JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000425
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1070 de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional por el ciudadano WILFREDO JOSÉ PRADO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 7.420.350, asistido por el Abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 84.426, contra la JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la referida Sala, en fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual se declaró Incompetente para conocer del recurso interpuesto y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Comandante General del referido Organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación correspondiente y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de octubre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado en esa misma fecha, la notificación dirigida al ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 6808 de fecha 27 de octubre de 2010, emanado del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos solicitados.
En fecha 28 de octubre de 2010, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 6808 de fecha 27 de octubre de 2010, emanado del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos solicitados.
En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Prado, mediante la cual consignó el instrumento poder que acreditaba su representación como Apoderado Judicial de la parte actora.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 23 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Prado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó la continuación de la causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, presentó ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, contra la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, en el que señaló las consideraciones siguientes:
Que, “El día 23 de enero de 2007, estando asignado a la Plaza del Comando de Vigilancia Costera de la ciudad de Porlamar, Estado (sic) Nueva Esparta, el ciudadano Comandante de ese organismo militar decidió la apertura de una investigación administrativa en mi contra, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 86 y el aparte único del Artículo 90 del Reglamento de Castigo Disciplinarios No. 6, por la supuesta comisión de actitudes no cónsonas con la compostura de un efectivo militar activo, en virtud de haberme negado a firmar en reiteradas oportunidades la orden de arresto impuesta por el Comandante de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional…”.
Que, “De dicha orden de investigación, resultó la sustanciación del expediente disciplinario No. CG-CO-CVP-DP: 003/07 que hoy reposa en la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que en fecha 09 (sic) de septiembre de 2008, esto es, un año y ocho meses después de su apertura, la Consultoría Jurídica de esa Comandancia General reconoció, luego de identificar el iter procesal, lo siguiente:
‘… Este hecho no puede calificarse como falta disciplinaria, por cuanto el negarse a firmar una orden de arresto, en sí o (sic) constituye una infracción de carácter disciplinario como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en diferentes informes ha señalado que el silencio del imputado o el investigado no constituye delito alguno por cuanto se trata de su defensa natural. De manera que ese silencio que exterioriza de cualquier forma el imputado o el investigado también lo abarca el numeral 5 del Artículo 49 Constitución (sic), Se trata de una garantía de orden judicial y administrativa que se hace extensible hasta al hecho de no firmar… (…)
… en el caso que nos ocupa, en primer lugar a los efectos de la oportunidad de la aplicación de la sanción disciplinara, el Reglamento de Castigos disciplinarios No. 6 dispone: Artículo 107: ‘La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida ‘PRESCRIBE’ a los tres (03) meses, en cada caso’. Norma esta, que evidentemente está dirigida a restringir la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria y además, le asegura a sus destinatarios, es decir, a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales el que sean sancionados sin excesos por parte de sus superiores jerárquicos, o que lo sean en cualquier tiempo después de cometido el hecho a sancionar …
(…omissis…)
… De acuerdo a los hechos y fundamentos de derecho, este órgano consultor recomienda NO PROCEDENTE la imposición de la sanción disciplinaria o de sometimiento a Consejo de Investigación del MAESTRO TECNICO (sic) DE TERCERA (GNB) WILFREDO JOSE (sic) PRADO MENDOZA (…) en virtud de que se encuentra totalmente prescrita, habiendo transcurrido un lapso de un (01) año y ocho (8) meses, sin haber sido sancionado por la Administración militar, de conformidad con el Artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, en concordancia con el Artículo 30 del reglamento de los Consejos de Investigación …’”.
Que, “Sobre la base (…) de esa opinión del órgano consultor, en fecha 08 (sic) de junio de 2009, el ciudadano Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana remitió un Punto de Cuenta (Acto interno) al Comandante General de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, (…) del cual se puede colegir lo siguiente: 1) La opinión del Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de considerar el cierre y archivo del expediente (…) instruido al MAESTRO TÉCNICO DE TERCERA (GNB) WILFREDO JOSE (sic) PRADO MENDOZA (…) en virtud de estar prescrito ya para esa fecha el lapso para el sometimiento al Consejo de Investigación y 2) la opinión (…) del ciudadano Comandante General de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, de proceder al cierre y archivo del referido expediente…”.
