JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000547 En fecha 12 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL”, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos están inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 14 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, fijándosele a tales fines un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que constara en autos la notificación correspondiente. Asimismo, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio signado bajo el Nº 2007-9141 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 9 de febrero de 2009, este Órgano Colegiado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República, concediéndosele a ésta última el lapso de ocho (8) días hábiles, advirtiéndole que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Asimismo, se acordó solicitar a la parte recurrida, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que constara en autos la notificación correspondiente. Transcurridos los lapsos fijados, se ordenaría pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libraron los oficios signados bajo los Nros. 2009-0690 y 2009-0691 dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 3 de marzo de 2009, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 7 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, mediante la cual solicitó que se realizara la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 12 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 11 de junio de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 9 de febrero de ese mismo año, transcurrido los lapsos establecidos en el mismo, se reasignó la Ponencia al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 16 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a través de la cual solicitó que se admitiera el presente recurso. Mediante decisión Nº 2009-000597 de fecha 16 de julio de 2009, esta Corte admitió el presente recurso y declaró su Competencia para conocer del mismo, igualmente, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley. En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte actora mediante la cual solicitó fuera remitido el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa. En fecha 30 de noviembre de 2009, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libraron los oficios signados bajo los Nros. 2009-11047 y 2009-11048, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 15 de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 9 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte actora mediante la cual solicitó que fuera remitido el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa. En fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de febrero de 2010, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por este Órgano Colegiado en fecha 16 de julio de 2009 y a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En fecha 3 de marzo de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 8 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), concediéndoles el término de diez (10) días continuos, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificado del libelo, y de las actuaciones cursantes en el presente expediente. Asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta al ciudadano Marcos Freytes, concediéndole el término de diez (10) días continuos, advirtiéndose que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, o de ser el caso, se constara que la notificación del precitado ciudadano fuera infructuosa se libraría el respectivo cartel, el cual debió ser publicado en el periódico de mayor circulación, el cual debería ser retirado dentro de los treinta (30) días despacho a su expedición y luego de ser publicado, el recurrente dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, debería consignarlo en autos; ante el incumplimiento de esta obligación se entendería como desistido el presente recurso y se pasaría a esta Corte. En fecha 11 de marzo de 2010, se libró la boleta de notificación respectiva y los oficios signados bajo los Nros. 0305-10, 0306-10, 0307-10, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), respectivamente. En fecha 12 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En esa misma fecha, por cuanto el ciudadano Marco Freytez, tenía su domicilio procesal en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte comisionó ampliamente al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del precitado estado, a los fines que practicara las diligencias necesarias para la notificación del mencionado ciudadano, para lo cual, se concedió el término de la distancia de dos (2) días para la vuelta. En esa misma oportunidad, se libró el oficio Nº 0444-10 dirigido al Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 5 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 25 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado consignó el oficio Nº 0444-10, dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 14 de ese mismo mes y año. En fecha 25 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte actora mediante la cual solicitó que se homologara el desistimiento del procedimiento en la presente causa. En fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte observó que no constaba