TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000103

En fecha 14 de diciembre de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2624-2012 de fecha 24 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el Abogado MIGUEL ÁNGEL BARRIOS MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 180.729, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD-APURE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 24 de septiembre de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de julio del 2012, por el Abogado José Ángel Ruiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra la sentencia interlocutoria dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 25 de julio de 2012, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 14 de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 3 de julio de 2012, el Abogado Miguel Ángel Barrios, actuando en su propio nombre y representación, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de la Salud del estado Apure (INSALUD-APURE), los siguientes argumentos:

Manifestó, que “[inició sus] labores como contratado por ante INSTITUTO AUTONOMO DE LA SALUD DEL ESTAD APURE (INSALUD APURE), SEGÚN OFICIO Nro. 210 y con fecha 4 de Agosto (sic) del año 1999, como Administrador del Hospital General ‘Dr. Pablo Acosta Ortiz’...” (Mayúsculas y resaltado del original, corchetes de la Corte).

Que, “En fecha 01 de Octubre (sic) del año 1999, según oficio GRH 1195 se me otorga el cargo como empleado fijo con el cargo de INTENDENTE HOSPITAL II bajo el Código Nro. 19.795...” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “…a partir del 15 de Febrero (sic) del año 2006, y de acuerdo a oficio DG-0116-2010, de fecha 16 d (sic) enero del año 2006, se me reclasifica en el cargo de PLANIFICADOR IV…” (Mayúsculas del original).

Que. “…a partir del 28 de Septiembre (sic) de 2010 hasta el 30 de mayo de 2012 me desempeñe en la oficina Sindical de SINTRASALUD APURE como DELEGADO SINDICAL de acuerdo a oficio de fecha 09-09-2010 (sic), y emanado de la oficina del personal del Hospital General Dr. Pablo Acosta Ortiz…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Arguyó, que “…en fecha 5 de Marzo (sic) del año 2012 por órdenes del ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMENES en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Hospital General Dr. Pablo Acosta Ortiz; se me notifica mediante oficio Nro 467, de fecha 28 firmado y sellado por el ciudadano JOSÉ PINZÓN, en su condición de Jefe de Personal, y en donde se me informa que se me ha aperturado Procedimiento Disciplinario de Destitución de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según expediente administrativo Nro. RRHH-HPAO-0001-2012… (Mayúsculas del original).

Que, “Las actas de inasistencias levantadas por ante el Departamento de registro y control del Hospital General ‘Dr. Pablo Acosta Ortiz’ durante los días 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, y 17 del mes de febrero del año 2012 son falsas por cuanto es un departamento distinto a mi ubicación física al cual cumplía mis funciones…”.

Manifestó, que “…en fecha 17 de febrero del año 2012 se inicia un Procedimiento Disciplinario de Destitución por autoridades manifiestamente incompetentes, por no tener la cualidad para sostener como Sujeto Activo de la relación procesal del procedimiento; por cuanto [su] nombramiento fue por ante el INSTITUTO AUTONOMO DE LA SALUD DEL ESTAD APURE (INSALUD APURE) y [el] Hospital General Dr. Pablo Acosta Ortiz es un ente adscrito al prenombrado Instituto…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Asimismo, señaló que “…para el día 23 de Abril (sic) del año 2012, cuando se me destituye del Cargo de PLANIFICADOR IV, mi concubina tenía 23 semanas de embarazo aproximadamente; por lo tanto me encentraba (sic) y me encuentro amparado de la inamovilidad laboral por el fuero paternal consagrados en el artículo 76 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la protección a la inamovilidad para el padre…” (Mayúsculas del original).

Que, “Se [le] violentó la inamovilidad laboral de protección por fuero sindical (…) por cuanto desde el 22 de marzo del año 2012, se tramita reunión Normativa Laboral con carácter nacional entre el Ministerio del Poder Popular para la Salud y FENASIRTRASALUD ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas del original).

Alegó, que “…los actos administrativos de destitución dictados por el ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMENEZ en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Hospital General ‘Dr. Pablo Acosta Ortiz’ están viciados de nulidad absoluta, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que de conformidad a lo establecido en el artículo 5 numeral 5º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien tiene la facultad de remover y retirar personal previa aplicación del debido proceso el derecho a la defensa y otros parámetros de Ley, es el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE) y en dicho acto se evidencia la conducta arbitraria, ilícita e inconstitucional de los funcionarios del Hospital General De. Pablo Acosta Ortiz que ejecutaron un procedimiento administrativo de destitución…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Asimismo, sostuvo que “…[ingresó] al INSTITUTO AUTONOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE) el 01 de Agosto (sic) de 1999 hasta el 30 de mayo de 2012, cuando fui excluido de la nomina (sic) de pago del personal por decisión de la Gerencia de Recursos Humanos sin comunicación alguna por escrito ni verbal…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Afirmó, que “…la parte querellada para el momento de dictar el acto administrativo de destitución en [su] contra según oficio s/n de fecha 17 de abril del año 2012; había cesado de (sic) sus funciones de acuerdo al artículo 1º del Decreto Nº G-121 de fecha 30 de Marzo de 2011, publicada en Gaceta Oficial del Estado (sic) Apure Nro 407, el cual indica textualmente ‘Art. 1º1 (sic) Se interviene, a partir del 01/04/2011 (sic), al Hospital Dr.,. (sic) Pablo Acosta Ortiz, por un lapso de Un (01) año, a tales efectos se designa una junta interventora’…” (Agregado de esta Corte).

