JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO: Nº AW41-X-2011-000030
En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por las Abogadas Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.336 y 118.158, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV), contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracay, estado Aragua, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 6 de mayo de 2001, bajo el No. 46, Tomo 29-A, con posteriores modificaciones siendo su última la presentada por ante el referido Registro Mercantil, en fecha 6 de mayo de 2008, bajo el No 63, Tomo 32-A, y la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2000, bajo el No. 9, Tomo 13-A Pro.
En fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente demanda, ordenó notificar a las partes y abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de embargo preventivo.
En fecha 13 de julio de 2011, es remitido a esta Corte el cuaderno separado el cual fue recibido el día 14 de julio de 2011.
En fecha 18 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el cuaderno separado.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 27 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de septiembre de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual Decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A. hasta por la cantidad de Cinco Millones Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 5.004.558,88), medida preventiva de embargo contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes muebles sobre los cuales será practicada la medida de embargo decretada sobre la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., ordenó librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Àrea Metropolitana de Caracas, a los fines de que practicase las medidas decretadas en dicha decisión, asimismo se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.
En fecha 26 de octubre de 2011, se ordenó librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Girardot de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que hiciera efectivo el cumplimiento de la medida cautelar decretada, igualmente se ordenó la notificación del ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV), al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora y al ciudadano Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 10 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, el cual fue recibido en fecha 9 de noviembre de 2011.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela, el cual fue recibido en fecha 8 de noviembre de 2011.
En fecha 17 de enero de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 3 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1365 de fecha 27 de enero de 2012, consignado por la Procuraduría General de la República mediante el cual acusaron recibo del oficio Nº 2011-6211 de fecha 26 de octubre de 2011.
En fecha 28 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº FSAA-2-3-832-2012 de fecha 25 de mayo de 2012, consignado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora mediante el cual dieron respuesta al oficio Nº 2011/6210 de fecha 26 de octubre de 2010 emanado de esta Corte.
En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se constato que el cheque de gerencia Nº 02003194, de la entidad bancaria Banco Activo, Banco Universal, de fecha 5 de enero de 2012, se encontraba caduco, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional acordó oficiar nuevamente al Superintendente de la Actividad Aseguradora, para que determinara a la mayor brevedad posible los bienes muebles sobre los cuales debería recaer la medida preventiva de embargo decretada en fecha 27 de septiembre de 2011. En esa misma oportunidad, se cumplió lo ordenado.
En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de oposición a la medida cautelar de embargo, consignado por el Abogado Carlos Díaz actuando con el carácter de Apoderado judicial de la Sociedad de Comercio Hispana de Seguros, C.A.
En esa misma fecha, el Abogado ut supra identificado, consignó escrito mediante el cual solicitó la suspensión de medida cautelar y sustitución por fianza principal de oposición a la medida cautelar de embargo dictada.
En fecha 13 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se cumplió lo ordenado.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2012.
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA Y MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 10 de mayo de 2011, los Abogados Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Media, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Banco Central de Venezuela, interpusieron demanda por incumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A y la Compañía Aseguradora Hispana de Seguros, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Comenzaron señalando que,“…es necesario precisar que la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., de ahora en adelante Pet-Per., previo cumplimiento de la normativa que de manera especial regula la materia y en estricta observancia de los principios de legalidad, legitimidad, oportunidad e igualdad, incluyendo el necesario y obligatorio análisis técnico por parte de la Comisión de Contrataciones Permanente del Banco Central de Venezuela, resultó adjudicataria de la buena pro, en el marco del Concurso Abierto N° 2008/2 1 efectuado por éste, para ejecutar el ‘Proyecto de Distribución de Aire Acondicionado, Luminarias, Techos Rasos, Obras Civiles, alimentación Eléctrica de los Equipos, Tableros, y Acometida Principal en el Preescolar del Banco Central de Venezuela’, decisión ésta que fue notificada a la empresa en fecha 11 de mayo del mismo año a través de comunicación N° DCS,DL-28 1”.
Que, “El precio total convenido para la ejecución del objeto del contrato, fue estipulado en su Cláusula Cuarta por un monto de Dos Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Setenta y un Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. F. 2.299.871,50), cuya forma de pago era contra valuaciones por avance de obra. Asimismo se previó la entrega de un anticipo equivalente al cincuenta por ciento del monto del contrato”.
