JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001285 En fecha 8 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10º CA-1563-09 de fecha 28 de septiembre de ese mismo año, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARGENIS JOSÉ OSTEICOECHEA PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 4.793.409, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de septiembre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de agosto de ese mismo año, por el Abogado Lenin Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.452, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesta. En fecha 9 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto en la presente causa. En fecha 11 de noviembre de 2009, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de ese mismo mes y año. En fecha 19 de noviembre de 2009, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de ese mismo mes y año. En fecha 30 de noviembre de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes hubieren promovido alguna, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en cual tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en la cual tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa. En fecha 8 de julio de 2010, de conformidad con la disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa; y en consecuencia, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente en la presente causa. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fechas 29 de junio y 22 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado León Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Mediante sentencia Nº 2011-0059, de fecha 11 de octubre de 2011, esta Corte solicitó “…a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…) Copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira (…) quien se desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del [referido] Instituto…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En fecha 20 de octubre de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de ese mismo mes y año, se acordó librar la notificación correspondiente. En esa misma oportunidad, se libró el oficio Nº 2011-6592, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 31 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fechas 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado en fecha 28 de noviembre de ese mismo año, el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 16 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban la parte de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de octubre de ese mismo año, y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente en la presente causa. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de ese mismo mes y año, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente en la presente causa. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fechas 26 de marzo, 16 de mayo y 3 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 21 de julio de 2008, el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en las siguientes consideraciones: Manifestó, que “Ingres[ó] a prestar sus servicios en la Administración Pública el 01 (sic) de Enero (sic) de 1976, es decir, que [es] funcionario publico (sic) de carrera, desde hace aproximadamente, mas (sic) de treinta y dos (32) años (…) [no obstante] En fecha 28 de abril de 2008, el Ciudadano Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) [le] notifican (sic) del Acto Administrativo de Remoción Sin Numero (sic) de fecha 28 de Abril (sic) de 2008…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Indicó, que “…en fecha 28 de Mayo (sic) de 2008, [lo] retiran, de la Administración a través del Acto Administrativo Sin Numero; en vista de que fueron infructuosas las Gestiones Reubicatorias…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Exclamó, que “…se [le] remueve y se [le] retira, sin tan siquiera considerar otorgar[le] la Jubilación, negando[le] en consecuencia el derecho derivado de la Seguridad Social consagrada en la Constitución del República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes” (Corchetes de esta Corte). Denunció, que el acto administrativo impugnado “…incurrió en vicio de falso supuesto, como consecuencia de fundamentar su decisión de remover[lo] conforme al Articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) [por considerar que ejercía] un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Adujo, que “…el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACION (sic) DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), en el año 2007, si levanto el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) y [le] hizo entrega de copia del mismo (…), pero se evidencia de este mismo documento, que en modo alguno (…) ejercía funciones que pudieran considerarse de confianza, pues (…) no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Sostuvo, que el “Registro de Información de Cargos (R.I.C) es el medio idóneo que permite determinar (…) las funciones por [el] desempeñadas (…) pero (…) tal registro (…) no permite considerar Con certeza esas funciones como de confianza, pues si bien es cierto que el cargo (…) desempeñado es TECNICO (sic) INSPECTOR, también es cierto que la redacción de la norma (Art. 21 L.E.F.P.) (sic), exige que la inspección este ligada a la fiscalización con la evidente toma de decisiones que deben corresponderle al funcionario que lo coloquen efectivamente como empleado de confianza…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Esgrimió, que “…la Administración violenta el derecho a la estabilidad que [tiene] como Funcionario Público al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por [el] ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Denunció, que el acto administrativo impugnado incurrió en el “…vicio de Desviación de Poder, por cuanto (…) se baso (sic) ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales (…) con el único objeto y de manera intencional, de [egresarlo] de la administración, sin considerar que estaba pronto a hacer[se] acreedor del beneficio de jubilación, pues tenía al momento de el egreso de la Administración 32 años, 4 meses y 13 y (sic) mas (sic) CINCUENTA Y DOS (52) AÑOS DE EDAD…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Expresó, que “…de manera intencional y con el único objeto de [egresarlo] y no otorgar [le] la jubilación, (…) [y] sin considerar, sin valorar, sin analizar y en fin, sin apreciar los Derechos Humanos y a la Seguridad Social que [le] asisten, toda vez que [tenía] mas (sic) de TREINTA Y DOS (32) AÑOS DE SERVICIOS (exactamente 32 años, 4 meses y 13 días al momento del egreso de la Administración) y mas (sic) de CINCUENTA Y DOS (52) ANOS DE EDAD, incurre en Desviación de poder (…) pues no es posible que con tales requisitos, con un Registro de Información del Cargo (R.I.C.), que en modo alguno demuestra que yo ejercía funciones que pudieran considerarse de confianza, ya que no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba, [lo] remuevan y retiren de la Administración” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Insistió, señalando