Alegó, que “…antes del acto administrativo de destitución, durante, después y hasta la suspensión del sueldo por parte del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE), en ningún momento fu[e] suspendido de [sus] funciones como DELEGADO SINDICAL, ni de [su] cargo como PLANIFICADOR IV…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Denunció la violación del debido proceso, basándose en que “…un procedimiento administrativo de destitución, tal como consta en el expediente administrativo donde no se valora el escrito de descargo y las pruebas aportadas tanto documentales como testimoniales, violando flagrantemente [su] derecho a la defensa y al debido proceso al dictar el acto administrativo mediante el cual se [le] destituye de un cargo de carrera violando el derecho fundamental a la estabilidad laboral. Además (…) que se [le] negó a estar presente en la formulación de cargos (…) [y] el acceso al expediente…” (Agregado de esta Corte).

Manifestó, que “…en el acto administrativo impugnado no se valoraron las pruebas consignadas y debidamente recibidas por el funcionario Jefe de Personal del Hospital ‘Dr. Pablo Acosta Ortiz’ que corren insertas al expediente siendo las siguientes: Oficio S/N de fecha 09-09-2010 (sic), emanado de la Jefatura de Personal del Hospital (…) donde indica mi ubicación física y mis funciones; Oficio S/N, de fecha 29-09-2010 (sic); emanado de la Oficina Sindical SINTRSALUD (sic) Apure; Acta de fecha 05-04-2011 (sic), por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Apure; Oficio S/N de fecha 07 de Noviembre (sic) de 2011; Constancias de ubicación de servicio, de fechas 27-07-2011 (sic) y 27-02-2012 (sic); Control de asistencias (Certificadas) llevadas por la (sic) ante la Oficina Sindical SINTRASALUD (sic) APURE correspondientes al mes de Febrero del año 2012; comprobante de pago de primera quincena febrero 2012-06-22 (sic); copia simple de nomina (sic) del bono de alimentación correspondiente al mes de Febrero de 2012; Copia del acta de nacimiento de mi hijo y copia de la prueba de embarazo de [su] pareja (concubina); y las pruebas testimoniales de los testigos, por lo tanto existe un silencio de prueba en la averiguación administrativa…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas del original).

Manifestó, que “…existe incongruencia entre el Departamento de Registro y Control donde se me levantan una series (sic) de actas inasistencias falsas, y el Departamento de Oficina Sindical Sintrasalud (sic) Apure donde cumplía funciones como delegado sindical desde el 09-09-2010 (sic) hasta el 23-04-2012 (sic); y donde el Jefe del Departamento de Registro y Control tenia (sic) y tiene conocimiento sobre [su] ubicación tanto administrativa como física, al igual que el funcionario que fungía como Jefe de Personal para el momento de la apertura del acto administrativo de destitución…” (Agregado de esta Corte).

Asimismo, manifestó que “…en el oficio de [su] notificación de fecha 28 de febrero de 2012, el funcionario actuante incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por la falsa aplicación del artículo 89 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no se corresponde con lo indicado por el funcionario jefe de personal del Hospital (…) donde indica textualmente ‘Por estar presuntamente incurriendo en abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos’...” (Agregado de esta Corte y resaltado del original).

Arguyó, que “…el funcionario que aperturó (sic) y decidió el acto administrativo de destitución no realizó ninguna gestión para el esclarecimiento de los hechos, violándose el principio de presunción de inocencia, ya que simplemente fundamentó la formulación de cargos en actas de inasistencia falsas consignadas por el patrono y sin valorar las pruebas contundentes consignados (sic) por [su] persona…” (Agregado de esta Corte).