Que, “Por su parte, Pet-Per, se obligó a ejecutar las actividades asociadas al proyecto en un lapso de ciento veinte (120) días calendario, atendiendo a lo establecido en los artículos 17 y 90 de las Condiciones Generales, vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos, en concordancia con la cláusula séptima del instrumento contractual, comprometiéndose a comenzar la Obra dentro de los diez (10) días continuos, contados a partir de la firma del documento principal, debiéndose dejar constancia de la fecha de inicio mediante acta suscrita al efecto”.
Manifestaron que, “…a fin de garantizar el antes referido anticipo, así como el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones que el contrato imponía, la empresa Pet-Per, tal y como se señaló anteriormente, presentó dos (2) contratos de fianzas otorgados por la empresa Hispana de Seguros C.A…”.
Señalaron que, “…precluido con creces el lapso de ciento veinte (120) días calendario contados a partir del 10 de agosto de 2009, previsto en el cronograma inicial presentado, así como el lapso de cuarenta días (40) de prórroga solicitado por la empresa, el avance de la obra fue de tan sólo 26,27%, lo que indefectiblemente demuestra la configuración del incumplimiento en la ejecución de todas las actividades que integran el cronograma establecido originalmente, resultando por tanto un perjuicio patrimonial severo para el Banco Central de Venezuela, aunado a los efectos y riesgos producidos, pues el lugar de la ejecución de la obra era el Centro de Educación Inicial de Banco Central de Venezuela, cuyos usuarios son niños y niñas con edades que oscilan entre 2 1/2 y 6 años y personal docente administrativa afectando la inejecución del proyecto el desarrollo de las actividades propias del Centro”.
Que, “Visto que, al transcurrir del tiempo, la empresa contratista no respetaba las decisiones tomadas en conjunto para el avance del proyecto y no adoptó de manera oportuna los correctivos necesarios para cumplir cabalmente con las obligaciones contractuales contraídas, (…) procedió, en estricta aplicación del contenido del artículo 31 de las condiciones contractuales estipuladas en el pliego de condiciones, a notificarle o más bien a reiterarle el incumplimiento a la empresa contratista, dando por terminada la relación contractual contenida en el contrato antes identificado, quedando resuelto el mismo; todo ello de conformidad con la facultad que le es conferida en los numerales 30 y 31 de las condiciones contractuales reflejadas en el respectivo pliego de condiciones”.
Que, “En idéntico sentido, y de manera simultánea procedió mediante comunicación N° DOMT/DTM-072 de fecha 26 de marzo de 2010, cuya copia anexamos marcada ‘N’, a notificar a la empresa garante de las obligaciones asumidas por la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., (Hispana de Seguros, C.A.) respecto al incumplimiento constatado, solicitándole el pago de los montos garantizados en las fianzas de fiel cumplimiento y el monto no amortizado de anticipo”.
Que, “…vista la falta de respuesta por parte de Hispana de Seguros C.A.) y de Pet-Per, nuestro mandante procedió a realizar las últimas gestiones de cobro extrajudiciales a través de comunicaciones Nros. DOMT/DTM/-281 de fecha 28 de septiembre de 2010 y DOMT/DTM316 de fecha 28 de octubre de 2010, cuyas copias debidamente recibidas con sello y firma original acompañamos marcadas ‘Ñ’ y ‘O’, sin que las mismas hayan sido acogidas favorablemente por parte de la fiadora o su afianzado”.
Declararon que, “…el monto pendiente por reintegrar por concepto de anticipo otorgado a la empresa demandada es la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 847.800, 89)…”:
Estimaron que, “…se evidencia que hasta el 28 de febrero de 2011 se han generado Doscientos Dieciséis Mil Noventa y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 216.292,78) por concepto de intereses sobre el monto otorgado en anticipo a la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A…”.
Señalaron que,“…el Banco Central de Venezuela realizó el correspondiente proceso de adjudicación directa, cuya cotización se ubicó en Tres Millones Quinientos Treinta y Siete Mil Trescientos Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 3.537.303,48), monto éste (sic) que no incluye el Impuesto al Valor Agregado del 12%, equivalente a cuatrocientos Veinticuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Seis con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. F. 424.476,42). De tal manera que, aplicando un resultado diferencial entre el valor actual de la parte que falta por ejecutar de la obra, con respecto al precio establecido en el contrato; se obtuvo un monto estimado de los daños y perjuicios que ocasionó al Banco Central de Venezuela la conducta omisiva de la empresa Construcciones y materiales Pet-Per, C.A., reflejado de la forma siguiente:…”.