que “…la Administración debió reconocer [su] derecho a la Jubilación, pues el beneficio de la Jubilación (…) es un Derecho Constitucional de Seguridad Social, pues cumplía con los años de servicios a la Administración Publica (sic)” (Corchetes de esta Corte). Solicitó, que “…Se declare la nulidad absoluta de los Actos Administrativos de Remoción y de Retiro Sin Números (sic) de fechas 28 de Abril (sic) de 2008 y de fecha 28 de Mayo (sic) de 2008 (…) por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y desviación de Poder, además ha infringido Derechos Constitucionales y Legales, contenidos en el Articulo 86 de la Carta Magna; en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios [asimismo] (…) se proceda a reincorporar[lo] al cargo que venía desempeñando como TECNICO (sic) INSPECTOR, adscrita (sic) a la Dirección de Inspección y Fiscalización, o en otro de igual o similar jerarquía al mismo y que ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la Jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos en las disposiciones legales aplicables al caso concreto [y se le paguen] los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de [su] ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado [así como se le] reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal remoción y retiro hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de [su] antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitó que “En el supuesto negado de que (…) [se] considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo (…) POR VÍA SUBSIDIARIA, demando (…) el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que [le] corresponden, derivados de la relación funcionarial (…) [referentes a] Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año, Fideicomiso” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: La presente querella tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro mediante los cuales el actor fue separado del cargo de Técnico Inspector, indicando que los actos impugnados están viciados de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración no demostró que las funciones realizadas por el querellante eran de confianza; asimismo denunció que la actuación de la Administración está viciada de desviación de poder, por cuanto, según su dicho, su egreso fue intencional por parte del Ente querellado, a los fines de no otorgarle la jubilación a la cual, a su decir ya tenía derecho. Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra la República Bolivariana de Venezuela, se entiende contradicha en todas sus partes. En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente: El querellante manifestó haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lo cual resulta para este sentenciador un hecho no controvertido en la presente causa, toda vez que de la notificación del acto de remoción efectuada al actor, la cual cursa a los folios 10 al 12 del expediente judicial la Administración asumió en beneficio del querellante su condición de funcionario de carrera y, por ello, le otorgó el mes de disponibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa. Por otra parte, se observa que según lo alegado por el querellante el acto de remoción se fundamente en los artículos 5 numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es por presuntamente ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que (sic) las funciones ejercidas fueran calificadas como de confianza, sobre lo cual afirmó el actor que sus funciones no implicaban planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones, por lo que no podían considerarse como de confianza. Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera este sentenciador, que el punto neurálgico de la presente controversia versa en determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones. Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. (…omissis…) Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone: (…omissis…) La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera. No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente. En este orden de ideas, debe indicarse, que cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de carrera, en virtud de una reducción de personal motivada a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, así como, por ejercer un cargo de confianza o de alto nivel, goza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación dentro o fuera del ente u órgano para el cual prestaba sus servicios y, en caso de que no prospere, el funcionario será retirado de la Administración Pública e incorporado al registro de elegibles, todo ello en resguardo del derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera. Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que, según se desprende de las actas que conforma el expediente de la presente causa el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda. Igualmente, según se desprende de la Providencia Administrativa Nro 091 de fecha 28 de abril de 2008, notificada al querellante en la misma fecha, mediante la cual se ordenó la remoción del querellante, que el fundamento normativo de ésta lo constituye ‘el artículo 5, ordinal 5°’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 114 numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destaca lo siguiente: (…omissis…) Con base en las funciones indicadas en el acto de remoción, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las mismas podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del Ente querellado como efectivamente ocurrió. Ante tal premisa, resulta oportuno señalar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, indicando al respecto que ‘…También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección…’. (…omissis…) Del artículo parcialmente trascrito dimana con meridiana claridad que las funciones de fiscalización e inspección y otras, son consideradas como de confianza, sin embargo al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general que son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de dicha norma debe realizarse de forma restrictiva; así pues, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza; por lo que si la Administración ha decidido remover y retirar al querellante en virtud de las funciones ejercidas, más que alegarlas tendrá que probarlas. En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente: (…omissis…) De la sentencia antes trascrita se desprende que para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar. Al respecto este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al Sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración. Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario. No obstante este sentenciador advierte -sin ánimo de desvirtuar el valor probatorio que el Registro de Información del Cargo pueda tener en cada caso en particular- que no sólo la enunciación de las presuntas tareas efectuadas por el actor pueden verificar la calificación de confianza de las mismas; en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: María Pérez vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente: (…omissis…) De la sentencia anteriormente trascrita se desprende que el Registro de Información del Cargo -o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos- no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza. Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por tal calificación, no siendo suficiente un mero señalamiento acerca de que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer de manera detallada en qué consisten dichas funciones. Ahora bien de la revisión efectuada a la Providencia Administrativa dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se evidencia que el querellante fue removido por considerar la Administración que el cargo que ejercía es de Libre nombramiento y remoción; alegato este que debió probar la Administración con la correspondiente remisión de los Antecedentes administrativos, siendo esta una carga procesal de la Administración, es por ello que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. En tal sentido, y como se ha señalado precedentemente para entrar a determinar si el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración, debió el Ente querellado presentar los elementos probatorio de tales hechos, al respecto se advierte la falta de consignación del expediente administrativo, por otro lado se observa que corre a los folios 58 al 63 Registro de Información del Cargo, presentado por la parte querellada en el lapso probatorio, pretendiendo probar que las funciones descritas en dicho documento son las ejercidas por el actor, y que a su vez las mismas están dentro de las calificadas como de confianza. Al respecto resulta oportuno señalar que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 171 establece lo siguiente: (…omissis…) En ese sentido, volviendo al Registro de Información del Cargo consignado por la parte querellada, se observa que el mismo no se encuentra registrado o avalado por la Oficina de Personal, tal como lo indica el artículo 171 citado, tampoco consta sello húmedo que indique que el mismo emanó del Ente querellado o de autoridad competente, asimismo se observa que el presunto Registro no se encuentra firmado por el querellante de donde se pudiera desprender que en efecto dichas funciones eran las efectuadas por el querellante, por lo que no puede este Sentenciador darle el valor probatorio pretendido por la Administración. Ello así este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no aportó elementos suficientes de donde se pudiera comprobar de forma fehaciente que las funciones ejercidas no resultando para este órgano evidente la condición de funcionario de confianza. Ahora bien, alegó inicialmente el querellante que los actos impugnados mediante los cuales se le removió y retiró, están viciados de falso supuesto, por lo que a los fines de determinar si la situación planteada acarrea el referido vicio, no sin antes señalar que el referido vicio se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Al respecto tal como se señaló anteriormente la Administración fundamentó el acto de remoción en virtud de que presuntamente el cargo ejercido por el querellante, Técnico Inspector ‘(…) es de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, primer párrafo del Artículo 20 y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual indica: … ‘También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección…’ (…)’ señalando además que ello ‘en virtud de que sus labores consisten en realizar inspecciones en los establecimientos dedicados a la comercialización de bienes o a la prestación de servicios, centros de producción y almacenes privados de acopio, a los fines de constatar infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dejando constancia de estas actividades mediante Acta. No obstante, observó este Sentenciador que del elemento probatorio traído al proceso a los fines de comprobar la condición de funcionario de confianza del actor, esto es el supuesto Registro de Información del Cargo resultó imposible a este Órgano Jurisdiccional determinar cuáles eran las funciones realizada por el querellante, y si éstas a su vez podían ser calificadas con funciones de confianza, resultado insuficiente la actividad probatoria desplegada por la Administración a tales fines. Sobre este particular ya ha habido pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la que ha señalado que ‘(…) siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones (…) ésta exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad (…)’. Sentencia del 31 de enero de 2002. Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz, caso: Mérida Lucrecia Vivas de Hoyos, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones En el mismo sentido se observa del acto de remoción impugnado, el cual corre a los folios 10 al 12 del expediente judicial, que la Administración se limitó a citar parcialmente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y luego enunció que las labores del querellante ‘consisten en realizar inspecciones en los establecimientos dedicados a la comercialización de bienes o a la prestación de servicios, centros de producción y almacenes privados de acopio, a los fines de constatar infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dejando constancia de estas actividades mediante Acta’; de lo que advierte este sentenciador que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a está (sic) se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, al no demostrar fehacientemente la Administración, en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba eran de realizar inspecciones y, al limitarse a señalar en la Providencia Administrativa Nro 091 de fecha 28 de abril de 2008, que se procedía a la remoción del querellante con base en lo establecido en el artículo 114 numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración al tomar su decisión lo hizo con fundamento en hechos que no logró demostrar, por tanto inexistentes a la luz de este proceso judicial. Así se decide. Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuencialmente declara la nulidad de la Providencia de la Providencia Administrativa Nro. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano Eduardo Samán, en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano Argenis J. Osteicoechea del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido instituto, mediante la cual se retiró al querellante del organismo querellado. Así se declara. Vista las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del actualmente Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara. Respecto a la solicitud formulada por el querellante que se ordenen la tramitación y posterior jubilación a que tiene derecho, pues a su decir, en su caso se encuentran satisfechos los requisitos a tales fines, al respecto resulta oportuno señalar que la solicitud en los términos planteados por el querellante forma parte del ejercicio de la gestión pública, labor está que le está legalmente atribuida a los órganos de la Administración Pública, en el ejercicio de la administración y gestión de dicha función, conforme a lo establecido en los artículos 1, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el mismo sentido ya la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de justicia, había venido sosteniendo de manera pacífica y reiterada la prohibición para el juez contencioso de sustituirse en las obligaciones propias de los órganos administrativos o en el ejercicio de las competencias, pues ello constituye una usurpación de funciones, de allí que no puede un órgano jurisdiccional sustituirse en lo que compete a los órganos administrativos, más aún cuando son los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo a quien le compete la revisión de la legalidad de los actos administrativo. Este criterio ha sido reiterado en la actualidad por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz en la cual señaló lo siguiente: (…omissis…) En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas concatenadas con el criterio parcialmente transcrito, el cual acoge este Tribunal por estimarlo ajustado a derecho, visto que no le está dado al Juez sustituirse en administración, y en consecuencia emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no del otorgamiento de la jubilación del querellante, por cuanto ello excede en principio de sus limites (sic) competenciales, se desestima la solicitud en los términos planteados en la querella. No obstante, si bien la pretensión del actor no puede ser satisfecha plenamente por este órgano jurisdiccional y en los términos planteados por la parte actora, por estar fuera de sus competencias, sin embargo, observa este sentenciador que en virtud a la luz de toda la doctrina que ha venido desarrollando el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en Sala Constitucional sobre la jubilación como parte del derecho a la seguridad social, y al respecto cabe destacar lo señalado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia de fecha 20 de julio de 2007, ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, en la que al referirse al derecho a la jubilación señaló lo siguiente: (…omissis…) En ese sentido, visto que el querellante alegó reunir los requisitos, para ser jubilado, en sintonía con el criterio parcialmente transcritos este órgano jurisdiccional estima que la Administración está obligada a verificación de la concurrencia de los mismos y de ser positivo, proceder a su otorgamiento Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, y la imposibilidad de este Órgano jurisdiccional de ordenar la tramitación y posterior jubilación a la que alegó tener derecho el querellante, pues ello requiere la verificación previa por parte de los órganos Administrativos, no obstante lo que sí puede este Órgano Jurisdiccional, es ordenar a la Administración proceder a la verificación de los requisitos exigidos conforme al ordenamiento jurídico y, en caso de encontrase estos satisfechos, proceder al otorgamiento de la misma con las fundamentaciones de hecho y de derecho que hubiere ha lugar. Así se decide. En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Sentenciador declara improcedente dicha petición toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Por otro lado, en cuanto a la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este sentenciador estima que la referida pretensión resulta genérica e indeterminada, y en consecuencia declara improcedente dicha solicitud. Así se declara. Por último en cuanto a la solicitud de indexación por los conceptos adeudados, formulada por el querellante en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. En tal sentido, con fundamento en el criterio anterior, este sentenciador declara improcedente dicha solicitud. Así se declara. Vista la declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 091, de fecha 28 de abril de 2008, así como la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano Eduardo Samán, en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano Argenis J. Osteicoechea del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización de dicho instituto; asimismo ordenada la reincorporación del querellante al referido cargo, resulta inoficioso pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada por la parte querellante. En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara. En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara. (…omissis…) Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando con el carácter de apoderado (sic) judicial (sic) del ciudadano ARGENIS J. OSTEICOECHEA P, titular de la cédula de identidad Nº 4.793.409, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR (INDECU) ahora INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia: 2.1. PROCEDENTE la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 091, de fecha 28 de abril de 2008, y en consecuencia se declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano Eduardo Samán, en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano Argenis J. Osteicoechea del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del instituto querellado. 2.2. SE ORDENA al Instituto querellado, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector. 2.3. SE ORDENA al INDEPABIS la verificación de los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de determinar la procedencia o no del otorgamiento del beneficio de jubilación al querellante. 2.4. SE ORDENA a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 2.5. IMPROCEDENTE la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, por ser necesario para dicho reconocimiento la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio. 2.6. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, por resultar dicha solicitud genérica e indeterminada. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de indexación. 4. INOFICIOSO pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada por la parte querellante (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 9 de noviembre de 2009, el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes: Señaló, que “…en ningún momento el ex funcionario, solicitó su jubilación, ni siquiera durante el mes de disponibilidad”. Denunció, que el Juez A quo en la sentencia recurrida “…desecha el Registro de Información de Cargos, que constituye el documento idóneo para determinar que el cargo (…) de Técnico Inspector, implica labores de fiscalización, por lo cual se encuentra comprendido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La prueba fue desechada a pesar de que el Instrumento estaba firmada (sic) por el funcionario y sus Supervisores, lo cual constituye una violación en las normas de valoración de las pruebas que vicia de nulidad la sentencia recurrida”. Finalmente, señaló que “…el cargo de Técnico Inspector implica actividades de fiscalización e inspección, por lo cual es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…) por lo cual resulta improcedente la querella funcionaria interpuesta…”. -IV- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, al efecto se observa que: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial. Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y, al efecto se observa que: El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro S/N, dictados por el ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en fechas 28 de abril y 28 de mayo de 2008, respectivamente, por medio de los cuales se removió y se retiró al ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira del Cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido Órgano Administrativo. Asimismo, solicitó de no resultar procedente la nulidad de los referidos actos, el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios derivados de dicha relación funcionarial. En este sentido, el Juzgado A quo en sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, manifestó que “…del elemento probatorio traído al proceso a los fines de comprobar la condición de funcionario de confianza del actor, esto es el Registro de Información de Cargos resultó imposible (…) determinar cuáles eran las funciones realizada (sic) por el querellante, y si estas a su vez podían ser calificadas con (sic) funciones de confianza, resulta insuficiente la actividad probatoria desplegada por la administración a tales fines (…) [razón por la cual] al no demostrar fehacientemente la Administración (…) que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba eran de realizar inspecciones y, al limitarse a señalar en la Providencia Administrativa Nro 091 de fecha 28 de abril de 2008, que se procedía a la remoción del querellante con base en lo establecido en el artículo 114 numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración al tomar su decisión lo hizo con fundamento en hechos que no logró demostrar, por tanto inexistentes a la luz de este proceso judicial…” (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, el Apoderado Judicial de la parte recurrida apeló de la referida decisión, señalando en su escrito de fundamentación de la apelación, que el Juez de Instancia “desecha el Registro de Información de Cargos”, el cual a su entender, “constituye el documento idóneo para determinar que el cargo (…) de Técnico Inspector, implica labores de fiscalización”, siendo que en palabras del propio apelante, el mismo estaba firmada por el funcionario y su respectivo supervisor, lo cual constituye “…una violación en las normas de valoración de las pruebas que vicia de nulidad la sentencia recurrida [ya que] el cargo de Técnico Inspector implica actividades de fiscalización e inspección, por lo cual es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción…” (Corchetes de esta Corte). Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación. De manera que aplicando el criterio anteriormente expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la Apoderada judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el Juez A quo, y aún cuando la misma no alegó en el referido escrito de fundamentación ningún vicio de la sentencia apelada, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en líneas anteriores sobre la apelación como medio de gravamen, que la doctrina ha sostenido que constituye una de las principales actividades del Estado que se manifiesta a través del control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, que al momento de apelar se insta una nueva decisión, provocando que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; por otro lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que la Apoderada Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. -De la apelación ejercida. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos observa esta Corte, que la decisión adoptada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tuvo como fundamento lo establecido en el Registro de Información de Cargos, ya que a su entender del contenido del mismo “…resultó imposible (…) determinar cuáles eran las funciones realizada por el recurrente el recurrente, y si estas podían ser calificadas con (sic) funciones de confianza…”; no obstante, este Órgano Jurisdiccional disiente del referido criterio, ya que, se observa que riela inserto del folio cincuenta y ocho (58) al folio sesenta y dos (62) del expediente judicial el referido registro, promovido por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), el cual constituye el documento idóneo, para determinar en base a las funciones el cargo ejercido por el ciudadano Argenis José Pereira, el cual se encontraba debidamente firmado por el respectivo funcionario y su supervisor, gozando entonces de plena veracidad y del cual se evidencia contrariamente a lo establecido por el Juez A quo las funciones que ejercía el recurrente en el cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido órgano, razón por la cual, debe concluir esta Alzada que el referido Juez incurrió en un error de percepción, al momento de valorar Registro de Información de Cargos, que influía de manera directa en el dispositivo del fallo recurrido. En atención a lo antes expuesto, tal como lo denunció el Apoderado Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada efectivamente interpretó de manera errada un hecho positivo establecido en el Registro de Información de Cargos, que constituye un documento idóneo para determinar las funciones del cargo ejercido por el recurrente dentro del órgano recurrido, las cuales influía de manera directa en el dispositivo del fallo recaído sobre la presente causa, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de junio de 2009.Así se decide. Ahora bien, en virtud de la decisión anteriormente explanada, esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa que: -Punto Previo Este Órgano Jurisdiccional, debe preliminarmente pronunciarse en relación a la solicitud de Jubilación formulada por la parte recurrente, y al efecto se observa que: Expresó, el recurrente en su escrito recursivo que “…de manera intencional y con el único objeto de [egresarlo] y no otorgar [le] la jubilación, (…) [y] sin considerar, sin valorar, sin analizar y en fin, sin apreciar los Derechos Humanos y a la Seguridad Social que [le] asisten, toda vez que [tenía] mas (sic) de TREINTA Y DOS (32) AÑOS DE SERVICIOS (exactamente 32 años, 4 meses y 13 días al momento del egreso de la Administración) y mas (sic) de CINCUENTA Y DOS (52) ANOS DE EDAD…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Insistió, señalando que “…la Administración debió reconocer [su] derecho a la Jubilación, pues el beneficio de la Jubilación (…) es un Derecho Constitucional de Seguridad Social, pues cumplía con los años de servicios a la Administración Publica (sic)” (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, de la revisión de la sentencia apelada, se observa que la pretensión parcialmente acordada por el A quo, a favor de la parte recurrente en su decisión, es la relativa a ordenar al ente recurrido llevar a cabo “…la verificación de los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de determinar la procedencia o no del otorgamiento del beneficio de jubilación al querellante”, y por consiguiente declaró nulo el acto de remoción y retiro. Precisado lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la