Que, “…el expediente administrativo disciplinario No. GNB-CO-CVC-DP-003/07 que produjo de suyo las referencias disciplinarias en mi expediente de vida que han impedido mi ascenso en la carrera militar, se encuentra hoy día absolutamente cerrado y archivado, por decisión expresa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana”.
Que, “…al igual que sucedió para el caso del mencionado expediente administrativo, la causa penal militar que fue abierta con ocasión a los hechos de Enero de 2007 en la sede del Comando de Vigilancia Costera en la ciudad de Porlamar, verbigracia la causa identificada con el No. FM45-NE-001-2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de control con sede en la ciudad de Maturín, fue expresamente archivada por sentencia de fecha 15 de Septiembre (sic) de 2009…”.
Que, “Del contenido del mencionado fallo judicial se puede colegir la decisión del Tribunal competente de ordenar el archivo y cierre de la causa en cuestión, instruida en mi contra por la supuesta comisión de los delitos de ultraje al centinela e insubordinación, previstos y sancionados en los Artículos 501 y 512 del Código de Justicia Militar, acordando igualmente el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares o de aseguramiento que en su oportunidad me fueron impuestas, así como la desaparición de la condición de imputado con los efectos subsiguientes en el expediente o registro de vida profesional en la Carrera Militar”.
Que, “…no pesa sobre mi persona, sanción ni investigación alguna por los hechos acaecidos en enero de 2007 en la sede del Comando de Vigilancia Costera en la ciudad de Porlamar, que pudiera o debiera reflejar una referencia negativa en mi expediente de vida profesional que impida de suyo, el ascenso en la carrera militar, entre otros derechos”.
Que, “…la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y en especial la Junta Permanente de Evaluación de personal (sic), ha hecho caso omiso de tales reconocimientos tanto en sede administrativa como en fuero judicial, pues (…) antes y después de las decisiones de cierre de los expedientes mencionados previamente, siguen considerando que en mi caso existen averiguaciones abiertas, que de suyo impiden mi ascenso en la carrera militar”.
Que, “En efecto la documental marcada ‘C’ de fecha 30 de Julio (sic) de 2009, así como la marcada ‘D’ de fecha 28 de Octubre (sic) de este mismo año, son diáfanas y claras en señalar la existencia de una averiguación administrativa abierta en mi contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos impide de suyo mi ascenso en la carrera militar”.
Que, “Dicha situación administrativa, representada hoy por la referencia más reciente (28-10-2009 (sic)) a la existencia en mi expediente de vida profesional a averiguaciones administrativas abiertas, conculcan no solo (sic) alguno de mis derechos constitucionales sino que desconoce la firmeza de las decisiones emanadas no sólo por superiores jerárquicos sino por órganos judiciales a los cuales hoy día debe reputársele la condición de cosa juzgada”.
Que, “… resulta para nosotros analizar el contenido de nuestra pretensión, tomando en cuenta que más allá de la revisión de la legalidad de un Acto Administrativo específico, la presente acción persigue la tutela (…) frente a una actuación administrativa, que si bien es cierto se ha expresado bajo la forma tradicional del Acto Administrativo (documento que acompaña al presente libelo marcado ‘D’), produce efectos jurídicos más allá de los reconocidos en el propio Acto”.
Que, “… el Acto Administrativo en cuestión reconoce una situación jurídica en mi contra, verbigracia, la supuesta y negada existencia de una averiguación administrativa, pero los efectos negativos que este reconocimiento produce no son señalados en el acto como tal, pues el impedimento para mi ascenso en la carrera militar no se produce exclusivamente por el Acto mismo sin (sic) por el reconocimiento que en él se hace de una actuación administrativa paralela, verbigracia, la incorporación a mi expediente de vida de referencias a la existencia de causas administrativas abiertas en mi contra”.