Respecto a las fianzas constituidas a favor de su representada alegaron que, “…nos encontramos frente a dos (2) fianzas (anteriormente identificadas) a través de las cuales Hispana de Seguros CA., constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora, ante el incumplimiento de su afianzada Construcciones y Materiales Pet-Per C.A., y a su vez renuncia de manera expresa y categórica a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 de nuestro Código Civil; caracteres éstos que al ser analizados en conjunto nos conducen a concluir, como en efecto lo hace pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia sostenida y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, que quien se obliga solidariamente en igual medida que el deudor garantizado, da derecho al acreedor de poder dirigirse indistintamente contra uno u otro y contra ambos a la vez, estando obligados legalmente, considerando que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, a responder cada una de ellas por toda la obligación.
Agregaron que, “En razón de lo precedentemente expuesto, y agotadas las gestiones administrativas de cobro de múltiples intentos por ante la empresa garante de las obligaciones asumidas por la Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., procedemos a ejecutar de manera forzosa las garantías de fiel cumplimiento y anticipo otorgadas por la empresa Hispana de Seguros identificadas con los Nros. 16.375 y 16.377; por Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs.386.378,41), en el caso de la de Fiel Cumplimiento y con relación al monto del anticipo otorgado el 6 de agosto de 2009, la empresa mantiene en su poder la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. F.847.800, 89), monto éste (sic) que no ha sido amortizado por la demandada por concepto de anticipo otorgado y así solicitamos sea declarado”.
Requirieron,“…para garantizar las resultas del presente juicio, de conformidad con establecido (sic) en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y siendo el caso que el incumplimiento contractual de la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., se encuentra suficientemente demostrado, y que el mismo constituye el supuesto de hecho que faculta a nuestro representado para ejecutar la fianza de fiel cumplimiento, solicitamos se sirva decretar y practicar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes suficientes propiedad de la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., y su afianzadora, con el objeto de impedir que quede ilusoria la ejecución del fallo”.
Solicitaron, “…la cantidad de Ochocientos Cuarenta Siete Mil Ochocientos Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F.847 800,89), monto este que no ha sido amortizado por la demandada por concepto de anticipo otorgado, debidamente actualizada de acuerdo al Índice de Inflación determinado por nuestro mandante desde el 06/08/2009 hasta la fecha de su cancelación, cuya cantidad se encuentra garantizada por Hispana de Seguros conforme a la garantía de anticipo otorgada al efecto.
“…la cantidad de Doscientos Dieciséis Mil Doscientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 216.292,78), por concepto de intereses de mora sobre el monto adeudado por concepto de anticipo…”.
“…la cantidad de Un Millón Doscientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.F. 1.237.431,98), por concepto de daños y perjuicios que el incumplimiento de la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per C.A. le ha causado, y que consiste en el monto diferencial que resulta entre el precio de la obra establecido en el contrato y el valor de la parte que falta por ejecutar. De este monto, solicitamos que la empresa afianzadora sea condenada al pago de la cantidad de Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. F. 386.378,41) por ser este el monto garantizado por ella a través de la fianza de Fiel Cumplimiento, objeto de ejecución” (Negrillas de esta Corte).
A cancelar a nuestro poderdante, la cantidad correspondiente a las costas y costos que genere el presente proceso judicial”.
Finalmente señalaron, “A los solo efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, estimamos la presente demanda en la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs.F. 3.000.000,00)”.
-II-
DE LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA CORTE QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
En, fecha 27 de diciembre de 2011, esta Corte mediante sentencia Nº 2011-0995, declaró su Competencia para conocer la presente demanda y Decreto medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles Construcciones y Materiales Pet Per C.A y Hispana de Seguros, C.A, de conformidad con lo siguiente:
“De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominada “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “…EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL BANCO, a todo costo, con sus propios elementos y por su propia cuenta, conforme con las estipulaciones del presente contrato y las normas técnicas aceptadas la construcción de LA OBRA…”, para lo cual se estableció un lapso de ciento veinte (120) días, contado a partir de la firma del contrato (vid. folio 22 del cuaderno separado).
Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías estas que la contratista constituyó con la Sociedad Hispana de Seguros, C.A; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A.
En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.
Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.
En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del contrato cuya inejecución se denuncia es la “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA”, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per C.A., ocasionaría un gravamen económico que obra en contra de los interés del Banco Central de Venezuela y de sus trabajadores, en detrimentos de intereses generales que aquél le está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A, hasta por la cantidad Cinco Millones Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho céntimos (Bs.F. 5.004.558,88), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Dos Millones Quinientos Dos Mil Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares fuertes con Cuarenta y Cuatro céntimos (Bs.F. 2.502.269,44) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.
Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de Dos Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Treinta Bolívares fuertes con Treinta y Ocho céntimos (Bs. 2.962.030,38) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de Doscientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Cinco Bolívares fuertes con Ochenta y Nueve céntimos (Bs.F. 246.835,89). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Quince Bolívares fuertes con Dieciséis céntimos (Bs.F. 1.481.015,16), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales”.
-III-
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
En fecha 12 de diciembre de 2012, el Abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Comercio Hispana de Seguros, C.A., interpuso el escrito de oposición a la medida preventiva de embargo, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Indicó que, “La medida cautelar decretada obra contra mi representada en el carácter de FIADOR (mediante contratos de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo) de las obligaciones asumidas por el deudor principal sociedad de comercio CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER C.A (sic), en el contrato de obras suscrito con el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, parte actora” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujo que, “El contrato de fianza es por naturaleza jurídica accesorio de un contrato principal, presupone una obligación entre acreedor y deudor afianzado, en consecuencia, el fiador está obligado solidariamente conjuntamente con el deudor principal, pero solo en la extensión y limites de responsabilidad patrimonial que se haya establecido en los términos de las fianzas otorgadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.804, 1.806 y 1.809 del Código Civil y en las condiciones generales de contratación probadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora” (Negrillas y subrayado de la cita).
Señaló que, “… la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A. otorga DOS FIANZAS LIMITADAS en su carácter de deudor solidario, en cuanto a las obligaciones afianzadas y el alcance de la responsabilidad patrimonial que le corresponde en su carácter de fiador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.809 del Código Civil. Fianza de Fiel Cumplimiento Número 16375 (…) de fecha 22 de mayo de 2009, Fianza de Anticipo y sus anexos número 16377, (…) de fechas 22 de mayo de 2009, 19 de junio de 2009 y 03 de julio de 2009, respectivamente” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Explicó que, “Se desprende de la simple lectura de los contratos de fianzas que cursan anexo al expediente que el límite de la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL del fiador, en el contrato de FIANZA DE ANTICIPO es hasta por la cantidad de (Bs. 1.149.935,75), deduciendo de esta cantidad las valuaciones recibidas por la parte actora, según se infiere de la lectura de las clausulas números 1 y 6 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Por su parte en relación a la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO el límite de la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL del fiador es hasta por la cantidad de (Bs. 386.378,41) según se infiere del contrato de fianza y de las clausulas números 1 y 6 de las Condiciones Generales.
Señaló que, “Las Condiciones Generales establecidas para los contratos de fianzas, establecen un lapso de caducidad de un (01) año [no susceptible de interrupción] desde que es conocido por la parte actora algún hecho que de origen a la cobertura de los contratos de fianzas, para el ejercicio de los derechos y acciones de la parte actora en las reclamaciones que considerará pertinente ejercer en contra de la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A., según se infiere de la lectura de las clausulas numero 5 de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujo que, “Se desprende de la simple lectura del libelo de demanda que la parte actora señala que realizo la notificación del supuesto incumplimiento contractual de la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER C.A, a los fines de poder exigir el cumplimiento de las fianzas otorgadas por HISPANA DE SEGUROS C.A, en fecha 26 de marzo de 2010…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Explicó que, “Del auto de admisión de la demanda y el propio libelo de demanda se evidencia que la acción fue incoada por la parte actora en fecha 10 de mayo de 2011, es decir, más de un año después de haberse verificado el incumplimiento en fecha 26 de marzo de 2011 que podría hacer surgir la responsabilidad de la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A.”(Mayúsculas y negrillas de la cita).