Jubilación se encuentra consagrado dentro del texto constitucional en su artículo 147, cuando establece que es la Ley Nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. Asimismo, el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Dicha protección, se encuentra enmarcado dentro del Estado Social de Derecho y Justicia (Vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ASODEVIPRILARA). Ahora bien, visto el contenido y la intención del legislador en la referida norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola), estableció lo siguiente: “…en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. (…omissis…) En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (…omissis…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación…”. (Negrillas de esta Corte). Del contenido de la sentencia ut supra transcrita, se desprende que el derecho a la jubilación se erige como un derecho humano de rango constitucional, con preeminencia total y absoluta frente a cualquier acto de la Administración en el cual se decida la terminación de la relación de empleo público, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. Dentro de ese marco, en el entendido que en el caso de marras el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de lugar al otorgamiento del beneficio de jubilación sin que sea necesaria la realización de ningún trámite adicional; de allí que la Administración tiene como norte el deber ineludible de constatar si el funcionario es acreedor del referido derecho, antes de proceder a la remoción, retiro o destitución del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, ello en consonancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto con anterioridad. Ahora bien, a los efectos de determinar que el caso de autos el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, cumple con los requisitos para la Jubilación, estima esta Corte necesario traer a colación el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece lo siguiente: “Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad Parágrafo Primero. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión; o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley. Parágrafo Segundo. Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación” (Negritas de esta Corte) Establecido lo anterior es necesario verificar si la recurrente cumple con los requisitos contemplados en la norma ut supra transcrito a fin de proceder a otorgar el beneficio de jubilación solicitado, y al respecto se observa que: -Corre inserto a los folios trece (13) y catorce (14) del expediente judicial del presente caso, copia simple de los “Antecedentes de servicio” del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, expedida por la oficina de recursos humanos del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, donde se colige que el referido ciudadano prestó sus servicios en un Organismo adscrito a dicho Ministerio, como lo es el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por espacio de treinta y dos (32) años, cuatro (4) meses y trece (13) días, ejerciendo los cargos de Inspector de Bienes y Servicios II desde el 1º de marzo de 1977 hasta el 6 de julio de 1992; y de Técnico Inspector desde el 1º de diciembre de 1999 hasta 28 de mayo de 2008. Cabe destacar, que las mencionadas copias simples, no fueron impugnadas por el recurrente, por lo cual las mismas deben tenerse como fidedignas del documento original, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte observa que el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, fue removido y se retirado de la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por medio de los actos administrativos de remoción y retiro S/N de fechas 28 de abril y 28 de mayo de 2008, respectivamente, siendo en palabras del referido ciudadano para dicho momento, contaba con la edad de cincuenta y dos (52) años ( Vid. folio seis (6) del presente expediente), hecho este no controvertido en el presente proceso, razón por la cual esta Corte lo valora como un hecho probado. No obstante, con respecto a este requisito, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios prevé lo siguiente: “Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1º de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”. Así, con fundamento en el mandato establecido en la disposición antes transcrita, y considerando que consta de autos que el tiempo de servicio prestado por el recurrente a la Administración Pública excede de los veinticinco (25) años, esta Corte considera al respecto que una vez superados los años de servicios requeridos para ser acreedor del beneficio de jubilación y evidenciado como ha sido que a la fecha del retiro le faltaban 8 años de edad para cumplir los 60 años que establece la Ley in comento, por lo que deben ser compensados los años de servicios en exceso, en este caso siete (7) años, 4 meses y 13 días, como si fueran años de edad, razón por la cual se concluye que el recurrente no cumplía con el requisito relativo a la edad ya que sumado los referidos años, a la edad de cincuenta y dos (52) años que tenía el recurrente para la fecha en la cual fue removido y retirado, da un total de cincuenta y nueve años (59) y cuatro (4) meses aproximadamente, evidenciándose, que el mismo no alcanza la edad mínima para gozar del beneficio de jubilación. Evidenciado lo anterior y visto que el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, contaba al momento de su remoción con treinta y dos (32) años, 4 meses y 13 días al servicio en la Administración Pública, y con fundamento en el mandato establecido en el citado parágrafo segundo del artículo 3º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es forzoso para esta Corte concluir que –para la fecha de su remoción- el querellante no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley para ser acreedor del beneficio de la jubilación, pues los años de servicios adicionales, no compensan los años de edad faltante del querellante, tal y como lo establece la Ley in commento. Así se declara. -En relación a la legalidad de los actos administrativos impugnados. Visto lo anterior, observa esta Corte, que en fecha 21 de julio de 2008, el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los actos administrativos de remoción y retiro S/N, dictados por el ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en fechas 28 de abril y 28 de mayo de 2008, respectivamente, por medio de los cuales se removió y se retiró al referido ciudadano del Cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido Órgano Administrativo. Dentro de ese contexto, se evidencia que la parte recurrente denunció en su escrito recursivo que los actos administrativos impugnados, se encontraban inmersos en los vicios de: i) falso supuesto de hecho; ii) y el vicio de desviación de poder por parte de la Administración. Ello así, pasa esta Corte a pronunciarse en relación a los vicios anteriormente planteados en los siguientes términos: 1) Del vicio de falso supuesto. Dentro de este contexto, al momento de interponer el presente recurso, la parte actora denunció