Que, “… tomando en cuenta los criterios de la Sala Constitucional de este máximo Tribunal contenidos en las sentencias No. 547 de fecha 06 (sic) de Abril (sic) de 2004, 1029 de fecha 27 de Mayo (sic) de 2004 y 93 de fecha 01 (sic) de febrero de 2006, solicito (…) se admita la presente acción, tomando en cuenta el amplio alcance de la pretensión en ella contenida, amén de que a través de ella se persigue no sólo la nulidad del Acto de fecha 28 de Octubre (sic) de 2009 que reconoce ilegalmente la existencia de una averiguación administrativa en mi contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos impide de suyo mi ascenso en la carrera militar, sino que persigue igualmente el reconocimiento mismo de mi derecho a ascenso, amén de que no existen causas objetivas que así lo impidan…”.
Que, “… el vicio de inconstitucionalidad se produce, cuando el acto administrativo vulnera o transgrede de forma directa una norma sustantiva del texto fundamental, un principio o un derecho o garantía consagrado en la Constitución (…) el artículo 49 del texto constitucional recoge los elementos que integran la concepción más lúcida que sobre el debido proceso ha tenido texto constitucional alguno. En este sentido resulta totalmente obligatorio concluir que la falta de alguno de estos elementos integradores constituye el menoscabo del Debido Proceso, situación que se agrava cuando hablamos de actos del poder público…”.
Que, “… la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y en especial la Junta Permanente de Evaluación de Personal de ese componente armado, incurren en violación al principio de seguridad jurídica, contenido de forma negativa en el Artículo 22 constitucional, amén de que al declarar la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, dejan de reconocer los derechos subjetivos que a mi favor se desprenden de los cierres y archivos de los expedientes administrativos y judiciales que fueron acordados según las documentales marcadas ‘ A ‘ y ‘ B’…”.
Que, “…la Administración militar, desconoce no sólo el cierre del expediente administrativo que ordenó la propia Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en Junio (sic) de 2009, sino que desconoce la condición de cosa juzgada de la decisión del Tribunal de control militar de fecha 15 de Septiembre (sic) de 2009”.
Que, “Tal situación (…) conlleva de suyo la aplicación de una sanción que no sólo no ha sido acordada en un procedimiento administrativo abierto al efecto, son (sic) que por el contrario su aplicabilidad ha sido expresamente desconocida por las autoridades competentes, de suerte pues, que se produce una violación al debido proceso, pues sencillamente hoy día, soy objeto y víctima de una sanción (impedimento de ascender en mi carrera militar) que no ha sido declarada a través de un procedimiento justo”.
Que, “… la alta de reconocimiento de las decisiones contenidas en las documentales anexas (…) han causado en mi esfera jurídica, una consecuencia ilegal, pues habiendo sido sobreseído en las causas abiertas con ocasión a los hechos de enero de 2007 (…) la consecuencia de su reconocimiento en mi expediente personal no ha sido objeto de modificación alguna luego de esa declaración, produciéndose de suyo una lesión a mi derecho a ascender en la carrera militar, cuando existen por el contrario plenitud de condiciones objetivas para hacerlo”.
Que, “… habiendo incurrido la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y muy especialmente la Junta Permanente de Evaluación de Personal en violación de las garantías constitucionales al debido proceso y seguridad jurídica previstas en los Artículos 49 y 22 constitucional, por cuanto no reconocen de forma expresa que no existe en mi contra causa administrativa o judicial que impida mi ascenso en la carrera militar conforme al Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos, respetuosamente solicito de conformidad con lo establecido en el Artículo 259 constitucional: 1) que se declare la nulidad del Acto Administrativo emanado en fecha 28 de Octubre (sic) de 2009 por la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se reconoce de forma ilegal, la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del reglamento ejusdem impide de suyo mi ascenso en la carrera militar 2) Que ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, la remisión inmediata de mi expediente personal, para que luego de la decisión exhaustiva de este honorable Tribunal se declare mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio”.
Que, “… existe un falso supuesto de hecho cuando la Administración militar afirma como cierto la existencia de un hecho absolutamente incierto, esto es, la Junta Permanente de Evaluación del personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana en su Acto de fecha 28 de Octubre (sic) de 2009, reconoce la existencia de una averiguación administrativa en mi contra, que a la luz del Artículo 6 numeral 3 del Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a oficiales Técnicos impide de suyo mi ascenso a la carrera militar”.