Indicó que, “En los mismos términos se estableció en las Condiciones Generales de los contratos de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO y contrato de FIANZA DE ANTICIPO, que el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA en su carácter de acreedor estaba obligado a ‘...notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ [HISPANA DE SEGUROS C.A], por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’, obligación que nunca cumplió la parte actora. Según se desprende de la simple lectura las cláusulas número 4 de la Fianza de Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Es reconocido por la parte actora que en fechas 15 de octubre de 2009, 18 de noviembre de 2009 y 24 de diciembre de 2009, el deudor principal CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER C.A, amortizo la cantidad de (Bs. 302.134,87) por concepto de anticipo, en consecuencia, la cantidad de dinero identificada debe ser deducida del límite de responsabilidad patrimonial de la fianza de anticipo, así como la amortización realizada por el deudor principal reconocida por la actora denominada en su libelo de demanda como ‘valuaciones N° 4 y la de Aumento N° 1…’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Señaló que, “Es claro que la demandante resaltó en el libelo los instrumentos de los cuales se derivan el carácter de fiador de mi representada de la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER C.A deudor principal, pero en modo alguno en la solicitud de la medida cautelar expone los hechos y las pruebas de ellos, que en su juicio establecen la presunción, por lo menos aprioris, que en definitiva tiene derecho a lo reclamado en la demanda.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Por el contrario, de una revisión apriorística de la causa lo cierto es que, por lo menos en relación a la empresa de seguro HISPANA DE SEGUROS C.A, la acción judicial para pretenderla darse un conjunto de condiciones y hechos previos antes de responder en juicio mi representada” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Adujo que, “…existen condiciones que por lo menos debía la parte actora acreditar en autos y ser verificados por este Tribunal para que se considerará (sic) demostrar la supuesta presunción de buen derecho. Las condiciones son las siguientes: [1] Que el incumplimiento del deudor solidario se verifico dentro de la cobertura de las fianzas otorgadas. [2] Que ha incoado la demanda antes de haber transcurrió el lapso de caducidad de la acción, por lo menos en cuanto se refiere a mi representada, quien no tiene otra obligación que garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor principal, pero siempre dentro de los límites de tiempo, modo y condiciones en que fueron las fianzas otorgadas” (Corchetes de la Corte).
De allí que, “… la parte actora afirma en el libelo de demanda haber realizado en fecha 26 de marzo de 2010 la notificación del incumplimiento a mi representada, para luego, aproximadamente un año y dos meses después, habiendo caducado la acción, presentar la respetiva demanda en fecha 10 de mayo de 2011, tal como se evidencia del auto de admisión de fecha 19 de mayo de 2011”.
En consecuencia explicó que, “…le correspondía a la parte actora la obligación de notificar inmediatamente a mi representada, dentro de un lapso de treinta (30) días de haber tenido conocimiento, de cualquier incumplimiento en que se encuentre incursa la deudora principal. Según consta de la cláusula número 4 de las condiciones generales de’ las fianzas otorgadas”.
Sin embargo, “…esta obligación de notificación jamás fue cumplida por la parte actora en la oportunidad pertinente, a pesar, de haberse reunido en innumerables oportunidades con el deudor principal y señalarle a CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER C.A., la presencia de posibles incumplimientos contractuales, para luego de mutuo acuerdo la actora y el deudor principal modificar las condiciones primigenias del contrato de obras que lo unían, novaciones al contrato que no eran del conocimiento de mi representada, ni menos aun aceptadas, por ende no amparadas por la fianza otorgadas” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
A su decir indicó que, “Parece injusto entonces, imponer una medida cautelar a mi representada bajo la simple argumentación de la existencia de un contrato, sin que el solicitante de la medida cautelar esgrimiera ninguna posición jurídica que traiga consigo tan siquiera la presunción de buen derecho y el derecho de merecer la protección cautelar”.
Señaló que, “Con las pruebas aportadas por la propia parte actora y el auto de admisión de la demanda es evidente que operó en el presente caso, en relación a la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A, la caducidad de la acción por haber transcurrió mas desde un año desde el día 26 de marzo de 2010 hasta el día 10 de mayo de 2011 fecha de presentación de la demanda” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Consecuencialmente indicó que, “…en relación al fiador [independiente de las acciones que desee incoar contra el deudor principal], en un cálculo prima facie de probabilidades el ejercicio de los derechos y acciones de la parte actora en las reclamaciones que considerara pertinente ejercer en contra de la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A. según se infiere de la lectura de las clausulas número 5 de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, habrían caducado al haber transcurrido más de un año sin que la actora hubiera accionado judicialmente” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Por consiguiente la representación de la Sociedad de Comercio Hispana de Seguros C.A., solicitó “sea REVOCADO EL DECRETO DE EMBARGO PREVENTIVO DICTADO EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2011” (Mayúsculas negrillas y subrayado de la cita).
Asimismo adujo que, “…por cuanto no se encuentra lleno el requisito periculum in mora en la presente causa, solicito se REVOQUE LA MEDIDA DE EMBARGO DECRETADA EN FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2011” (Mayúsculas negrillas y subrayado de la cita).