en autos la notificación del ciudadano Marcos Freytes, en consecuencia, acordó solicitar al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en consecuencia, se acordó librar oficio al Juez Primero de los referidos Municipios, a los fines que suministrara la información solicitada, advirtiendo que una vez notificado el aludido ciudadano, se procedería a remitir el presente expediente a esta Instancia Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el oficio signado bajo el Nº 0070-11, dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En fecha 1º de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual solicitó la homologación del desistimiento. En fecha 10 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia del oficio de notificación signado bajo el Nº 0070-11, dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 4 de ese mismo mes y año. En fecha 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado bajo el Nº 595 de fecha 19 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a través del cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 12 de abril de 2010. En fecha 4 de agosto de 2011, se agregó a los autos las precitadas resultas. En fecha 9 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte de conformidad con lo establecido en los artículos 227 y 234 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir nuevamente la mencionada comisión al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines que practicara las gestiones tendentes a lograr la notificación del ciudadano Marco Freytez, en cumplimiento a lo ordenado por el referido Juzgado en el auto de fecha 12 de abril de 2010. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional libró el oficio signado con el Nº 1062-11, dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En fecha 11 de octubre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al precitado Juez, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 4 de ese mismo mes y año. En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte actora, a través de la cual solicitó a esta Corte la homologación del desistimiento interpuesto en fecha 25 de enero de 2011. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la ciudadana Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 5 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Verónica Bastos Pargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.718, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, a través del cual solicitó la homologación del desistimiento interpuesto en fecha 25 de enero de 2011, asimismo, consignó copia simple de la sustitución de poder que acredita su representación. En fecha 7 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 419 de fecha 24 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2011. En fecha 8 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos las precitadas resultas. En fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional observó que hasta la prenombrada fecha había sido imposible practicar la notificación al ciudadano Marcos Freytes, en consecuencia, se ordenó librar boleta de notificación dirigido al mencionado ciudadano, la cual sería fijada en la cartelera de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole el término de diez (10) días continuos contados a partir de la publicación de la referida boleta en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, en el entendido que una vez que constare en autos su notificación y vencido como se encontraba el término establecido para ello, se procedería a remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se fijó la boleta por cartelera dirigida al ciudadano Marcos Freytes, en la cartelera de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 23 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso de diez (10) días continuos al que se refería la boleta librada en fecha 17 de septiembre de ese mismo año, se agregó al expediente la aludida boleta de notificación dirigida al ciudadano Marcos Freytes, publicada en la cartelera del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó la remisión del presente expediente a esta Instancia Sentenciadora, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 19 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó remitir el presente expediente a esta Instancia Jurisdiccional, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se remitió a esta Instancia Sentenciadora el presente expediente. En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 28 de noviembre de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Colegiado en fecha 21 de ese mismo mes y año y visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 19 de noviembre de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fecha 19 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó la homologación del desistimiento interpuesto en fecha 25 de enero de 2011. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 12 de diciembre de 2007, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las siguiente razones de hecho y de derecho: Manifestaron, que “En fecha 6 de mayo de 2004, el ciudadano Marcos Freytez (…) interpuso ante el INDECU (sic) denuncia en contra de El (sic) Mercantil en relación con el aparente cobro indebido de seis (6) cheques por un monto total de seis millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 6.750.000,00), los cuales negó haber emitido” (Mayúsculas y negrillas del original). Expresaron, que “En la oportunidad pertinente, [su] representada alegó haber obrado de conformidad con el ‘Contrato Único’ de cuenta, que rige la relación entre la institución financiera y el Denunciante, así como el cumplimiento de las normas de seguridad contenidas en el Manual de Procedimientos del Banco” (Corchetes de esta Corte). Indicaron, que en fecha 25 de octubre de 2004, el órgano recurrido decidió el procedimiento administrativo, en consecuencia, en fecha 23 de mayo de 2005, su representada “…presentó recurso de reconsideración en el cual expuso que el Banco actuó con completa diligencia tanto en el pago de los cheques como en el trámite de la denuncia presentada ante la Institución”. Que, “Sobre el acto emanado del INDECU (sic), la representación del Banco expuso lo siguiente: (i) Que el INDECU (sic) incurrió en un error desde que la existencia de una presunta diferencia entre la firma contenida en los cheques y la firma del titular de la cuenta, fue determinada por el funcionario del INDECU (sic) sin realización de estudio de ninguna clase o participación de un experto, (ii) que el INDECU (sic) incurrió en un falso supuesto de hecho al afirmar que el Banco no llevó a cabo los procedimientos de seguridad necesarios previos al cobro de un cheque, (iii) Que de conformidad con el contrato firmado entre las partes, al cliente le corresponde custodiar la chequera y mientras los cheques no sean notificados como extraviados o sustraídos y se llenen los extremos de seguridad, éstos pueden ser pagados por el Banco, (iv) que el INDECU (sic) al no comprobar la culpabilidad del Banco efectuó una errónea interpretación objetiva de su responsabilidad, lo que implica una violación de la presunción de inocencia que le ampara” (Mayúsculas del original). Adujeron, que en fecha 6 de junio de 2005, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, por lo tanto, en fecha 17 de febrero de 2006, su representada interpuso recurso jerárquico, el cual fue declarado Sin Lugar en fecha 26 de marzo de ese mismo año. Alegaron, que la Resolución impugnada “…se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que violó el derecho a la presunción de inocencia, adolece de inmotivación y, a todo evento, incurre en un falso supuesto…” (Negrillas del original). Arguyeron, que “…el INDECU (sic) violó el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a [su] representada. (…) En el presente caso eso no sucedió, y desde el primer momento, el INDECU (sic), con fundamento en elementos y afirmaciones claramente insuficientes, y, desechando las defensas de [su] representada, ha insistido infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Sostuvieron, que “…el INDECU (sic) con fundamento en lo afirmado por el Denunciante, haciendo un examen subjetivo de las firmas de los cheques (sin tener conocimientos, el funcionario actuante, sobre esa materia) e insistiendo en un -inexistente- incumplimiento por parte del Banco de las normas de seguridad bancaria (aún habiéndose aclarado que las mismas fueron cabalmente cumplidas), concluyó que el Banco no había cumplido con sus deberes de prestador de servicios y no actuó como un buen padre de familia en el resguardo de los fondos del denunciante” (Mayúsculas y negrillas del original). Señalaron, que “Las afirmaciones fácticas el denunciante no pueden ser valoradas como elementos suficientes para declarar la culpabilidad del sujeto denunciado, menos aún si carecen de elementos probatorios que la respalden. En todo procedimiento administrativo en el que exista contraposición de intereses, y muy especialmente los de naturaleza sancionadora como el del INDECU (sic), los argumentos de los denunciantes deben ser valorados en un plano de igualdad con las defensas y pruebas aportadas del denunciado, sin que pueda otorgarse una presunción de veracidad en contra del derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada” (Mayúsculas del original). Precisaron, que “No puede, como lo hizo el órgano administrativo en el presente caso, utilizarse como fundamento de la declaratoria de responsabilidad administrativa, el contenido de la declaración del denunciante y el análisis de firmas llevado a cabo por el funcionario del INDECU (sic), haciendo ver que eso es suficiente para excluir las afirmaciones de [su] representada de las cuales se desprende con claridad que las normas de seguridad en materia bancaria fueron respetadas, que el Banco atendió al reclamo del ciudadano, que las firmas fueron apropiadamente comparadas y que no existía razón alguna para negar el pago de los cheques” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Esgrimieron, que “…la Resolución recurrida incurrió en una evidente violación al derecho a la presunción de inocencia de [su] representada, pues de su contenido se observa que el INDECU (sic) no utilizó ningún elemento probatorio para determinar la culpabilidad de El (sic) Mercantil. Pero peor aún, incurrió en ese vicio de nulidad absoluta al ratificar el acto sancionador, que fue dictado con meras consideraciones subjetivas efectuadas por el funcionario