Que, “Tal declaración (…) se basa en un falso supuesto de hecho, pues absolutamente (sic) falso que exista en mi contra una averiguación de esta naturaleza, pues las otrora existente, fueron efectivamente cerradas por las autoridades competentes…”.
Que, “De conformidad con lo establecido en los Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicito (…) acuerde AMPARO CAUTELAR a los fines de que, a través de la tutela judicial efectiva, sean inmediatamente restituidos los derechos y garantías constitucionales violados por la actividad de la Administración (…) Por violación de las garantías constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídica previstas en los Artículos 49 y 22 constitucional…”.
Que, “A todo evento la presente solicitud de tutela constitucional cautelar se fundamenta en lo siguiente: presunción de Buen derecho: Que se infiere de las documentales anexadas marcadas ‘A ‘ y ‘B’, de las cuales se puede inferir el cierre y archivo definitivo de las causas administrativa y judicial que hasta septiembre de 2009 pesaban en mi contra, todo lo cual adminiculado con mi expediente personal que reposa en la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana (…) debe formar (…) la convicción inicial de la presunción de buen derecho que se alega”.
Que, el “Peligro de daño: Que se materializa por la lesión continuada de impedimento de ascenso al grado militar superior inmediato, lo cual se pudo constatar en la jornada de ascensos militares de Diciembre (sic) de 2009, en la cual, aún cumpliendo las condiciones objetivas para ser reconocido de este beneficio, fui excluido sólo por el reconocimiento ilegal que ha hecho la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y que se materializó en el Acto impugnado de fecha 28 de Octubre (sic) de 2009…”.
Que, “…visto (sic) la actuación administrativa impugnada viola flagrantemente las garantías constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídica contenido en los Artículos 49 y 22 de la Carta magna (sic), (…) solicito de conformidad con el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 5, 7 y 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, TUTELE mis garantías constitucionales y en consecuencia ordene: 1) a la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana o en su defecto a la propia Comandancia General, la incorporación inmediata al Sistema de Conceptualización de Actas de Ascenso del Personal Militar o el Registro que al efecto se lleve de las órdenes de cierre y archivo de los expedientes administrativos CG-CO-CVP-DP: 003/07 y judicial FM45-NE-001-2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de Control con sede en la ciudad de Maturín y luego de ello emita específicamente para mi caso una transcripción actualizadas que refleje objetivamente mi condición frente al derecho a ascenso militar, 2) A la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que luego de emitida una nueva transcripción conforme al numeral anterior, reconozca mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio”.
Que, “…con fuerza a lo expuesto (…) solicito lo siguiente:(…) 1.1.- Que la Acción de nulidad expuesta en la presente demanda sea declarada CON LUGAR en la definitiva (…) y en consecuencia: a) que se declare la nulidad del Acto Administrativo emanado en fecha 28 de Octubre (sic)de 2009 por la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se reconoce de forma ilegal, la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del reglamento ejusdem impide de suyo mi ascenso en la carrera militar. b) Que se ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, la remisión inmediata de mi expediente personal, para que luego de la decisión exhaustiva de este honorable tribunal se declare mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al Reglamento para la Transición de sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio. 1.2.- Que se acuerde el AMPARO CAUTELAR, solicitado (…) en consecuencia se ordene 1) A la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana o en su defecto a la propia Comandancia General, la incorporación inmediata al Sistema de Conceptualización de Actas de Ascensos del Personal Militar o el registro que al efecto se lleve de las órdenes de cierre y archivo de los expedientes administrativo (sic) CG-CO-CVP-DP: 003/07 y judicial FM45-NE-001—2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de control (sic) con sede en la ciudad de Maturín y luego de ello emita específicamente para mi caso una transcripción actualizada que refleje objetivamente mi condición frente al derecho a ascenso militar, 2) A la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que luego de emitida una nueva transcripción conforme al numeral anterior, reconozca mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio”.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 28 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró Incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, contra la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Mediante escrito presentado en fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, ejerció acción de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra ‘…el acto administrativo emanado en fecha 28 de Octubre de 2009 por la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se reconoce de forma ilegal, la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, que de conformidad con el artículo 6 numeral 3 del Reglamento ejusdem impide de suyo mi ascenso en la carrera militar…’ (vto. folio 6 de este expediente).