Explicó que, “… la medida cautelar de embargo decretada es totalmente desproporcionada en razón de la existencia de un contrato de fianza y el carácter de responsable solidario, subsidiario de mi representada HISPANA DE SEGUROS C.A., dentro de los limites de las fianzas otorgadas” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Los términos de la medida decretada y el alcance patrimonial de la misma, desnaturaliza la figura jurídica del fiador para transformar o mutar a la sociedad de comercio HISPANA (sic) DE SEGUROS C.A en el deudor principal de la obligación que le corresponde a la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER, C.A.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujo que, “Por concepto de fianza de anticipo, donde la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL asumida por el fiador es ‘hasta por la cantidad de (Bs. 847.800,7)’, siendo el caso, que la actora reconoce en su libelo de demanda que se realizó mediante valuación la amortización de la cantidad de (Bs. 302.134,87) por, concepto de anticipo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Señaló que, “En cuanto se refiere al límite de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL del fiador de acuerdo al contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO ‘hasta por la cantidad de (Bs. 386.378.41)’.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
En consecuencia, “… el límite de responsabilidad patrimonial máximo de mi representada es hasta por la cantidad de (Bs. 1.234.178,8), situación que lejos de proteger las resultas del presente proceso constituye un daño patrimonial para el demandado y un verdadera desequilibrio ante la ley en relación a las partes en juicio”.
En esa misma fecha, consignó fianza judicial, “de conformidad con lo establecido en los artículo 589 y 590.1 del Código de Procedimiento Civil, Solici[tando] se suspenda la medida de embargo cautelar decretada y se sustituya por fianza principal, en fecha 09 DE AGOSTO DE 2012, ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual quedo inscrita bajo el Número 27, Tomo 456 de los libros de autenticaciones, por la sociedad de comercio PROSEGUROS C.A., hata por la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 3.210.866,27)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Destacó que, “…la medida cautelar de embargo decretada, así como, la determinación realizada por el ente competente en ejecución de la orden judicial es hasta por la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Quinientos Bolívares fuertes con Dieciséis céntimos (Bs. F. 1.481.015,16), en consecuencia, es evidente la suficiencia de la fianza otorgada por cuánto asciende a más del doble del embargo ejecutado, es decir, hasta la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 3.210.866,27)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el escrito de oposición presentado en fecha 12 de diciembre de 2012, por el Abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., parte accionada en la presente causa, contra la medida de embargo preventivo decretada por esta Corte mediante decisión de fecha 27 de diciembre de 2011, corresponde pasar a analizar la procedencia de la oposición interpuesta, observando al respecto lo siguiente:
En primer lugar, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandamiento del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo que sigue:
“Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”
De la norma supra citada se colige que la oposición a la medida cautelar decretada se podrá realizar dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva acordada y deberá hacerlo exponiendo las razones de hecho y de derecho que bien tuviere que alegar.
Sobre la base del razonamiento anteriormente expuesto, a criterio de este Órgano Jurisdiccional la oposición contra la medida de embargo decretada en fecha 27 de septiembre de 2011, en la decisión Nº 2011-0995, persigue determinar con los elementos cursantes en autos la materialización de los extremos o requisitos necesarios legalmente establecidos por el Código de Procedimiento Civil para el otorgamiento de medidas preventivas, a saber, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Cabe considerar, que para el decreto de la medida cautelar por parte de esta Corte es necesario la materialización de ambos requisitos, aunado a la ponderación de intereses, por tanto la decisión contentiva del decreto de la procedencia de la medida de embargo, refiere a que tal pronunciamiento se realiza con base a los elementos que fueron consignados junto al escrito libelar y constituyen una presunción favorable de la situación fáctica planteada.
Por otra parte y concretamente con la oposición al decreto de la medida cautelar, la Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº 403 de fecha 1º de noviembre de 2002, (Caso: Lauriano Fortunato) señaló lo siguiente:
“La norma precedentemente transcrita es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación.
Al respecto, la recurrida señala:
‘...De la referida disposición queda perfectamente claro que, la oposición procede una vez ejecutada la medida, bien dentro de los tres días siguientes a su ejecución, si la parte afectada estuviese citada; y si no, el término comenzará a correr a partir del día siguiente de su citación.
Pero, reitera este Juzgador, la oposición a la medida preventiva, sea ella cual fuese, solo será procedente una vez ejecutada la medida…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anteriormente citado se observa que la oposición procede una vez ejecutada la medida, y el tiempo para interponer la oposición procede una vez ejecutada la misma, bien dentro de los tres días siguientes a su ejecución, si la parte afectada estuviese citada.