Finalmente, solicitó lo siguiente “1.- Se tenga por Impugnado el acto administrativo de DESTITUCIÓN, según oficio s/n de fecha 17 de abril del año 2012 por ante la Jefatura de Personal del Hospital (…) por vía del RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo dictado por Ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMENEZ en su condición de PRESIDENTE DE LA JUNTA INTERVENTORA DEL HOSPITAL GENERAL ‘DR. PABLO ACOSTA ORTIZ’ (…) 2.-Que (…) [se declare] su nulidad absoluta (…) 3.- Que reconocida o declarada la nulidad absoluta se ordene [su] reincorporación a [su] cargo de PLANIFICADOR IV, con el pago de salarios caídos y demás beneficios sociales dejados de percibir desde el 30 de mayo del año 2012 hasta [su] definitiva reincorporación. 4.- Que se [le] reconozca el derecho constitucional a la Protección del Fuero Paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución Nacional y 26 ejusdem (…) 5.- Que se [le] reconozca el FUERO SINDICAL…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

En lo tocante con la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recuso contencioso administrativo funcionarial, sostuvo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “En conjunto con el recurso de nulidad anteriormente explanado (…), ejerzo AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR contra el acto administrativo que me destituyó del cargo PLANIFICADOR IV en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE), para que sean suspendidos sus efectos durante el proceso…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Alegó, que “…para la fecha de [su] destitución del cargo que ocupaba en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE), [su] pareja (concubina) se encontraba en estado de gravidez con Veintitrés (23) semanas de embarazo y que en la actualidad según informe ecográfico realizado en fecha 20 de junio del año 2012, por la ciudadana Evelyn C, Mago V (…), en su condición de Gineco-Obstetra quien la evaluó y diagnosticó con un embarazo de 34 semanas y cuatro días (…) por consiguiente que [su] hijo concebido (…) esta (sic) en una etapa de formación y creación de una vida humana, y [requiere ampararse en] este derecho otorgado por la Constitución (…) [el cual se le vulneró]…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Que, “...al proceder el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE) de destituirme del cargo de PLANIFICADOR IV; violentó el derecho constitucional precedentemente señalado como infringido, por cuanto ese acto administrativo contraviene la protección a la paternidad…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Por último, solicitó “…PRIMERO: Se [le] reconozca el derecho Constitucional a la PROTECCIÓN DEL FUERO PATERNAL (…) SEGUNDO: En virtud de la remoción del cargo de PLANIFICADOR IV, se declare viciado por el ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMENEZ en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Hospital ‘Dr. Pablo Acosta Ortiz’, [su] derecho Constitucional a la PROTECCIÓN DEL FUERO PATERNAL (…) TERCERO: Que declare CON LUGAR el AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado y [su] restitución al cargo de PLANIFICADOR IV en el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE) (…) CUARTO: Que se ordene al INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE), restituirme en el cargo que venía desempeñando de PLANIFICADOR IV, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 25 de julio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:

“…Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto del Amparo Cautelar solicitado por el recurrente y en tal sentido se observa:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
‘Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).’
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
‘Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico’.
…Omissis…
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo; alega la violación del derecho al fuero paternal. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Miguel Ángel Barrios Márquez, titular de la cédula de identidad N° 11.237.860, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Miguel Ángel Barrios Márquez, titular de la cédula de identidad N° 11.237.860, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión…” (Mayúsculas, destacado y resaltado del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de agosto de 2012, el Abogado Miguel Ángel Barrio Márquez, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “…la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el tribunal al dictar su decisión los subsumió en la doctrina jurisprudencial de manera errónea en el universo normativo para fundamentar su decisión…”.

Que, “Consta en el folio Treinta y Dos (32) del expediente (…); el Acta de nacimiento Nro. 2391, Certificado por ante el Registro Civil del Municipio San Fernando del Estado (sic) Apure, donde se evidencia que el 09 de Abril (sic) del año 2011 nació [su] hijo MIGUEL ÁNGEL BARRIOS COLMENARES en la ciudad de San Fernando de Apure. Consta en los folios Treinta y Tres (33) del prenombrado expediente, la prueba de embarazo (sangre) Nro 10734 de [su] concubina Leynnis Ninibeth Colmenares (…) siendo el resultado ‘positivo’ realizado el (sic) fecha 09 de Diciembre (sic) de 2011 (…) y el folio Treinta y Cuatro (34), Ecosonograma de fecha 20 de Junio (sic) del año 2012, acompañado del folio Treinta y Cinco (35) Informe Ecográfico de fecha 20 de Junio (sic) del año 2012 (…) documentos probatorios que indican que para el momento de apertura del procedimiento y luego de [su] destitución estaba y [está] amparado por fuero paternal, y la cual ratificó con el Acta de Nacimiento Nro. 1933 (…), por cuanto en fecha 31 de julio de 2012 nació [su] hijo ÁNGEL LEOMAR BARRIOS COLMENARES...” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

Señaló, que “LA CIUDADANA JUEZ COMETE UN ERROR INEXCUSABLE AL CONFUNDIR [su] DERECHO COMO QUERELLANTE CON EL DE [sus] MENORES HIJOS, YA QUE LO QUE BUSCO ES LA PROTECCIÓN DE [sus] MENORES HIJOS NO [su] PROTECCIÓN COMO QUERELLANTE…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el querellante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de julio de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Artículo 35. “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito anteriormente, así como de la disposición legal ut supra transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el querellante, al tal efecto se observa lo siguiente:

Es el caso, que en la sentencia interlocutoria aquí recurrida, el A quo señaló que “…la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Miguel Ángel Barrios Márquez, titular de la cédula de identidad N° 11.237.860, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido…”.