que el acto administrativo impugnado “…incurrió en vicio de falso supuesto, como consecuencia de fundamentar su decisión de remover[lo] conforme al Articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) [por considerar que ejercía] un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Adujo, que “…el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACION (sic) DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), en el año 2007, si levanto (sic) el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) y [le] hizo entrega de copia del mismo (…), pero se evidencia de este mismo documento, que en modo alguno (…) ejercía funciones que pudieran considerarse de confianza, pues (…) no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Sostuvo, que el “…Registro de Información de Cargos (R.I.C) es el medio idóneo (…) donde se dejo (sic) constancia de las funciones que (…) realmente ejercía, no permite considerar Con certeza esas funciones como de confianza, pues si bien es cierto que el cargo (…) desempeñado es TECNICO (sic) INSPECTOR, también es cierto que la redacción de la norma (Art. 21 L.E.F.P.) (sic), exige que la inspección este ligada a la fiscalización con la evidente toma de decisiones que deben corresponderle al funcionario que lo coloquen efectivamente como empleado de confianza…” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló, que “…la Administración violenta el derecho a la estabilidad que [tiene] como Funcionario Público al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por [el] ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). En ese sentido, esta Corte estima necesario indicar que el vicio denunciado, alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que se verifica cuando la Administración se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Tales argumentos coinciden con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), donde se planteó lo siguiente: “…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…” (Resaltado de esta Corte). Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o simplemente no existe. Precisado lo anterior, esta Corte observa que riela inserto del folio cincuenta y ocho (58) al folio sesenta y dos (62) del presente expediente judicial, copia del “Registro de Información de Cargos”, en el cual se especifican las funciones inherentes al cargo de “Técnico Inspector” ejercido por el recurrente. En ese sentido, del referido Registro se desprende que al cargo analizado corresponden las siguientes funciones: “Recibe por parte del Director de la Dirección de Inspección, seguimiento y Control del Instituto (…) autorización para realizar Inspección según orden numérica En (sic) contra del Establecimiento (sic) comercial denunciado: dirigiéndose a los mismos en compañía del denunciante al llegar al sitio manifiesta Entrevistarse (sic) con un representante de la Empresa (sic) al cual se le Identifica (sic) plenamente y procede a Explicarle (sic) el Motivo (sic) de su visita para conciliar en el acto de la denuncia Levantadose (sic) y plasmando en el Informe (sic) correspondiente de los hechos logrados. En el caso que no se logre la conciliación u acuerdo el denunciante Solicita (sic) que este procedimiento administrativo de la denuncia para que sea remitido a la Sala de Conciliación y Arbitraje del Indecu (sic). Todos estos actos van firmados tanto por el Denunciante (sic), Denunciado (sic) y el funcionario, registrado debidamente en el Libro (sic) de control de las denuncias llevados por la Dirección de Inspección Seguimiento y Control Del (sic) Indecu (sic). Realiza bajo la debidas autorizaciones por parte del Director de la Dirección de Inspección Seguimiento y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) Inspecciones en los diferentes establecimientos comerciales como: Supermercados, automercados- Bodegas- Quincallas-Figroríficos- talleres Mecánicos- Estacionamientos Farmacias- clínicas- hoteles-Universidades- Colegios-Panaderías- Bancos- Líneas aéreas-Transporte Públicos- etc. Con el apoyo de la Guardia nacional- Policías Municipales y otros Organismos del Estado. Para Verificar (sic) y hacer cumplir la Ley de Protección al consumidor (sic) y del Usuario, chequeando las listas de preciso- ofertas- Garantías- Presupuestos- nuevos convenios de contrato- fechas de vencimiento y Elaboración (sic) en los productos de consumo masivos- y otros de detectar Irregularidades (sic) procede al Levantamiento (sic) del acta de Inspección correspondiente. En ellas se plasma lo observado y que violan la Ley de Protección al consumidor y del Usuario. Orienta y Educa al consumidor y a los representantes comerciantes todo lo concerniente a la Ley de Protección al consumidor y del Usuario. Mediante autorización por parte del Director de Inspección y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) Realiza Inspecciones En (sic) los operativos en periodos de Safra (sic) o Mayor demanda en los terminales terrestres y aéreo en donde controla y supervisa, los costos de los pasajes- hacen cumplir los itinerarios ‘horas de salidas-que coloquen los precios visibles al público consumidor. En los Mercados Libres y periféricos se inspeccionan los diferentes Puestos (sic) y locales comerciales y se verifican que cumplan en colocar sus listas de precios visibles al público, que cumplan con las ofertas indicadas- pesos y medida, que los productos que Expenden (sic) cumplan con las normas Sanitarias (sic), fechas de vencimiento y elaboración, atendiendo las denuncias que formulen los consumidores o usuarios”. Visto lo anterior, resulta así evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la controversia planteada en el presente caso no versa sobre cuál eran las funciones desempeñadas por el querellante al momento de su remoción, sino que, por el contrario, el caso de auto se centra en precisar la correcta aplicación al caso concreto de la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de precisar la naturaleza que debe atribuirse a tales funciones, y concretamente para determinar si suponen principalmente actividades de Inspección. Dicha norma legal dispone, a la letra, lo siguiente “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte). Resulta claro entonces que la disposición ut supra transcrita define los cargos, que dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente caso, se reitera tal como se desprende de lo antes expuesto, que la presente controversia se centra en determinar las funciones inherentes al cargo de de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido Órgano Administrativo, se corresponde con lo enunciado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según la cual son considerados cargos de confianza y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen-aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de Inspección, así como que las funciones realizadas por el recurrente no eran de confianza, es por ello, que a los fines de precisar el contenido y alcance de dichas premisas, tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe esta Corte atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”. En este sentido, se advierte que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”; Se advierte así, que la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc. Adicionalmente, estima este Órgano Jurisdiccional que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, actividades destinadas a coadyuvar o facilitar la realización de otras funciones de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular. En este sentido, puede apuntarse como lo ha establecido la doctrina española, que aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor Juan Alfonso Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente: De acuerdo con el referido autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Igualmente, explica el mencionado autor que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. Es por ello, que en definitiva la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, (caso: Amador José Mattey Vs la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas), ha señalado que: “…como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción…”. En adición a todo lo anterior, debe puntualizar esta Corte que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. Siendo ello así, considera esta Corte que la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe la menor duda para esta Corte que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, deben ser considerados per se como cargos de confianza. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte del Registro de Información de Cargos, que como se estableció en líneas anteriores corre inserto del folio cincuenta y ocho (58) al folio sesenta y dos (62), que las funciones desempeñadas por éste comprendían las siguientes: “…Recibe por parte del Director de la Dirección de Inspección, seguimiento y Control del Instituto (…) autorización para realizar Inspección según orden numérica (…) Realiza bajo la debidas autorizaciones por parte del Director de la Dirección de Inspección Seguimiento y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) Inspecciones en los diferentes establecimientos comerciales (…). Mediante autorización por parte del Director de Inspección y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) realiza inspecciones en los operativos en periodos de safra o mayor demanda en los terminales terrestres y aéreo en donde controla y supervisa, los costos de los pasajes- hacen cumplir los itinerarios ‘horas de salidas-que coloquen los precios visibles al público consumidor…”, funciones todas éstas que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, son consecuentes con la actividad de Inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares que son objeto de supervisión e inspección por parte del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En definitiva, considera esta Corte que ciertamente a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, desempeñaba en un cargo de confianza, por las funciones de Inspección que este realizaba, las cuales podrán implicar el manejo de información que podrían comprometer a la administración, lo cual implica que el mencionado ciudadano era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que estaba la Administración habilitada para removerle del cargo que desempeñaba, como en efecto lo hizo, razón por la cual, no se violentó el derecho a la estabilidad laboral, ya que la administración actuó dentro del marco legalmente establecido al momento de remover y retirar al recurrente. Así se declara. 2) Del vicio de desviación de Poder alegado. El ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, señaló en su escrito recursivo, que el Órgano Administrativo recurrido incurrió en el referido vicio “…por cuanto (…) se baso ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales (…) con el único objeto y de manera intencional, de [egresarlo] de la administración, sin considerar que estaba pronto a hacer[se] acreedor del beneficio de jubilación, pues tenía al momento de el egreso de la Administración 32 años, 4 meses y 13 y (sic) mas (sic) CINCUENTA Y DOS (52) AÑOS DE EDAD…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro del espectro de su competencia legal, dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; es esta última característica, vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente ser alegado y probado suficientemente por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Desde el punto de vista jurisprudencial, se ha señalado que “…el vicio de desviación de poder (de rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna) se presenta cuando el acto administrativo no cumple con el fin establecido en la norma atributiva de competencia, correspondiéndole al denunciante demostrar que la intención del funcionario persigue un fin distinto al contemplado en la Ley…”. (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-205 de fecha 29 de abril de 2009, caso: Sociedad Mercantil Vas Caracas, S.A. Vs. INDEPABIS). Ahora bien, dentro del análisis que corresponde a esta Instancia Jurisdiccional efectuar a los fines de determinar si la Administración Pública incurrió en el vicio de desviación de poder, esta Corte constata que, tal y como se desprende del escrito contentivo del recurso ejercido, que la parte actora hizo esta denuncia de forma vaga y genérica, es decir, no explicó en forma alguna como el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), utilizó discrecionalmente sus facultades legales por fuera del fin perseguido por la Ley. Así pues, conforme a lo establecido en líneas anteriores de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Presidente del referido Órgano Administrativo, estaba habilitado para remover y posteriormente retirar al recurrente del cargo ejercido dentro de la Administración, tal como sucedió en el presente caso, en razón de la naturaleza de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba el recurrente. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe concluir que en el presente caso, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), por medio de su Presidente, actuó dentro del marco legal al momento de proceder a la remoción y posterior retiro del ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido Órgano Administrativo, por ser un cargo de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, no puede en forma alguna considerarse dicha actuación como una desviación de poder por parte de la Administración Pública, sino simplemente constituyen el despliegue de una conducta idónea permitida por la Ley, es por ello que, este Órgano Colegiado desestima la denuncia esgrimida por la parte actora relacionada al vicio de desviación de poder denunciado. Así se decide. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Argenis José Osteicoechea Pereira, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 13 de agosto de 2009, por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ARGENIS JOSÉ OSTEICOECHEA PEREIRA, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2009-001285 MMR/8 En fecha ___________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.