En ese sentido, con relación a la oportunidad para ejercer la oposición a la medida cautelar, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, doctrinario venezolano se ha pronunciado en los siguientes términos:
“…es necesario determinar si la falta de ejecución plena de la medida imposibilita la oposición aun cuando la parte demandada se haya dado por citada. Surge la duda porque según el art. 602 CPC (sic) existen dos modalidades para computar el término de oposición: a partir de la ejecución o a partir de la citación. En razón de lo expuesto en el párrafo anterior, consideramos que la citación superviniente al decreto autoriza, según la letra de la ley para hacer la oposición (…)
Conforme a los términos de esta doctrina, el hecho de la ejecución de la medida preventiva solamente sirve como punto de partida del lapso acordado por la citada norma para hacer oposición en dos alternativas: una, cuando el demandado se hubiese puesto a derecho en el proceso mediante citación con anterioridad a la ejecución de la medida; y la otra, cuando el demandado se hubiese enterado de alguna manera de la práctica del decreto…” (Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil. Ediciones Liber. Págs.233 y 234. Caracas 2000).
Del criterio antes citado se advierte, que es el acto material o la ejecución de la medida cautelar decretada la que da lugar a la interposición de la oposición, concurriendo la doctrina y la jurisprudencia en que el elemento determinante necesario para que se formalice la oposición, es la citación de las partes contra quien obrará la cautela decretada.
Así mismo, esta Corte mediante la sentencia Nº 2011-0612 de fecha 31 de mayo de 2011, en el juicio por demanda de ejecución de fianza interpuesta en fecha 25 de marzo de 2010, (caso: DESAROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), declaró lo siguiente:
“Ahora bien, siendo que la Sociedad Mercantil demandada, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito de oposición a la ‘medida preventiva de embargo’, esta Corte advierte que una jurídicamente sana interpretación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil debe dirigirse a comprender, en el caso concreto, que el lapso procesal para la oposición a la medida preventiva decretada se apertura ope legis sólo una vez que la misma sea ejecutada, puesto que interpretar que este lapso queda abierto al mismo tiempo que la instrumentación del respectivo cuaderno separado, generaría un caos procesal que dificultaría gravemente la efectiva ejecución de la medida de embargo preventivo decretada, lo que entorpecería la labor de resguardo de intereses patrimoniales públicos, que para controversias como la planteada en autos tiene encomendada este Órgano Jurisdiccional.
Por todo esto, y fundamentado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte por intrínsecas necesidades del procedimiento que se ventila como consecuencia de la demanda por ejecución de fianza y medida de embargo que interpusiera en fecha 25 de marzo de 2010, el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), contra la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, declara INADMISIBLE por anticipada la oposición a la ‘medida preventiva de embargo’, solicitada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Abogado Fernando Valera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de demandada. Así se decide”.
En atención al análisis que antecede, esta Corte considera que la oposición planteada contra la medida cautelar de embargo decretada en fecha 27 de septiembre de 2011, debió ejercerse en contra del acto material que lleve a cabo el Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que le corresponda.
En ese sentido, la oposición debe efectuarse contra el acto de embargo de los bienes que lleve a cabo el Juzgado Ejecutor de Medidas, toda vez que la oposición efectuada de manera extemporánea por anticipada, y ante el mismo Juzgado que la decretó, desvirtuaría el carácter cautelar de la medida tomada, como previsión a las resultas del juicio planteado, pues imposibilita que el juzgado designado para ello realice la comisión.
Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional mal podría realizar pronunciamiento sobre el escrito de oposición interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2012, por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., cuando el acto material de ejecución aun no se ha llevado a cabo, por tal razón, y en atención al análisis previo, esta Corte declara INADMISIBLE la oposición al decreto de embargo de medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la mencionada Sociedad Mercantil. Así se decide.
Ahora bien, a los fines de suspender la medida cautelar otorgada, la Representación Judicial de la Sociedad de Comercio Hispana de Seguros C.A., presentó contrato de fianza principal Nº 300108-11535, otorgada por la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., por la cantidad de Tres Millones Doscientos Diez Mil Ochocientos Sesenta y Seis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 3.210.866,27), a los fines de “responder ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) las resultas del juicio que ha intentado el Banco Central de Venezuela (BCV) contra el ‘AFIANZADO’, el cual cursa en dicha Corte, sustanciada dicha causa en el Expediente Nº AP42-G-2011-00070 Cuaderno de Medida AW41-X-2011-000030…”.