Ahora bien, dispone el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
‘Artículo 23: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal’. (Negritas de este Juzgado).
Asimismo, establece en el numeral 5 del artículo 24 eiusdem, que:
‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia’. (Negritas de este Juzgado).
Observa este Juzgado que en el caso de autos se pretende la nulidad del ‘...acto administrativo emanado en fecha 28 de Octubre (sic) de 2009 por la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana...’, es decir, se refiere a la nulidad de actuaciones administrativas dictadas por un órgano distinto a los señalados en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ello, su conocimiento corresponde -conforme a la citada norma-, a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual obliga a este Juzgado de Sustanciación, a declarar la incompetencia de esta Sala Político-Administrativa, y así se decide.
No obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que ‘…lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación.’, por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichas demandas hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de esta Jurisdicción, aplicando así los criterios de competencia fijados en la decisión N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., y otro contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), con Ponencia Conjunta de esta Sala Político-Administrativa.
Por ello y en atención al criterio establecido en la sentencia Nº 01316, dictada por esta Sala Político-Administrativa, publicada en fecha 6 de abril de 2005, este Juzgado, ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida esta acción. Así se declara”. (Resaltado de la sentencia).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
El presente recurso se ha intentado contra el acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2009, emanado de la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, tratándose ciertamente de una actuación administrativa diferente a las señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Asimismo, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
En consecuencia, siendo además que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ACEPTA LA COMPETENCIA que le fuera declinada mediante sentencia de fecha 28 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo aceptado esta Corte la competencia que le fuere declinada para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:
“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas).
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que primafacie en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En el caso de autos, la representación judicial de la parte accionante solicitó, “…se acuerde el AMPARO CAUTELAR, solicitado (…) en consecuencia se ordene 1) A la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana o en su defecto a la propia Comandancia General, la incorporación inmediata al Sistema de Conceptualización de Actas de Ascensos del Personal Militar o el registro que al efecto se lleve de las órdenes de cierre y archivo de los expedientes administrativo (sic) CG-CO-CVP-DP: 003/07 y judicial FM45-NE-001—2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de control (sic) con sede en la ciudad de Maturín y luego de ello emita específicamente para mi caso una transcripción actualizada que refleje objetivamente mi condición frente al derecho a ascenso militar, 2) A la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que luego de emitida una nueva transcripción conforme al numeral anterior, reconozca mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio…”.
Asimismo, fundamentó, la “Presunción de Buen Derecho: que se infiere de las documentales anexas marcadas ‘A’ y ‘B’, de las cuales se puede inferir el cierre y archivo definitivo de las causas administrativa y judicial que hasta septiembre de 2009 pesaban en mi contra, todo lo cual adminiculado con mi expediente personal que reposa en la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana (…) debe formar en los magistrados competentes la convicción inicial de la presunción de buen derecho que se alega…”.
Así, se debe precisar que se desprende de autos que el ciudadano Wilfredo Prado, en el ejercicio de funciones como Maestro Técnico de Tercera del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana, en virtud de la supuesta comisión de actividades “no cónsonas con la compostura de un efectivo militar activo” fue objeto de un procedimiento disciplinario y judicial, en su contra.