sustanciador del procedimiento administrativo en relación a la validación de las firmas que presentaba los cheques cobrados. De modo alguno podría sustentar la validez del acto sancionador, ya que son meras consideraciones personales que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó el (sic) Mercantil. De allí se desprende la violación denunciada, toda vez que esa actuación fue ratificada luego en el acto impugnado, y al declararse sin lugar el recurso de reconsideración” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, el Instituto recurrido ha debido efectuar “…un análisis probatorio suficiente que permitiera determinar una posible incongruencia entre la firma presente en el microfilm y la firma contenida en los cheques cobrados. Pero mal puede determinarse un incumplimiento por parte de El (sic) Mercantil, por una simple consideración subjetiva del funcionario respecto a tales firmas, ya que ello comporta una actuación arbitraria y carente de fundamento probatorio, que de modo alguno puede servir de fundamento a la imposición de una sanción administrativa”. Indicaron, que “…la violación a la presunción de inocencia resulta más patente si se observan las consideraciones expuestas en el propio acto recurrido, en el que INDECU (sic) expresó que ‘el representante del Banco Mercantil en su Recurso Jerárquico no presento (sic) prueba alguna que desvirtúe los hechos denunciados y por los cuales fue sancionado, por lo que en tal sentido y salvo prueba en contrario, este Instituto sigue manteniendo su criterio de que el Banco Mercanti (sic) C.A., ha incumplido con su deber contractual de mantener la debida custodia del dinero del denunciante y de prestar un servicio óptimo en forma continua, regular y eficiente…’” (Mayúsculas del original). Adujeron, que “…a pesar de que se trata de un procedimiento sancionador el INDECU (sic) pretende atribuir la carga probatoria a [su] representada para ‘desvirtuar los hechos imputados’, cuando es lo cierto que en ese tipo de procedimiento la carga de determinar el ilícito administrativo es de la propia Administración y del denunciante, lo cual no existió en el caso de autos. Tal comportamiento demuestra la evidente violación a la presunción de inocencia, la cual pretende ser desvirtuada por el INDECU (sic). Pero en todo caso, del expediente administrativo se demuestra que el Mercantil presentó argumentos y pruebas dirigidas a desvirtuar las imputaciones formuladas por el INDECU (sic), sin embargo, ninguna de ellas fueron efectivamente valoradas. Muy por el contrario, de forma absolutamente general y sólo con fundamento en una consideración subjetiva respecto a la validez de las firmas presentes en los cheques, el INDECU (sic) procedió a sancionar a [su] representada” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Que, la “…Resolución recurrida señala que el Mercantil (sic) ha transgredido el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y en consecuencia, ratificó la sanción impuesta de conformidad con el artículo 122 de esa misma ley”. Señalaron, que “…el INDECU (sic) aplicó al Mercantil una sanción administrativa que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU (sic) establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada al Mercantil. Por tanto, la sanción impuesta al Mercantil carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente” (Mayúsculas del original). Destacaron, que “…resulta evidente que la Resolución recurrida sancionó al Mercantil (sic) con fundamento en una infracción inexistente violando flagrantemente el principio de legalidad de las sanciones, pues, se insiste, el artículo 92 de la LPCU (sic) no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “En el presente caso, es claro que el INDECU (sic) a través de la resolución recurrida sancionó al Mercantil en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la sanción consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic) con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92, aun cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino que por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa” (Mayúsculas del original). Manifestaron, que “La Resolución recurrida, al ratificar la decisión sancionadora del procedimiento administrativo, incurrió en una grave violación al principio de buena (sic) consagrado en el articulo 9 y siguientes de la Ley de Simplificación de Trámites. En efecto, a través de ese acto administrativo, el INDECU (sic) fundamentó la falta de valoración de las pruebas presentadas por el Mercantil (sic), en que estas ‘eran fácilmente manipulables, no demostrando nada a favor del recurrente…’” (Mayúsculas y negrillas del original). Expresaron, que “…el INDECU (sic) violó igualmente el derecho a la defensa de [su] representada consagrado en el artículo 26 de la Constitución, toda vez, que el acto impugnado no resolvió ni analizó ninguno de los planteamientos presentados por [su] representada en sus escritos de reconsideración y jerárquico, limitándose el órgano administrativo, a reiterar que ‘...el Acto Administrativo no incurrió en ningún vicio, por lo tanto, la decisión que ha dictado esta apegada a la normativa legal que nos rige, por lo tanto, ha aplicado la norma adecuada a éste caso, y lo más importante aún, no