Bs. 51.736 por concepto de Prestación de Antigüedad, cifra está a la que debe deducírsele 4.000,00 Bs por concepto de Anticipo de Prestaciones Sociales ya recibidos por el trabajador por lo que se condena al pago de Bs. 47.736,00 por dicho concepto Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las UTILIDADES RECLAMADAS por años anteriores señaladas por el actor en cuanto a los años 2008, 2009 y 2010.

PARA EL AÑO 2008: En este sentido se verifica en el caudal probatorio que la demandada no probó haber pagado las correspondientes al año 2008 y para determinarlas se hace la siguiente operación se toman los 60 días que le corresponden al trabajador por tal beneficio, se divide entre 12 meses que tiene el año y luego se multiplica por la cantidad de meses efectivamente trabajados, el resultado se multiplica por el salario promedio normal diario y da como resultado la fracción adeudada por la demandada. Entonces se realiza el cálculo de la siguiente manera: 60/12*2=10 * 174,75 = 1.747,5 Bs. por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 2008.

PARA EL AÑO 2009: salario promedio normal diario: 223,94 * 60 días = 13.436,4 BS. Monto este al cual debe debitársele la cantidad de Bs. 1.935,00 recibidos por el accionante de manos del patrono, resultando como suma condenada la cantidad de Bs. 11.501,4.

PARA EL AÑO 2010: salario promedio normal diario: 262,41* 60 días = 15.744,6 BS. Monto este al cual debe debitársele la cantidad de Bs. 2.448,00 recibidos por el accionante de manos del patrono, resultando como suma condenada la cantidad de Bs. 13.296,6.

En virtud de lo antes señalado se condena a la demandada a pagar al accionante un total de Bs. 26.545,5 por concepto de DIFERENCIAS EN UTILIDADES DE AÑOS ANTERIORES. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las Utilidades Fraccionadas correspondientes al año 2011, se tiene que el accionante laboró por un lapso de 08 meses tal y como fue alegado por la parte actora en virtud de ello se procede a calcular de la siguiente manera, 60 días / 12 meses * 08 meses trabajados = 40 días de utilidades multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 264,52 arroja un total de Bs. 10.580,8 Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las VACACIONES y BONO VACACIONAL reclamados por años anteriores señalados por el actor en cuanto a los periodos 2008 - 2009 y 2009 - 2010. Quien juzga los determina de la siguiente manera:

En relación al periodo 2008-2009 debió la accionada pagar al actor la cantidad de 20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional por lo que suma un total de 45 días que multiplicados por el salario diario promedio mensual de Bs. 223,94 se obtiene la cantidad de Bs. 10.077,3 a la que debe deducirse las cantidades de Bs. 1.451,29 y 1084,43 pagadas por la accionada en su oportunidad lo que arroja un total de Bs. 7.541,58.

En cuanto al periodo 2009-2010 debió la accionada pagar al actor la cantidad de 20 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional por lo que suma un total de 45 días que multiplicados por el salario diario promedio mensual de Bs. 262,41 se obtiene la cantidad de Bs. 11.808,45 a la que debe deducirse la cantidad de Bs. 1.836,45 pagadas por la accionada en su oportunidad lo que arroja un total de Bs. 9.972,00.

En virtud de lo antes señalado se condena a la demandada a pagar al accionante un total de Bs. 17.513,58 por concepto de DIFERENCIAS EN VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado correspondientes al año 2011, se tiene que el accionante laboró por un lapso de 09 meses tal y como fue alegado por la parte actora en virtud de ello se procede a calcular de la siguiente manera, 45 días / 12 meses * 09 meses trabajados = 33,75 días de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 264,52 arroja un total de Bs. 8.927,55 Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO demandó la parte actora un total de 90 días de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado por el accionante el cual estimo esta juzgadora en un total de Bs. 320,44 da un total de Bs. 28.839,6 monto este por el cual se condena a la demandada. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO demandó la parte actora un total de 60 días de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado por el accionante el cual estimo esta juzgadora en un total de Bs. 320,44 da un total de Bs. 19.226,4 monto este por el cual se condena a la demandada. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de ellos se condena a la demandada al pago de los siguientes montos y conceptos:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 157 días = 47.250
COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 14 días = 4.486,16 – 4.000,00 Bs. (Adelanto de Prestaciones) = Bs. 486,16.
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES = dicho calculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo la cual será reglamentada en la dispositiva del presente fallo.
UTILIDADES FRACCIONADAS 40 días * salario diario (264,52) = 10.580,8
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS 33,75 días * salario diario (264,52) = 17.513,58
INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 90 días * salario diario (320,44) = 28.839,6
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 60 días * salario diario (320,44) = 19.226,4
DIFERENCIA EN UTILIDADES AÑOS ANTERIORES = 26.545,5
DIFERENCIA EN VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES = 17.513,58
TOTAL CONDENADO = BS. 167.955,62.

VIII
DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEDAMANDA. No se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en el presente juicio interpuesto por el ciudadano WILMER ARAUJO contra la empresa BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión y se condena al pago de la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 167.955,62.).

Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora causados por la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo, cuyo cálculo deberá realizarse por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, se servirá el experto de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la fecha de la realización de la experticia, y, respecto a los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada (01 de Octubre de 2012, folio 23), hasta la fecha en que se realiza la experticia complementaria, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo y en caso de no ser así, deberá nombrarlo el Tribunal de Ejecución, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

a- El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.
b- El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA, de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, al Tercer día del mes de diciembre de 2013. Años 202° y 153°.

LA JUEZ
ABG. CAROLA DE LA TRINIDAD RANGEL

LA SECRETARIA
ABG. MAYELA DIAZ

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 09:00 am

LA SECRETARIA
ABG. MAYELA DIAZ
GP02-L-2012-001668