En tal sentido, resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.
Artículo 590. (…) sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia…” (Negrillas de esta Corte).
De un análisis concatenado hecho a las normas previamente citadas, se aprecia de la normativa bajo análisis, la posibilidad legal de que el sujeto afectado por una medida preventiva pueda obtener la suspensión; sin embargo, para ello deberá cumplir con la obligación de presentar caución suficiente, en los términos y bajo las condiciones que establece la norma procesal, la cual, a los fines de estimar su procedencia o suficiencia, debe satisfacer plenamente el contenido de la medida preventiva decretada.
Ahora bien, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional revisar el contenido de la sentencia Nº 01519 de fecha 12 de diciembre de 2012, (DESARROLLOS URBANOS, S.A., (DUCOLSA)), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:
“Según tales disposiciones, el Tribunal puede suspender la medida cautelar si la parte contra quien obra la providencia, diere caución o garantía suficiente para asegurar las resultas del juicio. Tal interpretación ha sido sostenida por esta Sala, permitiendo que el Juez Contencioso Administrativo pueda suspender la ejecución de una medida cautelar cuando verifique la suficiencia de la garantía consignada, no solo en el orden cuantitativo sino en el cualitativo de la eficacia, ‘…pues la finalidad [de la protección cautelar] en todo caso es proteger la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al demandante, lo cual puede lograrse bien a través de una medida cautelar (embargo o prohibición de enajenar y gravar) o bien a través de cualquier otro tipo de fianza o caución…’. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01108 de fecha 2 de octubre de 2012). (Corchete añadido).
Precisado el carácter sustitutivo y el requisito legal de la eficacia que debe reunir la caución consignada, el juez debe verificar el monto de la fianza otorgada (aspecto cuantitativo), así como los elementos referidos a su eficacia. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01071 de fecha 4 de agosto de 2011).
De manera que si bien el Tribunal puede ordenar la suspensión de la medida cautelar en este tipo de juicios (ejecución de fianza), por tratarse de una disposición legal aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal pronunciamiento no debe efectuarse ‘automáticamente’ como pretende el apelante al señalar que mientras se decidía la incidencia de oposición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió ‘suspender de inmediato’ las cautelas decretadas. Sobre ello, este Órgano Jurisdiccional ha sostenido lo siguiente:
‘(…) La suspensión de las medidas de embargo preventivo sobre bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles decretadas en contra de la mencionada sociedad mercantil, sólo se verificará una vez que la Sala declare la suficiencia de la fianza presentada a tal fin, en el caso de que la misma sea objetada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el aparte único del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, en caso de que la fianza presentada no sea objetada, la suspensión de las medidas acordadas sólo se concretará una vez que la Sala declare su conformidad con la fianza presentada (…)’. (Sentencia N° 06594 de fecha 21 de diciembre de 2005)”
De conformidad con la sentencia, y tomando en consideración el hecho de que el Banco Central de Venezuela es una persona jurídica de derecho público y de Rango Constitucional, con la presentación de la fianza judicial por la Representación Judicial de la Empresa Aseguradora Hispana Seguros, C.A., se suspendería la medida cautelar de embargo, decreta por el probable gravamen económico que ocasionó la inejecución del “PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDAS PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA”,
Por lo tanto, observa esta Corte que resulta importante a los fines de realizar el correspondiente análisis de eficacia que debe reunir la caución consignada, y en aras de garantizar los derechos e intereses patrimoniales, en este caso indirectos de la República, ORDENAR notificar mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, para que dicho Órgano exprese lo que estime pertinente en relación con la fianza presentada por el Apoderado Judicial de Sociedad de Comercio Hispana de Seguros, C.A., luego de lo cual esta Corte deberá pronunciarse sobre la eficacia y suficiencia de la fianza presentada; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, según el cual, los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. INADMISIBLE la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo presentada por el Abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD COMERCIO HISPANA DE SEGUROS, C.A., decretada sobre los bienes muebles propiedad la referida empresa aseguradora, en la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza incoada por los Apoderadas Judiciales del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV), contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER, C.A y la mencionada empresa.
2. Se ORDENA notificar con fundamento en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de que exponga lo que estime pertinente en relación con la fianza presentada por la Sociedad Comercio Hispana de Seguros, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AW41-X-2011-000030
EN/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.
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