ha aplicado una sanción antes de verificar la conducta de las partes actuantes en este Procedimiento Administrativo…’” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Adujeron, que “Se trata de una afirmación genérica que demuestra la falta de análisis de fondo de los planteamientos efectuados por El Mercantil (sic) Simplemente se desecharon los argumentos y defensas expuestas por [su] representado sin poner las razones de hecho y derecho en las que se fundamento la supuesta falta de violación estimada por el INDECU (sic)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Afirmaron, que el órgano recurrido “…debió pronunciarse sobre las razones que servían de fundamento para desestimar los deberes que le imponía al denunciante el Contrato Único de Cuenta respecto al debido cuidado en el manejo de la chequera y el reporte en caso de pérdida de cheques, debió fundamentar los elementos probatorios -distintos a las simples consideraciones del funcionario- que le permitieron determinar que el proceso de comparación de firmas no fue el idóneo, debió especificar de que modo determinó que el Banco actuó de modo negligente o imprudente como para poder ser sancionado. Nada de eso se hizo, muy por el contrario, tanto el acto recurrido, como la decisión que resolvió el recurso de reconsideración, como el acto sancionador, contienen simples negativas genéricas que en nada satisfacen el derecho a la defensa de [su] representado” (Corchetes de esta Corte). Que, “…la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, lo cual afecta de gravedad extrema la causa” (Negrillas del original). Expusieron, que “…el INDECU (sic) incurrió en un grave Falso Supuesto al afirmar, en el acto sancionador que el Mercantil (sic) ‘no obró como un buen padre de familia en el resguardo del dinero que le había sido encomendado, al no tomar las medidas de seguridad suficientes y necesarias para evitar que hechos como el denunciado ocurran” (Mayúsculas del original). Arguyeron, que “En el caso concreto de las firmas existentes en los cheques y en el facsímil de firmas, es preciso resaltar que la obligación del Banco al pagar el cheque es únicamente de comprobar de forma razonable la existencia de un parecido suficiente que permita afirmar que ambas firmas fueron realizadas por la misma persona. En efecto, como bien lo sabe el INDECU (sic), no existen dos firmas exactamente iguales, del estudio de los trazos de ambas firmas fue posible deducir la suficiente similitud que les permitió afirmar que ambas firmas fueron efectuadas por la misma persona y, en consecuencia, pagar el cheque” (Mayúsculas del original). Resaltaron, que “El funcionario del INDECU (sic), si bien puede efectuar un análisis en base a criterios personales sobre ambas firmas, no puede utilizar tal valoración para desvirtuar la revisión efectuada por el Banco y concluir que ‘las firmas son diferentes’ y que, en consecuencia, ‘el banco actuó con poca diligencia al cobrar los cheques’. Permitir que ese organismo, con fundamento en criterios personales y no en pruebas sólidas suficientes, cuestione la similitud de las firmas y declare la consecuente responsabilidad de la Institución, es abrir la puerta a la arbitrariedad y al uso de criterios personales y no objetivos como fundamento de sanciones administrativas, actividad absolutamente vedada en el actual marco del Estado de Derecho” (Mayúsculas del original). Alegaron, que todas las “…afirmaciones del INDECU (sic), sobre el incumplimiento de las normas de seguridad bancaria en lo relativo a los procesos de verificación que deben llevarse a cabo para el cobro correcto de cheques, son a todas luces incongruentes, divorciadas de la realidad y de lo que ha debido ser el verdadero análisis de esas normas, todo lo cual, implica un grave falso supuesto que vicia de nulidad la Resolución Recurrida y así pedimos sea declarado” (Mayúsculas y negrillas del original). Esgrimieron, que “…el INDECU (sic) incurrió en otro claro falso supuesto al afirmar en la decisión mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración, que ‘es criterio de este Instituto, que las pruebas consignadas por el representante del Banco son fácilmente manipulables, no demostrando nada a favor del recurrente…’” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que, “No aclara el INDECU (sic) en qué consiste esa ‘fácil manipulabilidad’ de las pruebas usada (sic) como argumento para desecharlas, y no podría tampoco ahondar en el argumento que es, a todas luces, falso e infundado” (Mayúsculas del original). Indicaron, que “El análisis global de las afirmaciones emitidas por el INDECU (sic) en el desarrollo del procedimiento administrativo, da fe del falso supuesto general en que se incurrió al valorar erróneamente las pruebas, efectuando afirmaciones genéricas y divorciadas del procedimiento que sirvieron de base para desechar los elementos probatorios traídos a este por [su] representada” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señalaron, que “…la Resolución recurrida, al ratificar el acto sancionador impuesto por el INDECU (sic), incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente una norma a una situación de hecho que no le corresponde” (Mayúsculas del original). Expresaron, que “…la Resolución recurrida