En ese mismo sentido, se desprende que mediante decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2009, por el Juzgado Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, que cursa del folio doce (12) al dieciséis (16) del presente expediente judicial, se le dio fin a la investigación penal iniciada en contra del accionante, en los siguientes términos:
“En razón de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela, por autoridad de la ley y de conformidad con lo establecido en el Tercer Aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES QUE conforman la causa de investigación penal militar en la cual se encuentra relacionado el ciudadano, Maestro Técnico de Tercera WILFREDO JOSÉ PRADO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.420.350…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De igual forma, se observa que mediante oficio Nº CG-CP-DAP-DDJM-DOS-17, de fecha 8 de junio de 2009, suscrito por el General de División Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual cursa del folio ocho (8) al diez (10) de la presente causa, en relación al procedimiento disciplinario se expresó lo siguiente:
“Muy respetuosamente se recomienda [al Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana] de acuerdo a la apreciación expuesta por la Consultoría Jurídica del Componente:
A) Que se cierre y se archive el expediente administrativo Nº GNB-CO-CVG-DP-003/07 de fecha 23ENE07 (sic), instruido al MT/3 PRADO MENDOZA WILFREDO JOSÉ, cédula de identidad Nº 7.420.350, en virtud de haber prescrito el lapso para el sometimiento a Consejo de Investigación…” (Corchetes y negrillas de esta Corte).
En ese sentido, esta Corte debe resaltar el contenido artículo 25 de nuestro texto Constitucional, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…”.
En ese orden de ideas, se debe precisar que las personas que ejercen funciones en ejercicio del Poder Público pueden incurrir en responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, en ejercicio de sus funciones. De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia mediante Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, sostuvo que existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público: civil, penal, administrativa y disciplinaria, las cuales obedecen a procedimientos diferentes y a distintos sujetos que la imponen, a la vez que guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando pueden ser originadas por el mismo hecho, dicha sentencia de fecha 9 de mayo de 2000 señaló lo siguiente:
“...De las normas transcritas se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público a saber: 1. La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario su esfera de bienes y derechos, que puede ser el resultado de una acción o de una acción de repetición por parte del Estado cuando este haya tenido que responderle a un tercero por un acto de un funcionario, o una acción directa del Estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de los actos separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente. 2. La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estatal establecido. La acción penal puede ser causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente. 3. También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuaciones administrativas, o la actuación ilegal (no configurable a un hecho penal), que es llevada por la Contraloría General de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y 4. también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja o más bien entre en los supuestos que el Estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de Carrera Administrativa establece unas variables de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta las pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativa prevé diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo...”.
Así, se debe precisar que conforme con el Texto Constitucional, así como con la sentencia parcialmente transcrita, las personas que se encuentran en ejercicio de funciones del Poder Público, por una misma actuación, pueden ser sancionadas civil, penal, administrativa y disciplinariamente, y que dichos procedimientos son distintos e independientes, y que la conclusión de uno de dicho procedimiento, no afectaría en forma alguna al resto de los iniciados.
Establecido lo anterior, esta Corte debe precisar que se desprende, preliminarmente, en el caso de autos que el proceso penal iniciado en contra del accionante en virtud de los sucesos presuntamente ocurridos en fecha 23 de enero de 2007, se concluyó con el decreto del archivo de las actuaciones que conforman la investigación penal iniciada.
No obstante, se observa, preliminarmente, de las actuaciones que cursan en autos, que la investigación disciplinaria incoada en contra del accionante, no ha sido cerrada, dado que el oficio Nº CG-CP-DAP-DDJM-DOS-17, de fecha 8 de junio de 2009, suscrito por el General de División Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, sólo demuestra la “recomendación” del referido General, para dar por terminado el procedimiento disciplinario en contra del accionante, mas no la culminación de dicho procedimiento. Aunado al hecho que la decisión de finalizar el procedimiento administrativo iniciado, no le corresponde al General de División Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana.
Ahora bien, siendo que conforme con el numeral 3º del artículo del Reglamento para la Transición de lo Suboficiales de Carrera a Oficiales Técnicos, se encuentra establecido como causa general no estar sometido a investigación judicial o administrativa, y siendo que del caso de autos, preliminarmente, no se pudo verificar el cierre del procedimiento administrativo iniciado en contra del ciudadano Wilfredo Prado, esta Corte en atención a los elementos probatorios cursantes en autos, prima facie considera que los elementos probatorios que cursan en autos no evidencia la conculcación de algún derecho constitucional. Así se decide.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que el amparo solicitado es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora. Así se decide.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2010, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano WILFREDO JOSÉ PRADO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 7.420.350, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 84.426, contra el acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2009, emanado de la JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.
4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-N-2010-000425
MEM/
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