En virtud de lo cual, considera esta Corte oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, dispone lo siguiente:

“Artículo 5-. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se entiende que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, ya que precisamente la figura del amparo cautelar, tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la destitución del querellante.

El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

En tal sentido, se observa que el A quo en su decisión no verificó los elementos para la procedencia del amparo cautelar, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y toda vez que el recurrente basó la solicitud de amparo cautelar en normas de rango constitucional, como lo es la protección a la maternidad y a la paternidad, se verifica la violación del orden público parte del A quo al ignorar que el querellante se encuentra protegido bajo la figura del fuero paternal que ha tenido un gran desarrollo legislativo en los últimos años.

Dicho desarrollo legislativo tiene su base constitucional, en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto señalan:

º“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…

Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Destacado de esta Corte).

De los preceptos constitucionales anteriormente transcritos, se desprende que, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

En tal sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), son entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible.

Precisado lo anterior, y visto que el querellante alegó expresamente en su escrito recursivo, de fecha 3 de julio de 2012, estar amparado por la causal de inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, consagrada en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, esta Sala observa que dicha disposición normativa establece:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Destacado esta Corte).

En ese mismo sentido, la Ley Orgánico del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial No. 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en su artículo 339 lo siguiente:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Asimismo, es importante resaltar que la Sala Constitucional en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, en relación al fuero paternal, estableció lo siguiente:

“…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
…Omissis…
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto N.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide…”. (Destacado de esta Corte).

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica de dos años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

En tal sentido, se observa en anexo marcado con la letra “H” el cual riela al folio treinta y dos (32) del presente expediente, acta de nacimiento Nº 2391 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante la cual se deja constancia de que en fecha 9 de abril de 2011, nació Miguel Ángel Barrios Colmenares, hijo de Leynnis Ninibeth Colmenares Salazar y Miguel Ángel Barrios Márquez.

Asimismo, en el anexo marcado con la letra “J”, que riela al folio treinta y cinco (35) del presente expediente, Informe ecográfico de fecha 20 de junio de 2012, suscrito por la Dra. Evelyn Mago, que deja constancia de que la ciudadana Leynnis Colmenares, concubina del querellante, presentaba para esa fecha, un embarazo de 34 semanas y 4 días.

Igualmente, al folio trece (13) del cuaderno separado que acompaña el presente expediente, riela acta de nacimiento Nº 1933 de fecha 1º de agosto de 2012, mediante la cual se deja constancia de que en fecha 31 de julio de 2012, nació Angel Leomar Barrios Colmenares, hijo de Leynnis Ninibeth Colmenares Salazar y Miguel Ángel Barrios Márquez.

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, debe concluir esta Alzada que para la fecha de la destitución, esto es el 20 de abril de 2012, el querellante gozaba de inamovilidad por estar bajo el fuero paternal.

Lo indicado permite concluir, que el verdadero sentido que comporta la protección de un derecho constitucional, implica que resulte contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las salidas jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

En consecuencia, considera esta Alzada que no se encuentra cuestionada en la presente instancia la destitución del recurrente la cual, si fue realizada o no de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable, no son objeto de discusión en esta instancia y tendrán su desarrollo al momento de decidirse el fondo de la causa principal, no obstante ello, a los fines de mantener el estado de protección del querellante en virtud de encontrarse protegido por el fuero paternal, más allá del aspecto laboral, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba en la Instituto Autónomo de la Salud del estado Apure (INSALUD APURE), el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que dentro del análisis efectuado no está discutida la legalidad o ilegalidad de la destitución del recurrente, resultando forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, esta Corte REVOCA el fallo apelado, por violación de normas de orden público relativas al fuero paternal que ampara al recurrente, resultando procedente en consecuencia, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y la reincorporación del recurrente al cargo de Planificador IV que venía desempeñando en el ente querellado.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida por el querellante en fecha 31 de julio del 2012, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio del 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que Improcedente el amparo cautelar ejercido, interpuesto por el Abogado MIGUEL ÁNGEL BARRIOS MÁRQUEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD-APURE).

2.- CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de agosto de 2012.

3. REVOCA por orden público, el fallo apelado.

4.- PROCEDENTE, la solicitud de amparo cautelar.

5.- ORDENA a la querellada la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de la Salud del estado Apure (INSALUD APURE).

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-O-2012-000103
MEM/