establece que [su] representada incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente pretendió sancionar al Banco conforme al 122 de la LPCU (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que, no puede aplicarse a su representada “…la sanción establecida en el artículo 122 dado que esta norma solo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la LPCU (sic)” (Mayúsculas del original). En último lugar, solicitaron que se “…ADMITA el presente recurso de nulidad; (…) Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, consecuentemente, se declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida” (Mayúsculas y negrillas del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia mediante decisión Nº 2009-000597 de fecha 16 de julio de 2009, corresponde a este Órgano Sentenciador pronunciarse acerca de la homologación de desistimiento presentada en fechas 25 de enero de 2011 y 18 de enero de 2012, por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Mercantil C.A. Banco Universal, y ratificada en fechas 5 de junio y 19 de diciembre de 2012, por la Abogada María Bastos Pargas, en consecuencia, a los fines de decidir sobre lo solicitado, esta Corte observa lo siguiente: Primeramente, se debe tener en cuenta que para que el Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso que la parte que desiste, cumpla los requisitos previstos en los artículos 154 y 263 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. Conforme a las normas citadas, dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público. Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se observa que el ciudadano Pedro Reyes Oropeza, actuando con el carácter de Representante Judicial de Mercantil C.A. Banco Universal, le otorgó en fecha 17 de junio de 2006, poder general a los Abogados Rafael Badell, Alvaro Badell, Carmelo De Grazia, María Amparo Grau, Nicolás Badell, Diana Trías, David Márquez, Ángel Vazquez, Camille Rieber, María Gabriela Medina y Daniel Badell, mediante el cual les facultó, entre otras cosas, para “…promover y contestar cuestiones previas, desistir, transigir…”, en todos aquellos asuntos judiciales y extrajudiciales en los cuales se ventilen intereses de su representada (Folios 32 y 33 del expediente judicial). En consecuencia, mediante diligencias presentadas en fechas 25 de enero de 2011 y 18 de enero de 2012, el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Representante Judicial de Mercantil C.A. Banco Universal, declaró su voluntad de desistir del recurso presentado ante esta Instancia (Folios 133 y 176 del expediente judicial, respectivamente). Asimismo, se evidencia de las diligencias presentadas en fechas 5 de junio y 19 de diciembre de 2012, que cursan a los folios ciento setenta y ocho (178) y doscientos once (211) del presente expediente, por la Abogada María Verónica Bastos Pargas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de Mercantil C.A. Banco Universal, que manifestó su voluntad de desistir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en los siguientes términos: “Ocurro respetuosamente ante esa honorable Corte a los fines de solicitar la HOMOLOGACIÓN del desistimiento (…), en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad iniciado contra la Resolución S/N dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el 26 de marzo de 2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original). En ese sentido, observa esta Corte de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente que corre inserto al folio doscientos cinco (205) y reverso del expediente judicial, sustitución del poder general otorgado por el ciudadano Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Representante Judicial de Mercantil, C.A., Banco Universal, a los Abogados Otmaro Silva Wilson, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 155,175, 154.718 y 156.869, respectivamente, en el cual consta lo siguiente: “Sustituyo en términos amplios y suficientes cuanto en derecho se requiera y sea necesario el PODER GENERAL (…) a los abogados (sic) en ejercicio OTMARO SILVA WILSON, MARÍA VERÓNICA BASTOS PARGAS Y MARÍA VALENTINA VILLAVICENCIO EL DARJANI, (…) para que (…) defiendan los derechos e intereses de mi representado en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales relacionados con el MERCANTIL BANCO, (…). También tendrá amplias facultades para incoar y/o sostener demandas, contestarlas, reconvenir, darse por citados y/o notificados, gestionar citaciones y notificaciones, promover y contestar cuestiones previas, desistir, transigir, conciliar…” (Subrayado de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la Representación Judicial de la parte recurrente en el presente caso, y que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento en el procedimiento de nulidad interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2012, por la Representación Judicial de Mercantil, C.A., Banco Universal contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, este Órgano Jurisdiccional HOMOLOGA el desistimiento en el procedimiento de nulidad interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2012, los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-N-2007-000547 MMR/20 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.